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2. Hat das Landgericht eine unzulässige Beschwerde als sachlich unbegründet zurückgewiesen, so ist die dagegen gerichtete weitere Beschwerde zwar zulässig, aber unbegründet. Sie ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Erstbeschwerde als unzulässig verworfen wird.

3. Hat auf Veräußererseite ein Testamentsvollstrecker die Auflassung eines Grundstücks erklärt, so hat das Grundbuchamt seine Verfügungsbefugnis zu prüfen.

4. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist der Testamentsvollstrecker - von Pflicht- und Anstandsschenkungen abgesehen - nur berechtigt, wenn alle Erben zustimmen. Die Erbenstellung ist in der Form des § 35 GBO oder ggf. des § 36 GBO nachzuweisen.

5. Die Erfüllung einer letztwilligen Verfügung stellt keine unentgeltliche Verfügung dar. Der Nachweis der Entgeltlichkeit muß in diesem Fall nicht in der Form des § 29 GBO geführt werden.

6. In einer Zwischenverfügung müssen sämtliche Mittel zur Beseitigung aufgezeigter Eintragungshindernisse angegeben werden.

Geschäftsnummer: 14 Wx 11/04

26. April 2005

wegen Eigentumsumschreibung

hier: weitere Beschwerde der Beteiligten Nr. 3 gegen den Beschluß des Landgerichts Freiburg vom 12.12.2003 - 4 T 262/03 -

Tenor:

Die weitere Beschwerde der Beteiligten Nr. 3 gegen den Beschluß des Landgerichts Freiburg vom 12.12.2003 - 4 T 262/03 - wird mit der Maßgabe als unbegründet zurückgewiesen, daß in Abänderung des genannten Beschlusses die Beschwerde der Beteiligten Nr. 3 gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes Freiburg i.Br. vom 24.09.2003 als unzulässig verworfen wird.

Gründe:

I.

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen eine Zwischenverfügung, mit der das Grundbuchamt den Antrag auf Umschreibung von Wohnungs- und Teileigentum beanstandet hat.

Der am 23.05.2000 verstorbene Erblasser - Ehemann der Beteiligten Nr. 3 und Vater der Beteiligten Nr. 4 und Nr. 5 - ist in den Grundbüchern von F. und G. unter anderem als Eigentümer bzw. Miteigentümer mehrerer Grundstücke in G. sowie als Eigentümer einer Eigentumswohnung (GrdbBl. Nr. 34716) und eines Tiefgaragenplatzes (GrdbBl. Nr. 34767) in F. eingetragen. Hinsichtlich einer weiteren Eigentumswohnung in F. (GrdbBl. Nr. 30629) sind als Eigentümer noch der Bauträger und eine Bausparkasse eingetragen; offenbar versehentlich hatte der Erblasser, für den noch eine Auflassungsvormerkung eingetragen ist, nach Zahlung des Kaufpreises den Auflassungsanspruch nicht geltend gemacht. In seinem privatschriftlichen Testament vom 19.05.2000 hat der Erblasser angeordnet, daß sein Erbe "entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen aufzuteilen" sei; von den beiden Wohnungen in F. vermache er die eine (GrdbBl. Nr. 30629) der Beteiligten Nr. 4 und die andere (GrdbBl. Nr. 34716) der Beteiligten Nr. 5; die Beteiligte Nr. 3 habe das alleinige Recht, über das Haus in G. zu verfügen, hinsichtlich der im GrdbBl. Nr. 30629 von F. eingetragenen Wohnung stehe ihr ein Vorkaufsrecht zu. Der Erblasser hat bestimmt, daß seine letztwillige Verfügung durch die Beteiligten Nr. 1 und Nr. 2 abzuwickeln sei.

