Judicialis Rechtsprechung

1. In Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ist der Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB n.F.) unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. zu berechnen (Festhaltung an Senat, OLGR 2006, 755 = ZIP 2006, 1855).

2. Rechtfertigt sich der geltend gemachte Anspruch aus Bereicherungsrecht wegen Verstoßes einer umfassenden Treuhandvollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nach den Grundsätzen der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 18.09. und 11.10.2001 (WM 2001, 2113 = NJW 2001, 3774; WM 2001, 2260 = NJW 2002, 66), so ist - unter Berücksichtigung eines angemessenen Zeitraums zur Auswertung dieser Entscheidungen und Klärung der relevanten Tatsachen (etwa ob dem Treuhänder eine Erlaubnis nach dem RBerG erteilt ist oder er sich bei Vertragsabschluss nach § 172 BGB legitimiert hat) - Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners i.S. von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. regelmäßig nicht vor dem 01.01.2002 anzunehmen. Die Erhebung einer Klage noch im Jahr 2001 war einem Anleger in diesen Fällen nicht zumutbar.

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Oberlandesgericht Karlsruhe 17. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 17 U 65/06

Verkündet am 23. Februar 2007

In dem Rechtsstreit

wegen Rückabwicklung Darlehen und Fonds

hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 06. Februar 2007 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Müller-Christmann Richter am Oberlandesgericht Lindner Richter am Landgericht Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 31. Januar 2006 - 2 O 246/05 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen teilweise geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 10.095,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 01.01.2001 zu zahlen.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge tragen die Kläger 37 % und die Beklagte 63 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

VI. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 15.943,31 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehens, welches die Beklagte den Klägern zur Finanzierung einer Beteiligung an einem als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GdbR) organisierten Immobilienfonds gewährt hat. Die Kläger verlangen von der Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung die Erstattung ihrer Zinsleistungen (nebst fortlaufender Zinsnutzungen gemäß § 818 Abs. 1 BGB), die sie ab dem vierten Quartal 1992 bis zum ersten Quartal 1999 erbracht haben, sowie die Rückzahlung der zur Ablösung der Darlehensforderung zum 01.04.1999 an die Beklagte geleisteten Ablösesumme. Sie halten den Darlehensvertrag mangels wirksamer Vertretung durch die für sie bei Vertragsabschluss tätige Treuhänderin wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz für unwirksam.

Die Kläger unterbreiteten der H. & K. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin) am 24.07.1992 ein notariell beglaubigtes Angebot auf Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrags/Treuhandauftrags zum Beitritt zu der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts "Einkaufs- und Gewerbezentrum A. GdbR" unter Übernahme einer Beteiligung an deren Kapital mit einer Einlage von 17.429 DM. Zugleich erteilten sie der Treuhänderin eine umfassende, für die Zeit bis zum Ablauf des auf die Eintragung des Auftrag-/Vollmachtgebers als Gesellschafter in das Grundbuch folgenden Kalenderjahrs unwiderrufliche Vollmacht zu ihrer uneingeschränkten Vertretung bei der Durchführung des Treuhandvertrags und als Gesellschafter der Gesellschaft sowie zur Verfügung über die Gesellschaftsbeteiligung und die Liegenschaft. Die Vollmacht erstreckte sich auf den Abschluss aller Rechtsgeschäfte, die Abgabe und Entgegennahme aller Willenserklärungen und die Vornahme aller Handlungen, insbesondere solcher im Zuge und zum Zwecke der Realisierung des vorgenannten Gegenstandes der Treuhandtätigkeit. Die Vollmacht berechtigte zur Vertretung des Vollmachtgebers gegenüber Gerichten jedweder Art, Behörden der allgemeinen Verwaltung, Bauverwaltungsbehörden, Finanzbehörden, dem für die Liegenschaft zuständigen Grundbuchamt sowie gegenüber jedem Dritten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Wiedergabe des Treuhandauftrags mit Vollmacht in der Klageschrift verwiesen (dort Seiten 6 - 8).

Die Finanzierung des Anteilserwerbs sollte durch ein Darlehen im Nennbetrag von 20.000 DM erfolgen. Hierzu unterzeichneten die Kläger unter dem 24.07.1992 verschiedene Unterlagen (Einwilligung zur Übermittlung von Daten an die SCHUFA, Einzugsermächtigung, Ermächtigung zur Einholung bankmäßiger Auskünfte und eine Selbstauskunft); außerdem brachten sie Gehaltsnachweise bei (Anlagen B 6 - B 10; I AH Bekl.). Ferner trat der Kläger Ziffer 2 seine Ansprüche aus einem neu abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrag bei der I. Lebensversicherung a.G. in Höhe eines erstrangigen Teilbetrags von 20.000 DM zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten gegen die Kläger ab (Anlage B 11).

Am 07./11.09.1992 schloss die Treuhänderin für und im Namen der Kläger mit der Beklagten, damals noch S. M., einen Darlehensvertrag über einen Festkredit im Nennbetrag von 20.000 DM mit einem Disagio von 10 % ab. Der Kredit war, bis 30.09.2002 unveränderlich, mit jährlich 8,8 % zu verzinsen. Er war tilgungsfrei und bei Fälligkeit der Lebensversicherung, spätestens am 30.12.2012 zurückzuzahlen (Anlage K 3). Bei Unterzeichnung lag der Beklagten die Vollmachtsurkunde weder im Original noch in Ausfertigung vor.

Mit Schreiben vom 09.10.1992 übersandte die Beklagte den Klägern eine Kopie des von der Treuhänderin unterzeichneten Kreditvertrags (Anlage B 1).

