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Vereinbart ein Makler mit seinem Auftraggeber den Ersatz von Aufwendungen (§ 652 Abs. 2 BGB), so richtet sich die Abrechnung eines vom Auftraggeber gezahlten Vorschusses nach den Regeln des Auftragsrechts (§§ 667, 670 BGB). Die konkreten Aufwendungen und die Voraussetzungen der Erstattungsfähigkeit hat der Makler darzulegen und zu beweisen.

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OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE 15. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

15 U 4/02

Verkündet am: 25. Februar 2003

In Sachen

wegen Vermittlungsprovision

hat der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 11. Februar 2003 durch Richter am Oberlandesgericht Schulte-Kellinghaus als Einzelrichter gem. § 524 Abs. 4 ZPO (a. F.)

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 18.12.2001 - 2 O 332/01 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Im Jahr 1999 benötigte der Kläger für die beiden Firmen S & ST. GmbH und B. Hausmeisterservice GmbH mit Sitz in M., deren Geschäftsführer und Gesellschafter er ist, Kredite. Er wandte sich an den als Finanzmakler tätigen Beklagten und schloss mit diesem einen schriftlichen "Geschäftsbesorgungsauftrag", mit welchem der Beklagte zur Vermittlung eines Darlehens mit einem Höchstbetrag von 800.000 DM beauftragt wurde. In einer gesonderten "Honorarvereinbarung" wurde festgehalten, dass der Beklagte im Falle einer erfolgreichen Vermittlung ein Honorar von 5 % des gewährten Darlehens erhalten sollte. Im übrigen beteilige sich der Kläger nach den schriftlichen Vereinbarungen "an den Kosten des Geschäftsbesorgung mit einer Pauschale von DM 910,00" (Anlagen LG K1, K2). Der Kläger zahlte den vereinbaren Pauschalbetrag von DM 910,00 an den Beklagten und leistete darüber hinaus im Zusammenhang mit den Bemühungen des Beklagten weitere Zahlungen an diesen nämlich DM 6.000,00 am 07.10.1000, einen weiteren Betrag von DM 6.000,00 am selben Tag sowie DM 6.960,00 am 03.03.2000). Zu einer erfolgreichen Kreditvermittlung kam es nicht.

Der Kläger hat erstinstanzlich von dem Beklagten Rückerstattung der geleisteten Zahlungen vom 07.10.1999 und vom 03.03.2000 in Höhe von insgesamt 18.960,00 DM verlangt. Mit Urteil vom 18.12.2001 hat das Landgericht Baden-Baden entsprechend dem klägerischen Antrag erkannt und ein früheres Versäumnisurteil vom 25.07.2001 in Höhe von 18.960,00 DM nebst 5 % über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 27.05.2001 aufrecht erhalten. Zur Begründung hat dass Landgericht ausgeführt, der Kläger habe die Zahlungen in Höhe von insgesamt 18.960,00 DM als Vorschuss auf Provisionsansprüche des Beklagten geleistet. Da es zu einer erfolgreichen Darlehensvermittlung nicht gekommen sei, sei jedoch ein Provisionsanspruch des Beklagten nicht entstanden, sodass er zur Rückerstattung der Provisionsvorschüsse verpflichtet sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten.

Er macht geltend, bei den Zahlungen des Klägers habe es sich nicht um Vorschüsse auf die Vermittlungsprovision gehandelt. Da die Vermittlung eines Kredits im konkreten Fall schwierig gewesen sei, habe der Beklagte zur Darstellung der Situation der Unternehmen des Klägers gegenüber eventuellen Kreditgebern einen sogenannten Business-Plan erstellen lassen und einen weiteren Berater Herrn B. von der Firma I. eingeschaltet. In diesem Zusammenhang seien entsprechende Unkosten entstanden, nämlich DM 12.000,00 für den von der Firma D. C. G. C. erstellten Business-Plan und DM 6.960,00 als "Termingebühr" der Firma I. für einen Besprechungstermin des Herrn B. mit dem Kläger. Der Beklagte habe den Kläger über die Erforderlichkeit entsprechender Aufwendungen zum Zwecke einer erfolgreichen Kreditvermittlung informiert. Daraufhin habe der Kläger die entsprechenden Zahlungen an den Beklagten geleistet, die dieser - absprachegemäß - an die Firma D. C. G. C. und die Firma I. weitergeleitet habe.