Am 13.12.2001 haben die Beteiligten Nr. 1 bis Nr. 5 - die Beteiligten Nr. 1 und Nr. 2 auch als Vertreter der hinsichtlich der Wohnung GrdbBl. 30629 in F. noch eingetragenen beiden Eigentümer - einen Teilerbauseinandersetzungsvertrag geschlossen. Darin heißt es (§ 1 a.E.), daß "nach Angabe" als Erben nur die Beteiligten Nr. 3 bis Nr. 5 in Betracht kommen. In § 2 des Vertrags wird vereinbart, daß in Alleinberechtigung der Beteiligten Nr. 3 sämtliche Miteigentumsanteile am Grundbesitz in G., der Beteiligten Nr. 4 das Eigentum an der Eigentumswohnung in Freiburg gem. GrdbBl. Nr. 30629 und der Beteiligten Nr. 5 das Eigentum an der Wohnung in F. gem. GrdbBl. Nr. 34716 nebst Tiefgaragenplatz gem. GrdbBl. Nr. 34767 zugewiesen werden. Weiterhin enthält der Vertrag die jeweiligen Auflassungserklärungen sowie allseitige Bewilligung und Beantragung entsprechenden Grundbuchvollzuges unter Verzicht auf eine Zwischeneintragung der Erbengemeinschaft (§§ 3 und 4).

Unter dem 28.01.2002 hat das Grundbuchamt F. die Beteiligten Nr. 1 und Nr. 2 aufgefordert, zum Vollzug der Teilerbauseinandersetzung gemäß der notariellen Urkunde vom 13.12.2001 den Nachweis über die Erbfolge zu führen und hierzu eine Ausfertigung des Erbscheins oder eine beglaubigte Abschrift des öffentlichen Testaments oder Erbvertrags mit Eröffnungsprotokoll des Nachlaßgerichts vorzulegen. Mit Schreiben vom 08.02.2002 hat der beurkundende Notar dem Grundbuchamt gegenüber die Auffassung vertreten, die Vorlage eines Erbscheines könne nicht verlangt werden, weil die Grundstücksübertragungen zur Erfüllung bestehender Auseinandersetzungsansprüche und damit nicht unentgeltlich erfolgt seien; zudem hätten alle in Betracht kommenden Erben den Verfügungen der Testamentsvollstrecker zugestimmt. Daß andere Personen als die Beteiligten Nr. 3 bis Nr. 5 nicht in Betracht kommen, sei den beim Notariat F. entstandenen Nachlaßakten, die das Grundbuchamt beiziehen möge, zu entnehmen.

Mit Zwischenverfügung vom 24.09.2003 hat das Grundbuchamt F. - das inzwischen die Nachlaßakten beigezogen hatte - den Beteiligten Nr. 1 und Nr. 2 zur Vorlage eines die Erbfolge nachweisenden Erbscheins Frist bis zum 15.11.2003 gesetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Da das privatschriftliche Testament weder eine eindeutige Erbeinsetzung noch eine Teilungsanordnung entsprechend der im Vertrag vorgenommenen Erbauseinandersetzung enthalte, sei Entgeltlichkeit der getroffenen Verfügungen der Testamentsvollstrecker nachzuweisen. Entgeltlichkeit sei gegeben, wenn einem Miterben ein Nachlaßgegenstand übertragen werde und er dadurch nicht mehr erhalte, als ihm aufgrund seiner Erbquote zustehe. Dabei sei der Nachweis von Erbenstellung und Höhe der Erbquote in der Form des § 35 GBO zu führen. Auch für eine Zustimmung der Verfügung des Testamentsvollstreckers komme es auf die in der Form des § 35 GBO nachzuweisende Erbeneigenschaft des Zustimmenden an.

Das Landgericht hat die von der Beteiligten Nr. 3 unter Bezugnahme auf das Schreiben des beurkundenden Notars vom 08.02.2002 gegen die Zwischenverfügung eingelegte Beschwerde, der das Grundbuchamt nicht abgeholfen hatte, mit Beschluß vom 12.12.2003 zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten Nr. 3. Der Senat hat auch den jetzigen Beteiligten Nr. 4 und Nr. 5 - die vom Landgericht am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt worden waren - rechtliches Gehör gewährt; sie sind dem Rechtsmittel der Beteiligten Nr. 3 nicht entgegengetreten.

II.

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§§ 78, 80 GBO) und zwar unabhängig von einer Beschwerdeberechtigung der Beteiligten Nr. 3 in bezug auf die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes (vgl. eingehend BayObLGZ 1961, S. 200 ff., 201 f.; Jansen, FGG, 2. Aufl. 1969, Rdn. 4 und 40 zu § 27; Meyer-Holz, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, Rdn. 55 zu § 27 - jeweils m.w.N.). Indessen war die Erstbeschwerde unzulässig, so daß die weitere Beschwerde unbegründet ist (Jansen, a.a.O.; Meyer-Holz, a.a.O.).