Durch öffentlich beglaubigte Erklärung vereinbarte die Treuhänderin namens und im Auftrag der Kläger mit der Fondsgesellschaft ihren Beitritt mit Wirkung zum 01.10.1992 (Anlage B 2). Die Auszahlung der Darlehensvaluta erfolgte auf Anweisung der Treuhänderin (Anlagen B 4/B 5).

Die Kläger zahlten an die Beklagte im vierten Quartal 1992 einen Betrag von 222,47 € sowie beginnend mit dem ersten Quartal 1993 jeweils quartalsweise 224,97 € bis einschließlich des ersten Quartals 1999 an Zinsen. Ferner lösten sie das Darlehen durch eine Einmalzahlung von 10.095,59 € zum 01.04.1999 ab. Die Beklagte bestätigte die Rückzahlung des Kredits und gab die abgetretene Lebensversicherung frei (Anlage B 14). Die Beklagte erhielt damit insgesamt Zahlungen von 15.942,31 €.

Mit der am 12.09.2005 eingereichten und am 07.10.2005 zugestellten Klage nehmen die Kläger die Beklagte auf Rückerstattung der auf den Darlehensvertrag insgesamt erbrachten Leistungen zzgl. Zinsen in Anspruch. Sie halten die Bevollmächtigung der Treuhänderin wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz für unwirksam. Sie hätten die in ihrem Namen abgegebenen (Vertrags-)Erklärungen auch nicht genehmigt. Ihnen stehe daher ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückzahlung zu. Der Anspruch sei insgesamt - auch hinsichtlich der Rückforderung der geleisteten Zinsraten - nicht verjährt; § 197 BGB a.F. gelte hierfür nicht.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Darlehensvertrag sei wirksam abgeschlossen, jedenfalls nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht als wirksam zu behandeln. Außerdem erhebt sie die Einrede der Verjährung hinsichtlich des gesamten geltend gemachten Zahlungsanspruchs.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und ihrer Rechtsausführungen sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage wegen eingetretener Verjährung abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag in vollem Umfang weiterverfolgen. Sie halten daran fest, dass der Darlehensvertrag unwirksam sei. Die Beklagte könne sich auch nicht auf Gesichtspunkte des Rechtsscheins berufen. Die Voraussetzungen des § 172 Abs. 1 BGB lägen nicht vor. Sie hätten den Darlehensvertrag auch nicht genehmigt. Die Kläger machen weiter geltend, ihre Ansprüche seien auch insgesamt nicht verjährt. Sie hätten vor dem 01.01.2002 keine Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. gehabt. Eine solche Kenntnis lasse sich frühestens mit den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 14.06.2004 unterstellen. Sie hätten auch erst durch die anwaltliche Beratung davon Kenntnis erhalten, dass die Treuhänderin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz gehabt habe.

Auch der Rückerstattungsanspruch hinsichtlich gezahlter, nicht geschuldeter Zinsen sei nicht verjährt. Für ihn gelte die allgemeine Verjährungsfrist. Die kurze Verjährung nach § 197 BGB a.F. finde insoweit keine Anwendung. Die Argumentation des Bundesgerichtshofs sei fehlerhaft. Jedenfalls sei es der Beklagten infolge einer Interessenabwägung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich im Verhältnis zu den Klägern auf § 197 BGB a.F. zu berufen. Gegenansprüche stünden der Beklagten nicht zu.

Die Kläger beantragen,

in Abänderung des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 31.01.2006 (2 O 246/05) die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 15.943,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.1999 und zuvor in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank aus 222,47 € ab dem Ende des IV. Quartals 1992 sowie aus jeweils 224,97 € ab dem Ende eines jeden Quartals, beginnend mit dem I. Quartal 1993 und endend mit dem I. Quartal 1999, und aus der Einmalzahlung in Höhe von 10.095,59 € ab dem 30.04.1999 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie hält die Verjährungseinrede aufrecht. Die Ansprüche der Kläger seien insgesamt verjährt. Die von ihnen herausverlangten Zinsleistungen verjährten in der Frist von vier Jahren (§ 197 BGB a.F.), unabhängig von den Übergangsvorschriften des Art. 229 § 6 EGBGB. Auch der Anspruch auf Erstattung der Tilgungsleistung zum 01.04.1999 sei verjährt. Auf ein zusätzliches subjektives Merkmal komme es nicht an. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB richte sich der Beginn der Verjährung nach altem Recht. Hiernach habe die Verjährungsfrist gemäß § 198 BGB a.F. mit der Entstehung des Anspruchs zu laufen begonnen. Selbst wenn man ein subjektives Merkmal als Voraussetzung für den Beginn der Verjährung fordern wollte, habe dieses bereits vor dem 01.01.2002 vorgelegen. Eine besonders unübersichtliche und verwickelte Rechtslage sei hier entgegen der Auffassung der Kläger nicht gegeben. Überdies sei aufgrund der zahlreichen Rundschreiben diverser Anlegeranwälte einerseits sowie der ebenfalls zahlreichen Presseveröffentlichungen andererseits davon auszugehen, dass die Kläger bereits vor dem 01.01.2002 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen gehabt hätten, zumindest jedoch grob fahrlässige Unkenntnis, da die Thematik weit verbreitet diskutiert worden sei.