Der Beklagte beantragt,

auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 18.12.2001 (2 O 332/01) aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Baden-Baden vom 18.12.2001 zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts. Aus den schriftlichen Vereinbarungen der Parteien ergebe sich, dass sämtliche eventuellen Aufwertungen des Beklagten mit der Pauschale von DM 910,00 und der nur im Erfolgsfalle zu stellenden Provision abgegolten seien. Der Kläger bestreitet im übrigen die vom Beklagten angegebenen Aufwendungen und die Weiterleitung der Gelder. In jedem Fall seien weder der "Business-Plan" noch der Besprechungstermin mit dem Herrn B - in irgendeiner - Art und Weise sinnvoll und geeignet gewesen, die Vermittlung eines Kredits vorzubereiten und zu fördern.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet.

1. Der Kläger kann Rückzahlung der 18.960,00 DM allerdings nicht mit der Begründung verlangen, die Zahlungen seien erfolgt als Vorschuss auf eine - vom Beklagten letztlich nicht verdiente - erfolgsabhängige Provision. Für die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs - Anspruchsgrundlage für die Rückforderung wäre die Vorschussabrede - ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Für die Behauptung, die Zahlungen seien als Vorschuss auf eine - vom Beklagten noch zu verdienende - Provision geleistet worden, hat der Kläger keinen Beweis erbracht. Es ist - aus Beweislastgründen - vom Vortrag des Beklagten auszugehen, wonach die Zahlungen nicht als Provisionsvorschuss gedacht waren sondern konkrete Aufwendungen des Beklagten für Leistungen an Dritte im Zusammenhang mit den Bemühungen um eine Kreditvermittlung abdecken sollten. Für den Sachvortrag des Beklagten zu diesem Punkt sprechen auch die informatorischen Angaben des Klägers im Termin vom § 05.11.2002.

2. Dem Kläger steht auch kein Rückforderungsanspruch zu gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn die Zahlungen in Höhe von DM 18.960 sind nicht ohne Rechtsgrund erfolgt. Rechtsgrund für die Zahlungen des Klägers war die Absprache der Parteien, wonach Aufwendungen des Beklagten, die durch erforderliche Zahlungen des Beklagten an Dritte entstanden, vom Kläger zu erstatten waren. (Der Sachvortrag des Beklagten hierzu ist aus den oben Ziffer 1 angegebenen Beweislastgründen der vorliegenden Entscheidung zu Grunde zu legen. Mit dieser nachträglichen mündlichen Absprache über Aufwendungsersatz haben die Parteien in zulässiger Weise den schriftlichen "Geschäftsbesorgungsauftrag" nebst "Honorarvereinbarung" abgeändert. Die Schriftformklausel im Geschäftsbesorgungsauftrag steht der Abänderung nicht entgegen. Die Parteien haben im Zusammenhang mit den Zahlungen des Klägers an den Beklagten die Schriftformklausel aus dem Geschäftsbesorgungsauftrag konkludent abbedungen (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 62. Aufl., 2003, § 125 BGB Rn. 14).

3. Der Beklagte ist jedoch gem. § 667 BGB zur Zahlung in Höhe von 18.960 DM verpflichtet.

Die Parteien haben - nach dem Sachvortrag des Beklagten - eine Erstattung erforderlicher Aufwendungen durch den Kläger vereinbart, soweit es um die Erstellung eines Business-Planes und die Vereinbarung eines Beratungs-Termins mit Herrn B. ging. Der Aufwendungsersatz des Beklagten richtet sich in einem derartigen Fall nach § 670 BGB. Da die Voraussetzungen des § 670 BGB nicht erfüllt sind, muss der Beklagte gem. § 667 BGB diejenigen Gelder zurückzahlen, die der Kläger vorschussweise an den Beklagten im Hinblick auf zu erwartende Aufwendungen des Beklagten gezahlt hat.