1. Das Landgericht hat ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei deshalb beschwerdeberechtigt, weil sie im Rahmen der geplanten Teilerbauseinandersetzung Eigentum erlangen solle. - In dem Teilerbauseinandersetzungsvertrag hätten die Beteiligten Nr. 1 und Nr. 2 als Testamentsvollstrecker gehandelt. Als solche seien sie zu unentgeltlichen Verfügungen grundsätzlich nicht berechtigt. Ihre Verfügungsbefugnis hätten sie dem Grundbuchamt gegenüber nachzuweisen. Die Frage, ob die erklärten Auflassungen entgeltlich oder unentgeltlich seien, könne aufgrund der im Testament enthaltenen Formulierungen nicht beurteilt werden. Ob am Auseinandersetzungsvertrag sämtliche Erben beteiligt gewesen seien und deshalb von einer Zustimmung der Erben zu einer möglichen unentgeltlichen Verfügung ausgegangen werden dürfe, könne nur bei Vorlage eines Erbscheins überprüft werden; zur Überprüfung dieser Frage brauche sich das Grundbuchamt nicht auf die Nachlaßakte verweisen zu lassen.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung zwar nur teilweise stand. Das vermag der weiteren Beschwerde aber nicht zum Erfolg - auch nicht zu einem Teilerfolg - zu verhelfen.

a) Das Landgericht hat die Erstbeschwerde zu unrecht als zulässig angesehen, denn der Beteiligten Nr. 3 stand kein Beschwerderecht gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes zu:

Das Recht, gegen eine einen Eintragungsantrag betreffende Zwischenverfügung Beschwerde einzulegen, deckt sich mit dem Antragsrecht (Demharter, GBO, 24. Aufl. 2002, Rn. 53 zu § 18 mit Rdn. 63 zu § 71). Antragsberechtigt ist nur der unmittelbar Beteiligte, dessen dingliche Rechtsstellung durch die Eintragung einen Verlust erleidet oder einen Gewinn erfährt (Demharter, a.a.O., Rdn. 42 zu § 13 m.w.N.). Die vom Landgericht gegebene Begründung für die Bejahung eines Beschwerderechts der Beteiligten Nr. 3 - sie solle im Rahmen der geplanten Teilerbauseinandersetzung Eigentum erlangen - trägt schon deshalb nicht, weil die an das Grundbuchamt F. gerichteten Anträge nicht auf eine Eintragung der Beteiligten Nr. 3 gerichtet waren: Die in den §§ 3 und 4 des Teilerbauseinandersetzungsvertrags vom 13.12.2001 enthaltenen Vollzugsersuchen sind, soweit sie an das Grundbuchamt F. gerichtet sind, ausschließlich auf Eintragung der Beteiligten Nr. 4 und Nr. 5 gerichtet; für die beantragte Eintragung der Beteiligten Nr. 3 im Grundbuch von G. ist das Grundbuchamt G. zuständig. Aber auch unter dem Gesichtspunkt eines mit der beim Grundbuchamt Freiburg beantragten Eintragung der Beteiligten Nr. 4 und 5 verbundenen Rechtsverlustes der Beteiligten Nr. 3 als Mitglied der Erbengemeinschaft nach dem Erblasser kann eine Antrags- und damit eine Beschwerdeberechtigung der Beteiligten Nr. 3 nicht begründet werden. Dies ergibt sich daraus, daß infolge der zur Nachlassabwicklung angeordneten Testamentsvollstreckung (§ 2203 BGB) die hierzu erforderliche Verfügungsbefugnis als Voraussetzung einer Antrags- und damit auch einer Beschwerdebefugnis (hierzu Demharter, a.a.O., Rdn. 49 zu § 13 bzw. Rdn. 60 zu § 71) ausschließlich bei den Testamentsvollstreckern, also den Beteiligten Nr. 1 und 2, liegt (vgl. Demharter, a.a.O., Rdn. 50 zu § 13 und Rdn. 60 zu § 71).

b) Da das Landgericht die unzulässige Beschwerde aus sachlichen Gründen zurückgewiesen hat, war die weitere Beschwerde mit der klarstellenden Maßgabe als unbegründet zurückzuweisen, daß in Abänderung der Beschwerdeentscheidung die Erstbeschwerde als unzulässig verworfen wird (eingehend BayObLGZ 1961, S. 200 ff., 203 f.; Jansen, a.a.O., Rdn. 49 zu § 27; Meyer-Holz, a.a.O., Rdn. 55 zu § 27 - jeweils m.w.N.).