Schließlich hat die Beklagte im Berufungsrechtszug noch hilfsweise gegen die Klageforderung aufgerechnet mit einem Anspruch gegen die Kläger aus deren akzessorischer Haftung für eine Bereicherungsschuld der Fondsgesellschaft wegen der Auszahlung der Darlehensvaluta.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger hat teilweise Erfolg. Die Kläger können von der Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung Rückzahlung des zum 01.04.1999 an sie zur Darlehenstilgung geleisteten Ablösebetrags von 10.095,59 € nebst Zinsnutzungen seit 01.01.2001 beanspruchen (§§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1 BGB). Dieser Anspruch ist nicht verjährt.

Die dem Grunde nach an sich ebenfalls gegebenen Bereicherungsansprüche der Kläger (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) auf Rückzahlung der auf das streitgegenständliche Darlehen geleisteten Zinsraten und der Anspruch auf Zinsnutzungen aus dem Ablösebetrag für die Zeit vor dem 01.01.2001 sind allerdings verjährt (§ 197 BGB a.F.) und daher nicht durchsetzbar (§ 214 Abs. 1 BGB; früher § 222 Abs. 1 BGB a.F.). Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

A.

Ein Rechtsgrund für die an die Beklagte geleisteten Zahlungen ist nicht gegeben. Der Darlehensvertrag zwischen den Parteien ist nicht wirksam zustande gekommen, weil die Kläger bei Abgabe ihrer Vertragserklärung durch die Treuhänderin nicht wirksam vertreten wurden. Der Treuhandauftrag und die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlussvollmacht sind wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 Rechtsberatungsgesetz (RBerG) nichtig (§ 134 BGB). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (BGH WM 2005, 327; BGH WM 2004, 1230 ff. = BKR 2004, 447).

Die Treuhänderin war zwar als Steuerberatungsgesellschaft nach § 2 Steuerberatungsgesetz zu unbeschränkter steuerlicher Hilfeleistung befugt, wozu auch die Beratung in allgemeinen rechtlichen Angelegenheiten gehört (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG), die mit der steuerlichen Hilfeleistung unmittelbar zusammenhängen. Das kommt ihr aber nicht zugute. Die Möglichkeit, Steuern zu sparen, spielte nur bei der Konzeption des Anlagemodells eine wesentliche Rolle. In die anschließende Abwicklung des Modells konnten steuerliche Gesichtspunkte nur noch in Randbereichen eingebracht werden, etwa bei der Entscheidung für oder gegen ein Disagio oder bei dem Verzicht auf eine Lebensversicherung als Grundlage der Finanzierung. Damit bildete aber nicht, wie in Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG vorausgesetzt, die steuerliche Hilfeleistung den Schwerpunkt der Treuhandtätigkeit, sondern die allgemeine rechtliche Beratung (BGH WM 2004, 2349).

B.

Den Anspruch auf Erstattung der vor dem 01.01.2001 geleisteten Zinszahlungen können die Kläger jedoch wegen eingetretener Verjährung (§ 197 BGB a.F.) nicht mehr durchsetzen.

Ein Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB auf Erstattung rechtsgrundlos geleisteter Kreditzinsen verjährte bis zur Neuregelung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (SMG) mit Wirkung vom 01.01.2002 in vier Jahren mit Kalenderjahrrechnung (§§ 197, 201 BGB a.F.). Die Auffassung der Kläger, die Anwendung von § 197 BGB a.F. sei nicht gerechtfertigt, es laufe die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren, trifft nicht zu (BGH WM 2004, 2306 = NJW-RR 2005, 483).

Auch ein Anspruch der Kläger auf eine Nutzungsentschädigung (Zinsnutzungen nach § 818 Abs. 1 BGB) für vor dem 01.01.2001 geleistete Zinszahlungen kommt danach nicht in Betracht, weil mit dem Hauptanspruch auch der Anspruch auf die von ihm abhängenden Nebenleistungen verjährt (§ 217 BGB; früher § 224 BGB a.F.). Im Übrigen wären auch etwaige Ansprüche aus § 818 Abs. 1 BGB auf Herausgabe von Zinsnutzungen eigenständig verjährt; denn auch solche sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf "regelmäßig wiederkehrende Leistungen" i.S. des § 197 BGB a.F. gerichtet und unterliegen daher ebenfalls der kurzen Verjährungsfrist von 4 Jahren (vgl. BGH WM 2000, 811, 812; MünchKommBGB/Grothe, 3. Aufl., § 197 Rn. 2).

Im Ergebnis verbleibt es insoweit bei der vierjährigen Verjährungsfrist des alten Rechts. Die am 12.09.2005 bei Gericht eingereichte und am 07.10.2005 zugestellte Klage vermochte die Verjährung betreffend die vor dem 01.01.2001 geleisteten (Zins-)Zahlungen nicht mehr rechtzeitig zu hemmen. Da die kürzere Frist von drei Jahren nach dem BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung (frühestens) vom 01.01.2002 an zu berechnen ist, die Verjährung in Anwendung des § 197 BGB a.F. jedoch früher, jedenfalls nicht später, abläuft, bleibt es insoweit noch bei der Anwendung dieser Vorschrift (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB).

Die Ansicht der Kläger, es müsse eine Interessenabwägung gemäß § 242 BGB erfolgen und es sei treuwidrig, wenn die Beklagte sich hier auf die Einrede der Verjährung berufe, teilt der Senat nicht.

C.

Dagegen ist der Anspruch der Kläger auf Rückzahlung des zum 01.04.1999 zur Ablösung des Darlehens geleisteten Betrages von 10.095,59 € nicht verjährt (vgl. näher bereits Senat, Urteile vom 12.09.2006 - 17 U 29/06 und vom 18.07.2006 - 17 U 320/05, OLGR 2006, 755 = ZIP 2006, 1855).

Zutreffend ist der Ausgangspunkt, dass auf die Sondertilgung (Ablösung des Darlehens) § 197 BGB a.F. keine Anwendung findet, weil es sich nicht um eine wiederkehrende Leistung, sondern um eine einmalige Abschlusszahlung zur Beendigung des Darlehensverhältnisses durch die Kläger handelt. Demnach galt für die Verjährung nach altem Recht eine Verjährungsfrist von 30 Jahren (§ 195 BGB a.F.).

Allerdings ist die Verjährung mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts mit Wirkung vom 01.01.2002 neu geregelt worden, wobei die regelmäßige Verjährungsfrist nunmehr lediglich drei Jahre beträgt. Diese beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. jedoch erst mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Nach den Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB findet das neue Verjährungsrecht auch auf am 01.01.2002 noch nicht verjährte Ansprüche Anwendung (Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB), wobei sich der Beginn der Verjährung für den Zeitraum vor dem 01. Januar 2002 nach dem BGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung richtet. Ferner sieht Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB vor, dass eine nach dem Fristenvergleich nach neuem Recht kürzere Verjährungsfrist von dem 01. Januar 2002 an berechnet wird. Sieht man hier eine reine Stichtagsregelung für den Beginn der neuen dreijährigen Verjährungsfrist, unabhängig von einer Kenntnis des Gläubigers i.S. des § 199 BGB n.F., wäre der Anspruch der Kläger mit Ablauf des 31.12.2004 an sich verjährt gewesen.

Der Senat hat sich in der Frage, ob für Übergangsfälle dieser Art die Regelung des § 199 Abs. 1 BGB n.F. mit heranzuziehen ist, der überwiegend vertretenen Auffassung angeschlossen (Senat, ZIP 2006, 1855), welche diese Frage bejaht. Der Bundesgerichtshof hat diese Auffassung nach einer Pressemitteilung vom 23.01.2007 inzwischen bestätigt (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2007 - XI ZR 44/06).

Der Anspruch der Kläger auf Rückzahlung des zum 01.04.1999 geleisteten Ablösebetrags wäre daher nur dann mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt, wenn die Kläger bereits vor dem 01.01.2002 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt oder, falls nicht, jedenfalls infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hätten. Es ist dabei Sache der Beklagten darzulegen und ggf. zu beweisen (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 199 Rn. 46), dass diese Voraussetzung bis spätestens zum 31.12.2001 gegeben war. Daran fehlt es hier. Eine Kenntnis der Kläger in diesem Sinne ist nicht nachgewiesen.

Kenntnis i.S. von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. liegt vor, wenn dem Gläubiger die anspruchsbegründenden Tatsachen bekannt sind. Ein Rechtsirrtum hindert grundsätzlich den Verjährungsbeginn nicht. Denn die für eine zumutbare Klageerhebung erforderliche Rechtskenntnis kann sich der Gläubiger dadurch verschaffen, dass er Rechtsrat in Anspruch nimmt. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich oder zweifelhaft, sodass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (BGH NJW-RR 2005, 1148). Für den Gläubiger besteht dann die gleiche Unsicherheit wie bei fehlender Kenntnis der rechtserheblichen Tatsachen. Bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage ist daher der Verjährungsbeginn hinausgeschoben. Dies gilt erst recht, wenn sich die Beurteilung der Rechtslage in der höchstrichterlichen Judikatur ändert (BGHZ 160, 216 = NJW 2005, 429; NJW 1999, 2041).

Vor der sog. Notarentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.09.2000 (IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265) konnte kein Beteiligter einen Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz erkennen (BGH WM 2005, 327 = NJW 2005, 1190; BKR 2005, 501). Im Anschluss daran haben der XI. Zivilsenat und der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die neue Rechtsprechung allgemein auf die Einschaltung eines Geschäftsbesorgers oder Treuhänders zur umfassenden Abwicklung einer kreditfinanzierten Immobilienbeteiligung ausgedehnt (BGH, Urteil vom 18.09.2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113 = NJW 2001, 3774), wobei die Nichtigkeit gem. § 134 BGB i. V. mit Art. 1 § 1 RBerG unter Hinweis auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes auf die Vollmacht erstreckt wurde (BGH, Urteil vom 11.10.2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260 = NJW 2002, 66).

Die zuletzt genannten Entscheidungen sind mit ihrer Veröffentlichung - in einem Teil der juristischen Fachzeitschriften noch vor Ende 2001, in einem anderen Teil Anfang des Jahres 2002 - zunächst nur dem fachkundigen Personenkreis, etwa auf Kapitalanlagerecht spezialisierten Rechtsanwälten, bekannt geworden. Für die Kläger, die über keine juristische Ausbildung verfügen, kann für den verbleibenden kurzen Zeitraum bis Jahresende 2001 noch nicht von einer "Kenntnis" oder grob fahrlässigen Unkenntnis der maßgeblichen Umstände und damit einem Verjährungsbeginn schon mit dem Schluss dieses Jahres ausgegangen werden. Hinreichende Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit auch der Vollmacht der hier als Treuhänderin eingeschalteten Steuerberatungsgesellschaft, gab es bis dahin nicht. Ob auch eine solche - trotz Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG - einer entsprechenden Erlaubnis nach dem RBerG bedurfte, war noch nicht abschließend geklärt.