a) Der Kläger ist aktiv legitimiert. Vertragspartner des Kreditvermittlungsvertrages und der späteren Abänderung (hinsichtlich des Aufwendungsersatzes) war der Kläger und nicht etwa die S & S T GmbH oder die B, Hausmeister Service GmbH. Hinsichtlich des schriftlichen Vertrages ergibt sich dies unmittelbar aus der schriftlichen Vereinbarung, die den Kläger und nicht eine seiner Firmen als Auftraggeber ausweist. Da der Kläger Partner des ursprünglichen schriftlichen Vertrages war, ist davon auszugehen dass auch die spätere mündliche Abänderung den Kläger im eigenen Namen betreffen sollten und nicht etwa seine beiden Firmen. Umstände, aus denen sich bei der Vereinbarung des Aufwendungsersatzes Handeln des Klägers als Vertreter der beiden Firmen ergeben würde, sind nicht ersichtlich und von dem - insoweit gem. § 164 Abs. 1 BGB beweispflichtigen - Beklagten nicht nachgewiesen. Der Umstand allein, dass die beiden Zahlungen über jeweils DM 6.000 vom 07.10.1999 aus dem Vermögen der beiden Firmen des Klägers erfolgten, kann ein Vertreterhandeln nicht begründen. Ebenso ist es ohne Bedeutung, dass mit dem Kredit den beiden Firmen des Klägers Betriebsmittel zugeführt werden sollten, insoweit ist entscheidend, dass der Kläger bei dem ursprünglichen schriftlichen Vertrag in eigenem Namen und nicht etwa als Vertreter der beider Firmen aufgetreten ist.

b) Die Vereinbarung über einen Ersatz von Aufwendungen des Beklagten im Rahmen des zwischen den Parteien abgeschlossenen (Finanz-) Maklervertrages führt zu einer entsprechenden Anwendung der §§ 667, 670 BGB (Herausgabepflicht und Ersatz von Aufwendungen im Auftragsrecht).

Eine unmittelbare Anwendung des Auftragsrechts scheidet aus, da der Beklagte im Rahmen des Maklervertrages keine Verpflichtung eingegangen ist, bestimmte Tätigkeiten für die Kreditvermittlung zu entfalten (vgl. Palandt/Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 62. Aufl., 2003, vor § 652 BGB Rn. 5). Die Regeln des Auftrags sind auch nicht unmittelbar über § 675 Abs. 1 BGB (Entgeltliche Geschäftsbesorgung) anzuwenden; denn auch § 675 Abs. 1 BGB setzt eine Tätigkeitspflicht des Geschäftsbesorgers voraus, die der Maklervertrag grundsätzlich nicht kennt (anders beim Maklerdienstvertrag oder beim Maklerwerkvertrag).

Das Maklerrecht sieht in § 652 Abs. 2 BGB zwar ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass die Vertragspartner einen Aufwendungsersatz vereinbaren können. Nähere Ausgestaltungen zum Aufwendungsersatz finden sich in den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum Maklervertrag jedoch nicht. Das Maklerrecht enthält insoweit eine Lücke. Es fehlen Regelungen zu der Frage, nach welchen Maßstäben der Makler (erstattungspflichtige) Aufwendungen machen darf. Außerdem fehlen Regelungen zu den Rechten des Auftraggebers, der einen Vorschuss geleistet hat.

Die Regelungslücke beim Aufwendungsersatz im Maklerrecht ist zu schließen durch eine entsprechende Anwendung der Vorschriften im Auftragsrecht (§§ 667, 670 BGB). Die Vorschriften des Auftragsrechts werden in einer Vielzahl von auftragsähnlichen Rechtsverhältnissen entsprechend angewandt, teilweise auf Grund gesetzlicher Anordnung, teilweise in analoger Anwendung ohne ausdrückliche gesetzliche Verweisung (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O., vor § 662 BGB Rn. 9 mit einzelnen Beispielen). Wesentlicher Anknüpfungspunkt für die entsprechende Anwendung von Auftragsregeln ist der Umstand, dass jemand in einer bestimmten Rechtsbeziehung ein fremdes Geschäft wahrnimmt, das heißt, dass er eine - vielfach mit Aufwendungen verbundene - Tätigkeit ausführt, die sich als Wahrnehmung der Interessen eines anderen darstellt. So liegen die Dinge auch beim Maklervertrag: Der Makler ist zwar nicht zum Tätigwerden verpflichtet; sobald er tätig wird, muss er seine Tätigkeit allerdings an den Interessen des Auftraggebers ausrichten (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O., § 652 Rn. 13); die Verpflichtung zur Interessenwahrung entspricht dem Pflichtenkreis eines Geschäftsbesorgers gem. § 675 Abs. 1 BGB (vgl. Staudinger/Martinek, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1995, § 675 BGB, Rn. E 30). Wenn im Falle der Vereinbarung von Aufwendungsersatz ein Makler bestimmte Aufwendungen tätigt, unterscheiden sich die Interessenlagen der Vertragspartner nicht von den Interessenlagen der Parteien eines Auftrags im Sinne des § 662 BGB. Dies rechtfertigt die entsprechende Anwendung der maßgeblichen Auftragsregeln auf den vorliegenden Fall (vgl. auch OLG Hamm, NJW 1973, 1976; vgl. zur analogen Anwendung der Auftragsregeln in einer anderen Fallgruppe - Kostenvorschüsse des Unternehmers zur Mängelbeseitigung im Werkvertragsrecht - OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.10.1987, 5 U 92/87).