III.

Für einen Kostenausspruch besteht kein Anlaß: Die Pflicht der Beteiligten Nr. 3 zur Tragung der Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz (hierzu Zimmermann, in: Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., Rdn. 20 vor § 13 a), und die Erstattung außergerichtlicher Kosten von Beteiligten kommt nicht in Betracht.

IV.

Der Senat sieht sich für die weitere Sachbehandlung zu folgenden Hinweisen veranlasst:

1. Die der Zwischenverfügung vom 24.09.2003 zugrundeliegende Auffassung des Grundbuchamtes, wonach die Voraussetzungen für den grundbuchmäßigen Vollzug des Teilerbauseinandersetzungsvertrags zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht vorliegen, trifft zu.

a) § 20 GBO bestimmt, daß bei Auflassung eines Grundstücks der Eigentumswechsel nur eingetragen werden darf, wenn die erforderliche Einigung zwischen dem Berechtigten und dem anderen Teil erklärt worden ist. Auf Veräußererseite ist die Auflassung vom Verfügungsbefugten zu erklären. Hat ein Testamentsvollstrecker als Veräußerer die Auflassung erklärt, hat deshalb das Grundbuchamt seine Verfügungsbefugnis zu prüfen (BayObLGZ 1986, S. 208 ff., 210; BayObLG NJW-RR 1989, S. 587; Demharter, a.a.O., Rdn. 23 zu § 52). Zu unentgeltlichen Verfügungen ist der Testamentsvollstrecker - von hier nicht in Betracht kommenden Pflicht- und Anstandsschenkungen abgesehen - nicht berechtigt (§ 2205 S. 3 BGB), es sei denn, alle Erben und Vermächtnisnehmer stimmen der Verfügung zu (BayObLGZ 1986, S. 208 ff., 210; Demharter, a.a.O., Rdn. 22 zu § 52 m.w.N.). Unentgeltlich ist die Verfügung eines Testamentsvollstreckers dann nicht, wenn sie in Erfüllung einer letztwilligen Verfügung des Erblassers vorgenommen ist (BayObLG, NJW-RR 1989, S. 587 m.w.N.).

b) Im vorliegenden Fall ist die Verfügungsbefugnis der Testamentsvollstrecker hinsichtlich des in den Grundbuchblättern von F. eingetragenen Wohnungs- und Teileigentums nicht in einer die Eintragung der Beteiligten Nr. 4 und Nr. 5 ermöglichenden Weise nachgewiesen.

aa) Bislang kann nicht festgestellt werden, daß die Zuteilung der Immobilien unter dem Gesichtspunkt nicht unentgeltlich - und damit wirksam - ist, daß sie der letztwilligen Verfügung des Erblassers entspricht.

Eine Verfügung ist dann unentgeltlich, wenn der durch sie bewirkten Verminderung des Vermögens keine Gegenleistung gegenübersteht. Dabei kann der eine Entgeltlichkeit bewirkende Gegenwert auch in der Befreiung von einer Nachlassverbindlichkeit liegen (RGZ 105, S. 246 ff., 248). Voraussetzung hierfür ist aber, daß letztwillige Zuwendung des Erblassers und Verfügung des Testamentsvollstreckers sich decken. Daß dies bei der im Teilerbauseinandersetzungsvertrag vom 13.12.2001 vorgesehenen Verteilung der Freiburger Immobilien der Fall wäre, ist jedenfalls nicht offensichtlich. Die Zuweisung der Wohnung gem. GrdbBl. Nr. 30629 an die Beteiligte Nr. 4 berücksichtigt nämlich nicht das vom Erblasser zugunsten der Beteiligten Nr. 3 angeordnete Vorkaufsrecht, und die Zuweisung von Wohnung samt Tiefgaragenplatz gem. GrdbBl. Nrn. 34716 und 34767 an die Beteiligte Nr. 5 ist im Testament jedenfalls expressis verbis so nicht vorgesehen.

bb) Eine Beurteilung der Frage der Entgeltlichkeit der im Erbauseinandersetzungsvertrag vorgenommenen Verteilung der Immobilien unter dem Gesichtspunkt, ob sie in den Erbquoten ihre wertmäßige Entsprechung finden (vgl.Palandt/Edenhofer, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdn. 34 zu § 2205 m.w.N.), ist beim gegenwärtigen Verfahrensstand aus zwei Gründen nicht möglich. Zum einen sind Erbenstellung und Erbquote der Beteiligten weder in der Form des § 35 GBO noch in der des § 36 GBO - zu diesem Erfordernis vgl. Demharter, a.a.O., Rdn. 25 zu § 52 und unten zu cc) - nachgewiesen. Und zum anderen fehlt dem Grundbuchamt die Kenntnis der für die Beurteilung der Wertverhältnisse maßgeblichen Tatsachen.

cc) Die Verfügung der Testamentsvollstrecker ist schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Zustimmung sämtlicher Erben wirksam. Die Zustimmung der Erben zu möglicherweise unentgeltlichen Verfügungen des Testamentsvollstreckers muß in grundbuchmäßiger Form nachgewiesen werden. Dabei ist die Erbenstellung selbst grundsätzlich in der Form des § 35 GBO nachzuweisen. Nach dieser Vorschrift kann die Erbfolge - wenn sie, wie hier, nicht auf einer in öffentlicher Urkunde enthaltenn letztwilligen Verfügung beruht - nach der zwingenden Vorschrift des § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO ausschließlich durch Erbschein geführt werden. Die Einsicht in die Nachlassakten ist entgegen dem sich an der Auffassung des protokollierenden Notars orientierenden Beschwerdevorbringen unbehelflich, weil sich darin lediglich das privatschriftliche Testament und kein Erbschein befindet.

Soll allerdings, - wie hier - bei einem zum Nachlaß gehörenden Grundstück einer der Beteiligten als Eigentümer eingetragen werden, kann der Nachweis der Erbfolge statt durch Erbschein auch durch die - kostengünstigere (vgl. § 111 KostO) - Vorlage eines Zeugnisses des Nachlassgerichts geführt werden (§ 36 Abs. 1 GBO).

2. Das Grundbuchamt sollte seine Zwischenverfügung vom 24.09.2003 nochmals unter dem Gesichtspunkt überprüfen, daß darin alle Möglichkeiten aufzuführen sind, durch die das Hindernis beseitigt werden kann (Demharter, a.a.O., Rdn. 31 zu § 18 m.w.N.) und sie entsprechend ergänzen. Der Senat ist an einer solchen - grundsätzlich auch dem Rechtsbeschwerdegericht möglichen (BayObLGZ 2000, S. 167 ff., 173) - Ergänzung aufgrund der Unzulässigkeit der Erstbeschwerde gehindert.

Im vorliegenden Fall kann das Eintragungshindernis außer durch Nachweis der Erbfolge - entweder durch in der Zwischenverfügung bereits genannte Vorlage eines Erbscheins (§ 35 GBO) oder durch Vorlage eines Zeugnisses des Nachlassgerichts (§ 36 GBO) - auch durch den Nachweis beseitigt werden, daß die Zuteilung der Freiburger Immobilien mit entsprechenden im Testament des Erblassers enthaltenen Anordnungen korrespondiert. Dieser Nachweis der Entgeltlichkeit muß nicht in der Form des § 29 Abs. 1 GBO geführt werden. Zwar genügt hierfür nicht die bloße Behauptung des Testamentsvollstreckers, seine Verfügung sei entgeltlich. Der Nachweis kann aber durch eine privatschriftliche Erklärung des Testamentsvollstreckers erfolgen, in der die für die Verfügung maßgeblichen Beweggründe im einzelnen angegeben werden, wenn sie als verständlich und der Wirklichkeit gerecht werdend erscheinen und wenn begründete Zweifel an der Pflichtmäßigkeit der Handlung nicht ersichtlich sind (Demharter, a.a.O., Rdn. 23 zu § 52 m.w.N.).

Ende der Entscheidung