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2. Der Antrag, die tatbestandlichen Feststellungen in einem Berufungsurteil zu berichtigen, ist daher unzulässig, soweit er darauf gerichtet ist, einzelne Behauptungen als erstinstanzliches Vorbringen zu kennzeichnen oder die pauschale Bezugnahme auf die gewechselten Schriftsätze um eine Auflistung sämtlicher nach Datum und Fundstelle bezeichneter Schriftsätze und Anlagen zu ergänzen.

3. Aus dem gleichen Grund kann ein solcher Antrag auch nicht damit begründet werden, dass eine als streitig dargestellte Behauptung nicht substantiiert bestritten worden sei.

Geschäftsnummer: 17 U 364/08

20. November 2008

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatzes

Tenor:

Der Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin vom 9. Oktober 2008 wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung bei dem Erwerb von Wertpapieren. Das Landgericht Karlsruhe hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat der Senat mit Urteil vom 23. September 2008 zurückgewiesen. Am 9. Oktober 2008 hat die Klägerin beantragt, den Tatbestand des am 25. September 2008 zugestellten Senatsurteils in 13 Punkten zu berichtigen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Antragsschrift vom 9. Oktober 2008 Bezug genommen. Die Beklagte ist dem Antrag entgegengetreten.

II.

Der Antrag ist in weiteren Teilen unzulässig und im Übrigen unbegründet.

Nach § 320 Abs. 1 ZPO kann binnen einer zweiwöchigen Frist die Berichtigung des Tatbestands beantragt werden, wenn dieser Unrichtigkeiten, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche enthält. Das gilt auch für tatbestandliche Feststellungen in einem Berufungsurteil, obwohl dieses gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO keinen förmlichen Tatbestand im Sinne von § 313 Abs. 1 Nr. 5 ZPO enthält (vgl. nur BGH NJW-RR 2007, 1434, 1435). Der Antrag der Klägerin ist daher statthaft. Er wurde auch form- und fristgerecht gestellt.

Soweit die Klägerin - unter Punkt 9 bis 11 - einzelne Behauptungen als erstinstanzliches Vorbringen gekennzeichnet wissen will, fehlt ihrem Antrag jedoch das Rechtsschutzbedürfnis. Die Möglichkeit der Tatbestandsberichtigung besteht nur deshalb, weil der Tatbestand des Urteils gemäß § 314 ZPO den - nur durch das Sitzungsprotokoll zu entkräftenden - Beweis für das mündliche Parteivorbringen liefert. Sie soll verhindern, dass unrichtig beurkundeter Parteivortrag infolge der Beweiskraft fehlerhafte Grundlage für die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts wird. Eine Tatbestandsberichtigung ist daher nur zulässig, soweit der Tatbestand die verstärkte Beweiskraft gemäß § 314 ZPO besitzt (BGH, NJW 1983, 2030, 2032). Daran fehlt es bei der beantragten Kennzeichnung von erstinstanzlichem Vorbringen. Denn bei Berufungsurteilen beschränkt sich die Beweiskraft tatbestandlicher Feststellungen auf das mündliche Parteivorbringen im zweiten Rechtszug. Den Beweis für das Vorbringen erster Instanz liefert allein der Tatbestand des angefochtenen Urteils, während der Darstellung dieses Vorbringens im Berufungsurteil als bloßer Wiedergabe der Verfahrensgeschichte keine verstärkte Beweiskraft nach § 314 ZPO zukommt (BGH, NJW 1999, 1339; OLG Stuttgart, NJW 1973, 1049).

Aus dem gleichen Grund fehlt dem Antrag der Klägerin auch insoweit das Rechtsschutzbedürfnis, als er - unter Punkt 13 - darauf gerichtet ist, die pauschale Verweisung auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen um eine Auflistung sämtlicher nach Datum und Fundstelle bezeichneter Schriftsätze und Anlagen zu ergänzen. Denn diese ebenso umständliche wie überflüssige Form der Bezugnahme hat keinen höheren Beweiswert als die pauschale Verweisung, die der Senat in das Urteil aufgenommen hat. Auch sie bringt nämlich nur zum Ausdruck, dass der gesamte bis zum Termin angefallene Akteninhalt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden ist (vgl. nur BGH NJW-RR 2002, 381). Hiervon wäre sogar ohne ausdrückliche Erwähnung der Schriftsätze und Anlagen auszugehen, weil die Parteien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit der Antragstellung und der mündlichen Verhandlung im Zweifel auf deren Inhalt Bezug nehmen (vgl. BGH NJW 1992, 2148, 2149; NJW-RR 1996, 379).

Im Hinblick auf diesen Grundsatz, mit dem der Bundesgerichtshof seine frühere Rechtsprechung zur negativen Beweiskraft des Tatbestands faktisch aufgegeben hat (vgl. BGH NJW 2004, 1876, 1879), ist das Rechtsschutzbedürfnis auch insoweit zweifelhaft, als die Klägerin - unter Punkt 1 bis 6 - beantragt, die tatbestandlichen Feststellungen im Hinblick auf ihr schriftsätzliches Vorbringen zu ergänzen. Die Frage kann hier jedoch offenbleiben, weil der Antrag jedenfalls unbegründet wäre. Denn durch die umfassende Bezugnahme auf die Schriftsätze der Parteien hat der Senat das Vorbringen, dessen ausdrückliche Erwähnung die Klägerin begehrt, bereits zum Gegenstand seiner tatbestandlichen Feststellungen gemacht, so dass es an einer nach § 320 ZPO zu berichtigenden Auslassung fehlt (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 320 Rdn. 4 m.w.N.).

Soweit die Klägerin - unter Punkt 7, 8 und 10 ihres Antrags - geltend macht, der Senat habe erstinstanzliches Vorbringen zu Unrecht als streitig dargestellt, ist das Rechtsschutzbedürfnis ebenfalls zweifelhaft. Denn insoweit wendet die Klägerin lediglich ein, die Beklagte habe dieses Vorbringen nicht substantiiert bestritten. Sie behauptet aber nicht, dass es in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden wäre. Ihr Antrag bezieht sich also wiederum nur auf die - nicht von § 314 ZPO erfasste - Darstellung erstinstanzlichen Vorbringens. Die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses bedarf aber auch insoweit keiner abschließenden Entscheidung, weil der Antrag jedenfalls unbegründet wäre. Er betrifft die zur Begründung des Beratungsverschuldens vorgetragenen Behauptungen,

- in Fachkreisen habe zum Zeitpunkt der Beratung am 10. April 2000 Einigkeit darüber bestanden, dass die rasante Talfahrt des Neuen Marktes andauern würde;

- schon als der NEMAX-50 am 10. März 2000 seinen Allzeit-Höchststand erreicht hatte, hätten Experten gemutmaßt, dass viele Titel völlig überbewertet gewesen seien, und vor einer bevorstehenden größeren und anhaltenden Kurskorrektur gewarnt;

- gleichwohl habe die Beklagte pflichtwidrig nicht auf die möglichen extremen Kursschwankungen am Neuen Markt, auf die teilweise heftigen Einbußen, die dieser im Monat vor dem Beratungsgespräch hinnehmen musste, auf die kritischen Stimmen in der Wirtschaftspresse sowie auf die in Fachkreisen bekannte Gefahr einer völligen Überbewertung hingewiesen.

Dass die behauptete Einigkeit in Fachkreisen in erster Instanz keineswegs unstreitig war, hat der Senat bereits in den Gründen des Berufungsurteils unter Hinweis auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils klargestellt. Dort heißt es - auf Seite 7 - wörtlich: "Die Beklagte bestreitet, einen Beratungsfehler begangen zu haben. Zumindest wäre ein solcher nicht grob fahrlässig gewesen, da auch die Beklagte im April 2000 die spätere Kursentwicklung nicht habe voraussehen können." Mit diesen Ausführungen bezieht sich das Landgericht auf die Klageerwiderung vom 13. Mai 2003, wo die Beklagte - auf den Seiten 6 und 7 - die ihr vorgeworfenen Beratungsfehler bestritten und geltend gemacht hatte, die weitere Entwicklung des Neuen Marktes sei nicht vorhersehbar gewesen. Im Hinblick darauf hat der Senat den in zweiter Instanz wiederholten Vortrag der Klägerin zum Beratungsverschulden als streitig dargestellt, wobei aus dem Zusammenhang eindeutig hervorgeht, dass die Beklagte nicht etwa die Erfüllung der postulierten Hinweispflichten behauptet, sondern das Bestehen dieser Pflichten und damit auch die zu deren Begründung vorgebrachten Behauptungen bestritten hat. Das gilt nicht nur für die angebliche Einigkeit in Fachkreisen, sondern in gleicher Weise für den Vortrag über Mutmaßungen und Warnungen von Experten sowie über kritische Stimmen in der Wirtschaftspresse. Die tatbestandlichen Feststellungen des Senats bedürfen daher keiner Berichtigung. Denn sie sind weder unrichtig noch dunkel oder widersprüchlich. Soweit die Klägerin geltend machen will, das Bestreiten der Beklagten sei nicht hinreichend substantiiert, ist für eine Tatbestandsberichtigung schon deshalb kein Raum, weil sich die Beweiskraft nach § 314 ZPO nicht auf diese rechtliche Würdigung erstreckt (vgl. BGH, NZBau 2008, 57, 58).

Unbegründet ist der Antrag schließlich auch insoweit, als er - unter Punkt 12 - darauf zielt, dass neues Vorbringen in der Berufungsinstanz als unstreitig dargestellt werden soll. Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung vom 13. Juni 2008 - auf Seite 35 f. -die Auffassung vertreten, die Beklagte habe schon im Juli 2000, spätestens aber im August 2001 und allerspätestens im Januar 2002 zum Verkauf bestimmter Fonds raten müssen. Die Empfehlung, diese Papiere zu halten, sei aus ex ante-Sicht unvertretbar. Die dem zugrunde liegenden Behauptungen hat der Senat - auf Seite 8 des Urteils - zusammengefasst und als streitig dargestellt ("Vor allem aber sei es ab Juli 2000, spätestens ab August 2001 und jedenfalls aber ab Januar 2002 vorhersehbar gewesen, dass die Kurse am Neuen Markt weiter fallen würden"). Das bedarf keiner Berichtigung. Denn die Beklagte hat - auf Seite 6 der Berufungserwiderung vom 17. Juli 2008 - geltend gemacht, die Empfehlung, die Wertpapiere nicht zu veräußern, sei aus damaliger Sicht vertretbar gewesen. Das impliziert die dem klägerischen Sachvortrag widersprechende Behauptung, der weitere Kursabfall am Neuen Markt sei nicht vorhersehbar gewesen.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO, § 320 Rdn. 14).

IV.

Der für das Berufungsverfahren zuständige Berichterstatter, Richter am Landgericht Dr. Städtler-Pernice, konnte bei der Entscheidung nicht mitwirken, weil seine Abordnung an das Oberlandesgericht Karlsruhe seit dem 1. Oktober 2008 beendet ist.

Ende der Entscheidung