Die Anwendung der Auftragsregeln wird durch eine weitere Überlegung bestätigt: Die Erstellung eines Business-Planes und die Vereinbarung eines Termines mit einem bestimmten Berater jeweils zur Vorbereitung eines Finanzierungsantrags für ein bestimmtes Unternehmen stellen - für sich allein betrachtet - Tätigkeiten aus dem Bereich der Unternehmensberatung dar. Hätte der Kläger den Beklagten nicht mit der Darlehensvermittlung beauftragt sondern nur mit bestimmten Vorbereitungsmaßnahmen wie der Beschaffung eines Business-Planes und der Durchführung einer bestimmten Unternehmensberatung, läge unzweifelhaft eine Geschäftsbesorgung im Sinne von § 675 Abs. 1 BGB vor, was zur unmittelbaren Anwendung der §§ 667, 670 BGB führen würde. Wenn der Beklagte eine derartige Tätigkeit im vorliegenden Fall im Rahmen eines Maklervertrages bei ausdrücklich vereinbartem Aufwendungsersatz ausgeführt hat, erscheint es sachgerecht, die gleichen rechtlichen Regeln auf den Aufwendungsersatz anzuwenden.

c) Gem. § 667 BGB (analog) kann der Kläger die geleisteten Zahlungen in Höhe von 18.960,00 DM von dem Beklagten zurück verlangen. Es handelt sich bei den Zahlungen des Klägers um Vorschüsse auf erwartete Aufwendungen des Beklagten. Der Anspruch des Auftraggebers aus § 667 BGB erstreckt sich insbesondere auf vom Auftraggeber geleistete Vorschüsse (vgl. Palandt/Sprau a. a. O., § 667 BGB Rn. 2).

d) Der Beklagte wäre nur dann nicht zur Rückzahlung der Vorschüsse verpflichtet, wenn die Vorschüsse für Aufwendungen im Sinne von § 670 BGB (analog) verbraucht worden wären. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Für die Voraussetzungen des § 670 BGB ist der Auftragnehmer - auch dann, wenn der Auftraggeber Rückforderung der Vorschüsse verlangt - in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O., § 667 BGB Rn. 10; § 669 BGB Rn. 3; § 670 BGB Rn. 7). Diesen Beweis hat der Beklagte nicht geführt, sodass eine bestimmungsgemäße Verwendung der Vorschüsse nicht festgestellt werden kann.

aa) Ein Aufwendungsersatzanspruch des Beklagten könnte nur dann in Betracht kommen, wenn der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, DM 12.000,00 an die D. C. G. C. und DM 6.960,00 an eine Firma I. zu zahlen. Ob eine solche Verpflichtung des Beklagten bestand, ist jedoch nicht feststellbar. Der Sachvortrag des Beklagten ist insoweit unzureichend.

Den nach Angaben des geklagten getätigten Aufwendungen liegen - nach seinem Vortrag - mündliche Absprachen mit den Zahlungsempfängern zu Grunde. Rechnungen wurden von den Zahlungsempfängern - nach der Vortrag des Beklagten - nicht gestellt. Es fehlen im Vortrag des Betagten die erforderlichen Konkretisierungen zu den behaupteten mündlichen Absprachen mit den Zahlungsempfängern. Aus dem Sachvortrag des Beklagten ergibt sich nicht, welchen Anforderungen die Leistungen der D. C. G. C. und der Firma I. - im Hinblick auf die Absprachen mit dem Beklagten - entsprechen sollten. Es fehlen auch Darlegungen des Beklagten dazu, was er mit der D. C. G. C. und der Firma I. über die Fälligkeit der jeweiligen Honorare vereinbart hatte. Es ist daher nicht ersichtlich, inwieweit der erstinstanzlich vorgelegte "Finanzierungsantrag" 117 ff.) den Vereinbarungen zwischen der D. C. G. &. und dem Beklagten entsprach. Ebenso ist nicht ersichtlich, inwieweit das Gespräch zwischen Herrn B. und dem Kläger auf einer Autobahnraststätte - nach Angaben des Klägers ohne nennenswerten sachlichen Gehalt - der vorherigen Absprache zwischen dem Beklagten und der Firma I. entsprach. Nach dem Vortrag des Beklagten kann daher auch nicht nachvollzogen werden, ob und inwieweit er tatsächlich zur Zahlung von DM 12.000,00 an die Firma D. C. G. C. und von DM 6.960,00 an die Firma I. verpflichtet war.