Selbst wenn man aber davon ausginge, es hätte nach den genannten Entscheidungen für die Kläger Anlass bestanden, sich kurzfristig rechtlich beraten zu lassen, hätte der eingeholte Rechtsrat eine Zumutbarkeit der Klageerhebung noch vor Jahresende 2001 nicht ergeben. Immerhin hätte zunächst mit einem Rechtsanwalt ein Termin vereinbart und der Sachverhalt geklärt werden müssen. Auch dem befragten Rechtsanwalt hätte eine gewisse Zeitspanne zur Einarbeitung und Klärung der relevanten Tatsachen eingeräumt werden müssen, etwa für die Prüfung, ob der Treuhänderin eine Erlaubnis nach dem RBerG erteilt war oder sie sich gegenüber der Beklagten nach § 172 BGB legitimiert hatte. Vor einer zumutbaren Klageerhebung hätte damit auch der Frage weiter nachgegangen werden müssen, welche Unterlagen der Beklagten bei Abschluss des konkreten Darlehensvertrags vorgelegen hatten (etwa die Vollmachtsurkunde im Original oder in notarieller Ausfertigung, Selbstauskunft, Gehaltsbescheinigungen u.a.) und ggf. ob diese eine Rechtsscheinsvollmacht zu begründen vermögen. Auch diese Fragen standen damals noch zur Diskussion. Erst durch zahlreiche weitere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in der Folgezeit wurde insoweit die Rechtslage letztlich geklärt. Bis dahin war den Klägern die Erhebung einer Klage mit ungewissen Erfolgsaussichten nicht zumutbar. Jedenfalls fällt ihnen angesichts der vorab noch zu klärenden tatsächlichen sowie rechtlichen Fragen eine grobe Fahrlässigkeit für die fehlende Kenntnis ihrer Ansprüche bis zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des 31.12.2001 nicht zur Last.

Soweit die Beklagte in erster Instanz pauschal darauf verwiesen hat, aufgrund der zahlreichen Rundschreiben diverser Anlegeranwälte sowie der ebenfalls zahlreichen Presseveröffentlichungen sei davon auszugehen, dass die Kläger bereits vor dem 01. Januar 2002 Kenntnis gehabt hätten, mindestens jedoch grob fahrlässige Unkenntnis, da die Thematik weit verbreitet diskutiert worden sei, ist ihr Vorbringen unsubstantiiert und einem Beweis nicht zugänglich. Auch mit dem im Berufungsrechtszug unter Einreichung von Kopien diverser Schreiben (Anl. B 21 - B 24) näher konkretisierten Vortrag vermag sie eine Kenntnis der Kläger i.S. von § 199 BGB n.F. nicht hinreichend nachzuweisen.

Aus den Schreiben der Rechtsanwälte B. & Koll. (Anlage B 22) und der A. (Anlage B 24) lässt sich schon deshalb nichts für eine Kenntnis der Kläger vor dem 01.01.2002 ableiten, weil diese vom 10.09.2002 und 10.10.2002 datieren. Das Schreiben einer "Aktionsgemeinschaft der C.-Opfer" aus Z. vom 11.04.2001 (Anlage B 21) ist ersichtlich interessegeleitet und diente auch dazu, die Kommunikation zu fördern und Informationen zu sammeln. Ferner sollten die Kosten für Musterklagen auf eine breitere Basis verteilt werden. Die Darstellung der Möglichkeiten, Schadensersatzansprüche (im Wesentlichen gegen die Gründungsgesellschafter) erfolgreich geltend zu machen, und der rechtlichen Angriffspunkte "nach Auskunft erfahrener Anwälte" bleibt vage und ist insbesondere bei der Aussage, die Kreditverträge könnten unwirksam oder nichtig sein und nach Anfechtung des Fondsbeitritts könnten im Wege des Einwendungsdurchgriffs gegenüber der Bank die Zahlungen verweigert werden, weiter eingeschränkt ("wahrscheinlich", "möglicherweise"). Dass die Kläger an dem "1. Geschädigtentreffen der C.-Opfer" am 29.04.2001, zu dem eingeladen war, teilgenommen hätten, ist nicht behauptet. Die Beklagte legt auch nicht dar, wer damals dieser Aktionsgemeinschaft angehört hat und welche Adressdaten und Gesellschafterlisten dieser damals zur Verfügung gestanden haben.

Der Stellungnahme der C. GmbH vom 23.04.2001 (Anlage B 23), die den Aussagen der Aktionsgemeinschaft entgegentrat, von einer Beteiligung an der "durch umstrittene Anwälte initiierten" Aktionsgemeinschaft abriet und empfahl, auf keinen Fall Geld zu investieren, weil es den Anwälten nur darum gehe, ihre eigenen Interessen zu verfolgen, lässt sich nichts entnehmen, was für die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der Kreditverträge und die Bejahung eines Rückforderungsanspruchs gegen die Bank, zumal bei bereits vollständig getilgtem (abgelösten) Darlehen, hätte sprechen können.

Insgesamt betrachtet, gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte oder Beweise dafür, dass die Kläger bereits vor Jahresende 2001 Kenntnis von dem streitgegenständlichen Anspruch gegen die Beklagte gehabt hätten oder ihnen hinsichtlich ihrer Unkenntnis jedenfalls grobe Fahrlässigkeit i. S. von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. zur Last fiele. Dies geht zu Lasten der beweispflichtigen Beklagten. Der Anspruch der Kläger ist mithin hinsichtlich der geleisteten Abschlusszahlung nicht verjährt und durchsetzbar.

D.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch der Kläger auch nicht verwirkt.

Ein Recht oder Anspruch ist nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwirkt, wenn der Berechtigte das Recht oder den Anspruch über längere Zeit nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und auch einrichten durfte, dass dieser seine Rechtsposition auch in Zukunft nicht mehr geltend machen wird (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH ZIP 2007, 18 mit Hinweis auf BGHZ 43, 289, 292; 84, 280, 281; 105, 290, 298).

Diese engen Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Bereits das Vorliegen des Zeitmoments kann nicht festgestellt werden. Auch wenn sich die Kläger mit Erhebung der Bereicherungsklage mehrere Jahre Zeit gelassen haben, kann hier nicht unberücksichtigt bleiben, dass der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch der 30-jährigen Regelverjährung gemäß § 195 BGB a.F. unterlag. Im Hinblick darauf musste die Beklagte noch über einen längeren Zeitraum mit einer Inanspruchnahme seitens der Kläger rechnen.

Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass die Kläger einen konkreten Vertrauenstatbestand geschaffen hätten, der ihr Rückzahlungsbegehren als ein widersprüchliches und damit gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten erscheinen ließe. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte unter Hinweis auf OLG München (WM 2006, 1292) auf den Ablauf der handelsrechtlichen Aufbewahrungsfristen (§ 257 Abs. 1 Nr. 2 und 3, Abs. 4 HGB). Es kommt im Rahmen des Verwirkungseinwands nicht auf die Schutzbedürftigkeit der Beklagten an, sondern allein darauf, ob unter Berücksichtigung der Interessen beider Seiten das Verhalten des Berechtigten dem Verpflichteten Anlass gegeben hat, darauf zu vertrauen, dass er nicht mehr in Anspruch genommen werde. Dafür ist die anderen Zwecken dienende Aufbewahrungspflicht von kaufmännischen Unterlagen über Geschäftsvorfälle (vgl. den Zusammenhang mit § 238 HGB) ohne Bedeutung (zutreffend Haertlein, WuB IV E § 257 HGB 2.06). Allein der Ablauf der Aufbewahrungsfrist besagt nichts darüber, ob der Verpflichtete mit der Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr zu rechnen brauchte und sich daher darauf einrichten durfte und sich tatsächlich in vermögensrechtlicher Hinsicht darauf auch eingerichtet hat (vgl. BGH, Urteil vom 17.10.2006 - XI ZR 205/05, Tz. 25 a.E. m.w.N.). Hinzu kommt, dass sich die Beklagte hier auch schon deshalb nicht auf die Vorschrift des § 257 HGB berufen kann, weil die dort genannte kürzere Frist von sechs Jahren für die Aufbewahrung von Handelsbriefen bei der Inanspruchnahme seitens der Kläger noch nicht verstrichen war.

Weder die vorbehaltlose Zahlung der Kläger auf das Darlehen noch allein ihre Untätigkeit in der Folgezeit können daher hier die Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs als unzulässige Rechtsausübung erscheinen lassen.

Der Senat teilt auch nicht die Auffassung der Beklagten, wonach die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Erfordernis einer Erlaubnis nach dem RBerG bei umfassender Bevollmächtigung eines Treuhänders nicht auf Sachverhalte Anwendung finden soll, die vor den maßgeblichen Entscheidungen in den Jahren 2000 und 2001 bereits abgeschlossen waren.

E.

Die Forderung der Kläger ist auch nicht durch die mit Schriftsatz vom 31.01.2007 erklärte Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen.

Die Aufrechnung im Berufungsrechtszug ist zulässig (§ 533 ZPO). Die Kläger haben in eine Entscheidung über die Aufrechnungsforderung eingewilligt. Diese kann auf der Basis des nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachenvortrags hier beurteilt werden.

Die von der Beklagten geltend gemachte Gegenforderung in Höhe von 9.203,25 € aus einer akzessorischen Haftung der Kläger in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB infolge ihrer - jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wirksamen - Beteiligung an der Fondsgesellschaft steht ihr gegen die Kläger jedoch nicht zu.

Für eine etwaige bereicherungsrechtliche Verpflichtung der Fondsgesellschaft gegenüber der Beklagten müssen die Kläger in keinem Fall einstehen. Sie können ihrer Haftung als Gesellschafter den Einwand entgegensetzen, dass sich die Beklagte wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die Fondsgesellschaft lediglich mit der Abtretung der finanzierten Fondsanteile begnügen muss, § 242 BGB (vgl. bereits Senat, Urteil vom 29.12.2005 - 17 U 43/05 unter 2 b, ZIP 2006, 1128 = OLGR 2006, 199).

1. Das gilt jedenfalls für den hier gegebenen Fall, dass der Darlehensvertrag mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet. Im Streitfall liegt ein Verbundgeschäft vor, weil der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers (auf eigene Faust) zu Stande kam, sondern dem Anleger nach dem Anlagekonzept (über die Treuhandvollmacht) zusammen mit der Kapitalanlage als Gesamtprodukt "aus einer Hand" angeboten wurde. Die Beklagte hat, wie sich bereits aus der Vielzahl der vor dem Senat verhandelten Parallelverfahren ergibt, die in Rede stehende Fondsbeteiligung im Rahmen des von den Fondsvertreibern entwickelten Vertriebssystems finanziert. Weder der Darlehensvertrag noch der Beitrittsvertrag zum Immobilienfonds wäre ohne den jeweils anderen Vertrag abgeschlossen worden.

Bilden Darlehensvertrag und Anteilserwerb damit - wie hier - ein verbundenes Geschäft, darf der Anleger bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausbezahlt worden (BGHZ 133, 254, 259, 263 f; 152, 331, 337; BGH WM 2006, 1003 Tz. 12 m.w.N. und BGHZ 159, 280, 287 f sowie BGH WM 2004, 1527, 1529). Soweit der II. Zivilsenat in den beiden zuletzt genannten Entscheidungen vom 14.06.2004 weiter angenommen hat, dass als die an den Anleger erbrachte Leistung die mit dem Darlehen finanzierte Gesellschaftsbeteiligung anzusehen sei, besteht diese Rechtsprechung auch unter der nunmehr gegebenen Primärzuständigkeit des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs fort. Daraus rechtfertigt sich jedenfalls im Ergebnis (vgl. bereits Senat, Urteil vom 29.12.2005, a.a.O. unter 2 b bb [1]) auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung die Folgerung, dass der Anleger von der Finanzierungsbank den Fondsanteil erhalten und demzufolge nicht Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern lediglich die Abtretung der Fondsbeteiligung schuldet (BGHZ 159, 294 unter I 3 und BGH WM 2004, 1536 (jeweils II. ZS). Das steht nicht nur in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (so ausdrücklich Urteil vom 25.04.2006 - XI ZR 193/04 Tz. 19, 20 m.w.N. - Widerruf des Darlehensvertrags), sondern auch im Einklang mit der früheren Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungskauf (BGHZ 91, 9, 17/18).

Nach dieser Rechtsprechung können diese zum Schutz des Verbrauchers entwickelten Rückabwicklungsfolgen bei verbundenen Geschäften nicht auf die Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt werden. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof schon unter der früheren Geltung der Regeln des Abzahlungsgesetzes entschieden, dass bei der bereicherungsrechtlichen Abwicklung des finanzierten Abzahlungskaufes insbesondere auch der Schutzzweck der abzahlungsrechtlichen Normen berücksichtigt werden müsse, die zur Unwirksamkeit der beiden verbundenen Verträge führen, wie überhaupt die unabdingbaren Käuferschutzvorschriften, die den Käufer auch vor einer Verkürzung seiner Rechte im Verhältnis zum Kreditgeber schützen (BGH NJW 1980, 938, 940). Der Zweck dieser (Verbraucher-) Schutzbestimmungen schließt es nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs aus, dass die Leistung der Darlehensvaluta an den Verkäufer bereicherungsrechtlich als Leistung der Finanzierungsbank an den Käufer behandelt wird (BGH NJW 1980, 938, 940 - für den Fall der Formnichtigkeit der verbundenen Verträge). Auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sollen daher die Verbraucherschutzbestimmungen dazu führen, dass vom Käufer als Bereicherung nur der Kaufgegenstand, nicht aber die Darlehensvaluta herauszugeben ist (BGHZ 91, 9 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1980, 938, 940).

Nach diesen Rechtsgrundsätzen, die vom Gesetzgeber in die Rückabwicklungsregel des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG übernommen worden sind, richtet sich der Rückforderungsanspruch der Beklagten im Verhältnis zu den Klägern ebenfalls nur auf Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung bzw. (nach wirksamer Kündigung der Mitgliedschaft) auf Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben. Die Kläger dürfen nicht deshalb, weil es schon am wirksamen Abschluss des Darlehensvertrags fehlt, schlechter stehen, als wenn sie bei wirksamem Vertrag von ihrem (fort-)bestehenden Widerrufsrecht nach VerbrKrG Gebrauch gemacht hätten. Eine unterschiedliche Handhabung erscheint nicht gerechtfertigt. Auch im Fall des Fehlschlagens des Darlehensvertrags mangels wirksamer Treuhandvollmacht ist die (entsprechende) Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB) geboten, wonach sich der Darlehensgeber wegen der ausbezahlten Valuta ausschließlich an den Partner des finanzierten Geschäfts halten muss, an den die Darlehenssumme auch ausbezahlt worden ist. Der Verbraucher ist nämlich vor den Risiken der Aufspaltung des für ihn wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts zu schützen, sodass ihm die gesetzlich angeordnete bilaterale Rückabwicklungslage auch in diesem Fall zugute kommt. Der gesetzliche Schutzzweck bei verbundenen Kreditverträgen ist auch nicht auf den Zweck der gesetzlichen Widerrufsregelung beschränkt, die dem Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung ermöglichen soll, ob er an seiner Vertragserklärung festhalten will oder nicht. Vielmehr soll sich der Verbraucher bei der Rückabwicklung des gescheiterten Verbundgeschäfts auch nur mit der Finanzierungsbank als Abwicklungspartner auseinandersetzen müssen (entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG).

2. Mehr als die Übertragung des finanzierten Gesellschaftsanteils bzw. der Rechte aus dem fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt kann die Beklagte von den Klägern im Rahmen der Rückabwicklung des Darlehensvertrags nicht fordern. Die Beklagte kann insbesondere die Kläger nicht darüber hinaus wegen der Rückforderung der auf das Treuhandkonto der Fondsgesellschaft ausgezahlten Darlehensvaluta entsprechend §§ 128, 130 HGB als Gesellschafter in Anspruch nehmen.

Im Verhältnis der Darlehensvertragsparteien steht nämlich bereits mit der Auszahlung der Darlehenssumme ohne Rücksicht auf die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft (BGH, Urt. vom 25.04.2006 - XI ZR 193/04, Tz. 19) fest, dass der Kredit nehmende Gesellschafter lediglich zur Übertragung seiner gesellschaftsrechtlichen Beteiligung bzw. seiner Rechte aus dem fehlerhaften Beitritt verpflichtet ist. Er muss sich daher im Verhältnis zur Finanzierungsbank nicht nach dem Grundsatz der fehlerhaften Gesellschaft wie ein Gesellschafter behandeln lassen.

Im Streitfall können die Kläger daher dem Zahlungsverlangen der Beklagten gemäß § 242 BGB entgegenhalten, dass die Beklagte sich selbstwidersprüchlich verhält, wenn diese sie in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter in Anspruch nehmen will, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung hat (Senat, Urt. vom 29.12.2005 unter 2 b bb [2]). Entgegen der von der Berufung vertretenen Ansicht kommt es dabei aber auch nicht darauf an, ob die Beklagte den Anspruch auf Übertragung der Gesellschafterstellung der Kläger geltend gemacht hat. Vielmehr ist der Beklagten im Verhältnis zu den Klägern in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig zugewiesen. Die Berufung auf die materielle Rechtslage stellt keine unzulässige Rechtsausübung dar, sondern ist die Folge der Unwirksamkeit des Darlehensvertrags, dessen rechtliches Schicksal die Beklagte selbst durch den atypischen Finanzierungszweck mit dem Fondsbeitrittsvertrag verknüpft hat.

Auch mit Rücksicht hierauf entspricht es einer angemessenen und gerechten Risikoverteilung, dass die Beklagte den finanzierten Gesellschaftsanteil übernehmen und sich wegen der ausgezahlten Darlehensvaluta bzw. der Gesellschaftereinlage allein mit der Fondsgesellschaft auseinandersetzen muss.

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen diesem Ergebnis auch nicht die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegen. Auch wenn die Kläger sich gegenüber anderen Gesellschaftsgläubigern nach diesen Grundsätzen als Gesellschafter behandeln lassen müssen, gilt dies nicht im Verhältnis der Kläger zur Finanzierungsbank. Denn sonst würden die Kläger wegen der akzessorischen Haftung - letztlich unter Auflösung des nach dem Willen der Vertragsparteien vorgesehenen Verbunds der beiden Geschäfte - selbst in die Rolle des Verkäufers gedrängt, obwohl diese Rolle für den Rückabwicklungsfall dem Kreditgeber zugewiesen ist (§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG; § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB). Da die Wirksamkeit des Fondsbeitritts als dem zu finanzierenden "Verbundgeschäft" wie hier nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - an sich systemwidrig zu den gesetzlichen Regelungen beim Verbundgeschäft - zu einer akzessorischen gesetzlichen Haftung des Verbrauchers gemäß § 128 HGB analog für die Schuld des Verkäufers führt, erfordert der Zweck dieser gesetzlichen Regelungen, dass dem Darlehensgeber entsprechend auch der Rückgriff auf diese akzessorische Haftung des Anlegers als Gesellschafter für die Bereicherungsschuld der Fondsgesellschafter versagt wird. Die Beklagte muss sich daher gegenüber den Anlegern allein mit der Übernahme des von ihr finanzierten Gesellschaftsanteiles oder - falls die Beteiligung durch den Darlehensnehmer bereits wirksam gekündigt ist - des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben begnügen.

In Abänderung der Entscheidung des Landgerichts war daher der Klage in Höhe des Betrages von 10.095,59 € stattzugeben.

F.

Die zuerkannten Zinsen rechtfertigen sich unter dem Gesichtspunkt der Kapitalnutzungsentschädigung nach § 818 Abs. 1 BGB. Der Wert der von der Beklagten gezogenen Nutzungen kann mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz geschätzt werden (BGH NJW 1998, 2529).

Einen Anspruch auf Herausgabe von Zinsnutzungen für die Zeit vor dem 01.01.2001 können die Kläger wegen eingetretener Verjährung (§ 197 BGB a.F.) allerdings nicht mehr durchsetzen. Dieser ist auf "regelmäßig wiederkehrende Leistungen" i.S. des § 197 BGB a.F. gerichtet und verjährte daher bis zur Neuregelung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz mit Wirkung vom 01.01.2002 (eigenständig) in vier Jahren mit Kalenderjahrrechnung (§§ 197, 201 BGB a.F.; vgl. BGH WM 2004, 2306 = NJW-RR 2005, 483; BGH WM 2000, 811, 812; MünchKommBGB/Grothe, 3. Aufl., § 197 Rn. 2). Mithin ist bezogen auf den Zeitraum bis Jahresende 2000 Verjährung insoweit mit Ablauf des 31.12.2004 eingetreten. Die im Jahr 2005 eingereichte und zugestellte Klage vermochte die Verjährung insoweit nicht mehr rechtzeitig zu hemmen.

Die Zinsansprüche ab dem Jahr 2001 sind nicht verjährt. Eine kürzere dreijährige Verjährungsfrist nach neuem Recht, kenntnisunabhängig ab 01.01.2002 laufend, kommt aus den oben angeführten Gründen auch insoweit nicht in Betracht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war für die Beklagte im Hinblick auf die Aufrechnungsforderung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Frage der Haftung des Anlegers als Gesellschafter der Fondsgesellschaft analog §§ 128, 130 HGB für deren Bereicherungsschuld gegenüber der den Beitritt des Anlegers finanzierenden Bank ist - soweit ersichtlich - bislang höchstrichterlich noch nicht geklärt (vgl. auch KG, Urt. v. 06.06.2006 - 4 U 121/05). Die zwischen den Parteien ebenfalls umstrittene Rechtsfrage, wie die Übergangsregelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB zu verstehen ist, ist allerdings durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.01.2007 - XI ZR 44/06 bereits geklärt, auch wenn die schriftlichen Entscheidungsgründe im Einzelnen noch nicht bekannt geworden sind.

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug festzusetzen. Die Hilfsaufrechnung aus Bereicherungsrecht führt nicht zu einer Erhöhung des Streitwerts, weil insoweit wirtschaftliche Identität mit der Klageforderung gegeben ist.

Ende der Entscheidung