bb) Einem Aufwendungsersatzanspruch des Beklagten steht außerdem entgegen, dass sich seinem Vortrag nicht entnehmen lässt, inwieweit er die angegebenen Aufwendungen "den Umständen nach für erforderlich halten" durfte. Auch dies wirkt sich zu Lasten des darlegungspflichtigen Beklagten aus.

Die Erstellung eines Business-Planes war im Interesse des Klägers nur dann sinnvoll, wenn entweder eine bestimmte -als Kreditgeberin in Betracht kommende - Bank einen Business-Plan mit konkreten Anforderungen als Voraussetzung für eine Kreditentscheidung verlangt hätte oder wenn ein nach bestimmten Kriterien aufbereiteter Business-Plan generell im Bankenbereich Voraussetzung einer Kreditvergabe wäre. Hierzu hat der Beklagte jedoch nichts näheres vorgetragen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, welchen Anforderungen der Business-Plan nach Auffassung des Beklagten genügen sollte. Wenn der Beklagte hingegen einen Business-Plan bei der Firma D. C. G. C. zum Preis von DM 12.000,00 in Auftrag gegeben sollte ohne irgendeine inhaltliche Absprache, wären die Aufwendungen gem. § 670 BGB nicht ersatzfähig. Denn es ist evident, dass ein Business-Plan nur dann/als Kreditunterlage geeignet sein kann, wenn der Plan hinsichtlich der Darstellung und Beschreibung der Unternehmen und der maßgeblichen Zahlen aus der Vergangenheit und der Zukunft bestimmte aus der Sicht der Bank erforderliche Kriterien erfüllt.

Entsprechendes gilt für die Terminvereinbarung mit der Firma I. Aus dem Sachvortrag des Beklagten ist nicht ersichtlich, inwieweit die bloße Vereinbarung eines Termins mit einem bestimmten Berater für die Kreditvermittlung in irgendeiner Art und Weise förderlich sein konnte zumal der Beklagte zu der Qualifikation des Beraters, Herrn B.", nichts näheres vorgetragen hat und die "Termingebühr" für ein einziges Gespräch auf einer Autobahnraststätte DM 6.960,00 betragen sollte.

cc) Da aus den Darlegungen des Beklagten weder ersichtlich ist inwieweit er zu den angegebenen Zahlungen tatsächlich verpflichtet war, noch inwieweit er die Aufwendungen für erforderlich halten durfte, kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte die vom Kläger erhaltenen Gelder tatsächlich an die Firma D. C./G. C. und die Firma I. weitergeleitet hat. Insoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass sich aus den vom Beklagten vorgelegten Kontoauszügen lediglich Zahlungen des Beklagten an die Firma D. C. G. C. in Höhe von jeweils 2/3 der vom Kläger erhaltenen Beträge (DM 8.000,00 bzw. DM 4.960,00) ergeben.

dd) Die Voraussetzungen des § 670 BGB wären allerdings - eine Weiterleitung der Gelder durch den Beklagten unterstellt -dann unerheblich, wenn der Beklagte auf eine ausdrücklich Weisung des Klägers bei den Aufwendungen gehandelt hätte (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O., § 670 BGB Rn. 7). Eine entsprechende Weisung des Klägers ist jedoch nicht ersichtlich, bzw. von dem - auch insoweit darlegungs- und beweispflichtigen (Palandt/Sprau a. a. O.) - Beklagten nicht nachgewiesen. Nach dem nicht widerlegten Sachvortrag des Klägers leistete dieser die Zahlungen lediglich im Hinblick auf relativ allgemein gehaltene Angaben des Beklagten, dass er Geld benötigte um (bei den Bemühungen um die Kreditvermittlung) "weitermachen" zu können. Eine ausdrückliche Weisung des Klägers im Sinne von § 665 BGB lässt sich unter diesen Umständen dem Verhalten des Klägers - auch im Hinblick auf den Termin mit Herrn B. - nicht entnehmen.

4. Die vom Landgericht zuerkannten Zinsen stehen dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Verzuges zu.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.

6. Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung