Judicialis Rechtsprechung

Auch wenn ein Bieter mit seinem Angebot selbst auszuschließen ist, kann er einen Nachprüfungsantrag auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes stützen, wenn auch hinsichtlich des weiteren allein noch in der Wertung verbliebenen Angebots ein zwingender Ausschlussgrund besteht. Eine Gleichartigkeit des Ausschlussgrundes (Mangelidentität) ist nicht erforderlich (Anschluss an BGH, B. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06, NZBau 2006, 800).

---

Oberlandesgericht Karlsruhe 17. Zivilsenat Beschluss

Geschäftsnummer: 17 Verg 5/06

06. Februar 2007

In dem Rechtsstreit

wegen Vergabe von Softwarelösungen für den Sozialbereich

Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg beim Regierungspräsidium Karlsruhe vom 29.08.2006 - 1 VK 48/06 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen teilweise geändert:

Der Antragsgegnerin wird untersagt, auf der Grundlage der in ihrer Ausschreibung mit der Vergabekennziffer 2006/28/güt/ö (EU) festgelegten Bedingungen den Zuschlag zu erteilen.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen.

2. Die Antragsgegnerin hat die für die Amtshandlungen der Vergabekammer entstandenen Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer zu tragen und der Antragstellerin deren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer entstandene notwendigen Auslage zu erstatten. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin war notwendig.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sowie die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte zu tragen. Ihre außergerichtlichen Kosten behalten die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils auf sich.

3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 19.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin (Vergabestelle) beabsichtigt, ein Software-System zur Erfassung, Bearbeitung und Dokumentation der Sozialhilfe zu beschaffen. Sie hat diesen vorgesehenen Auftrag im Februar 2006 im Supplement zum EU-Amtsblatt im offenen Verfahren ausgeschrieben.

In den Verdingungsunterlagen waren - unter Anlehnung an das Pflichtenheft - einerseits Vorgaben enthalten, deren Nichterfüllung zum Ausschluss der Angebote führen sollten, andererseits Anforderungen an die zu erbringende Leistung gestellt worden, die nach einer Skala mit Punkten bewertet werden sollten (Ziffern 3.2.1. Ausschlusskriterien; Ziffer 3.2.2. Bewertungskriterien). Außerdem war in der Leistungsbeschreibung vermerkt, dass die Auswertung nach UfAB III 2.0 erfolgt (Ziffer 3.1.14.). Auf den Hinweis der Antragstellerin, dass einige notwendige Vorgaben nach UfAB III 2.0 in der Ausschreibung nicht ermittelbar seien, teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass es sich bei der UfAB III 2.0 um eine in der Zwischenzeit veraltete Sammlung von Tipps und Empfehlungen für die Bewertung von Ausschreibungen sowie um Berechnungsbeispiele und Bewertungsmuster handele. Maßgeblich für die rechtliche Bewertung einer Ausschreibung seien die VOL/A, VOL/B und bei EU-Verfahren die entsprechend geltenden EU-Richtlinien. Die Leistungsbeschreibung enthielt ferner den Hinweis, dass bei Bedarf vor der Entscheidung vom Auftraggeber eine Teststellung verlangt werden könne (Ziffer 3.1.13.).

Außerdem wurde unter Ziffer 3.1.4. unter der Überschrift "Prüftestat (zwingend)" darauf hingewiesen, dass die §§ 114a Gemeindeordnung B., 19 Gemeindeprüfungsordnung, 11 und 23 Gemeindekassenverordnung verlangten, dass bei Programmen zur Haushalts-, Kassen- und Rechnungsführung, der Wirtschaftsführung und des Rechnungswesens, der Vermögensverwaltung sowie der Sonder- und Treuhandvermögen eine ordnungsgemäße Abwicklung dieser Finanzvorgänge zu gewährleisten sei. Hierbei handele es sich um alle Vorgänge, welche finanzielle Entscheidungen und Berechnungen zur Folge hätten. Sofern das angebotene Programm von diesen Vorschriften tangiert werde, müsse die ordnungsgemäße Abwicklung der Finanzvorgänge durch ein Prüftestat bzw. einen Prüfbericht einer deutschen amtlichen Stelle, eines deutschen Wirtschaftsprüfers oder einer deutschen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nachgewiesen sein. Der Nachweis sei bereits bei der Angebotsabgabe vorzulegen, oder es müsse ein verbindlicher Zeitpunkt vertraglich zugesichert werden, bis zu dem das Testat nachgereicht werde. Dieser Punkt in der Leistungsbeschreibung steht im Zusammenhang mit Ziffer 2.1 "Allgemeine Anforderungen" im Pflichtenheft. Dort wird verlangt, dass das System die Prüfungsanforderungen gem. § 114a der Gemeindeordnung B. (GO Ba-Wü) erfüllen müsse. Dieser Punkt wurde auch als Ausschlusskriterium mit Hinweis auf das Pflichtenheft abgefragt (3.2.1. mit Bezugnahme auf Seite 5).

Unter der Überschrift "Wiederherstellung akuter Störungen vor Ort" ist in Ziffer 3.1.7. verlangt, dass die Wiederherstellung vor Ort binnen 8 Arbeitsstunden und nach Absprache mit dem Auftraggeber innerhalb der unten genannten Zeiträume zu erfolgen habe: Montag bis Freitag - 8 bis 16 Uhr.

Die Antragstellerin gab fristgemäß ein Angebot ab. Zu der genannten Pflicht der Einhaltung der allgemeinen Anforderungen aus Abschnitt 2.1 ist im Feld für "Ihre Angaben" von der Antragstellerin eingetragen:

"Ja. Die Erstellung des Prüftestats nach §§ 114a Gemeindeordnung B.-W. wird nach erfolgter Auftragserteilung unverzüglich in Auftrag gegeben. S. 5".

Die Beigeladene fügte ihrem Angebot eine Anlage 7 "Erläuterungen, Ergänzungen und Klarstellungen" bei, in der sie zu Punkt 3.1.7. darauf hinwies, dass der Begriff "akuter Fehler" nicht näher definiert und 8 Arbeitsstunden eine sehr kurz bemessene, nicht immer realistische Frist sei. Mit Wiederherstellung der Störung sei vermutlich die Störungsbeseitigung gemeint. Nach weiterer Erläuterung, dass die Regelung nach ihrem Verständnis so ausgestaltet sei, dass ein Vor-Ort-Einsatz verpflichtend sei, heißt es:

"Wir weisen darauf hin, dass die Regelung ohne nähere Eingrenzung, sowohl der eindeutigen inhaltlichen Klassifizierung als auch der von dieser Regelung betroffenen Fehler und der Bestimmung eines zeitlich angemessenen Rahmens, nicht ohne weiteres zum Vertragsbestandteil werden kann. Dies wäre bei der Ausgestaltung der Verträge zu berücksichtigen.

Es bleibt aber problematisch, da extreme Ausnahmefälle denkbar sind, in denen ein Fehler so komplex ist, dass eine Behebung innerhalb der geforderten Frist - selbst unter Aufbietung aller vorhandenen Ressourcen - nicht möglich ist."

Durch ein Schreiben vom 14.07.2006 wurde die Antragstellerin informiert, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Leistung an die Beigeladene zu vergeben. Diese sei der wirtschaftlichste Bieter. Ausweislich des Betreffs des Schreiben diente dieses der Erfüllung der Informationspflicht gemäß § 13 Vergabeverordnung (VgV).

Mit Anwaltsschreiben vom 24.07.2006 rügte die Antragstellerin, dass die Zuschlagsentscheidung unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zustande gekommen sei. Sie sei nicht zur Teststellung aufgefordert worden. Außerdem habe die Auswahl nicht allein nach den Kriterien der Wirtschaftlichkeit getroffen werden dürfen, wie sich aus Ziffer 3.1.14. i. V. mit Ziffer 3.2.2. der Leistungsbeschreibung ergebe.

Im Antwortschreiben gleichen Datums lehnte die Antragsgegnerin ab, der Rüge nachzukommen. Zur Begründung führte sie an, die Antragstellerin habe das geforderte Prüftestat bzw. einen Prüfbericht weder bei der Angebotsabgabe vorgelegt noch einen verbindlichen Zeitpunkt vertraglich zugesichert, bis zu dem das Testat nachgereicht werde. Damit sei die Antragstellerin gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchst. a VOL/A von der Wertung auszuschließen. Die Benachrichtigung gem. § 13 VgV beinhalte somit unter Zugrundelegung aller Kriterien den wirtschaftlichsten Bieter.

Die Vergabekammer hat den daraufhin bei ihr eingereichten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insgesamt zurückgewiesen. Dieser sei zwar zum Teil zulässig, insgesamt jedoch unbegründet. Die Antragstellerin sei in weitem Umfang ihrer Rügeobliegenheit nicht nachgekommen.

Die Rüge vom 24.07.2006, unter Verstoß gegen die Vergaberegeln habe die Punktebewertung nach Ziffer 3.2.2 der Leistungsbeschreibung nicht stattgefunden, sei unzulässig, weil sie "ins Blaue hinein" aufgestellt worden sei. Zu dem Vorwurf, die Antragsgegnerin habe vergaberechtswidrig den Kriterienkatalog geändert, fehle eine entsprechende Rüge. Abgesehen davon, sei die Antragsgegnerin lediglich zum Ergebnis gelangt, eine vergleichende Wertung nach dem Kriterienkatalog erübrige sich, nachdem das Angebot der Beigeladenen das einzig verbliebene, nicht auszuschließende Angebot gewesen sei. Die Rüge, die Antragstellerin sei nicht zur Teststellung aufgefordert worden, sei nicht unverzüglich erfolgt. Auch der geltend gemachte Vergabefehler, die Antragstellerin sei zu Unrecht wegen der fehlenden Erklärung zum Zeitpunkt der Vorlage des geforderten Testats vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden, sei vor Einreichung des Nachprüfungsantrages nicht gerügt worden. Im Zeitraum zwischen der Information über den Ausschluss am 25.07.2006 und der Einreichung des Nachprüfungsantrages am 28.07.2006 habe noch Gelegenheit bestanden, zuvor eine Rüge auszusprechen und die Antragsgegnerin unter Setzung einer knappen Frist dazu aufzufordern, ihr Angebot in die Wertung einzubeziehen.

Der Nachprüfungsantrag sei aber auch unbegründet, weil die Antragstellerin mit ihrem Angebot zu Recht ausgeschlossen worden sei. Sie habe nicht die ausdrücklich geforderte Zusicherung darüber abgegeben, bis zu welchem verbindlichen Zeitpunkt sie das geforderte Testat nachreichen werde. Allerdings sei die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, auch die Beigeladene vom Verfahren auszuschließen. Diese habe mit ihren Anmerkungen und Erklärungen zum Angebot, dass die vorgesehenen Regelungen zur Störungsbeseitigung - ohne nähere Eingrenzung und Klassifizierungen - nicht ohne weiteres Vertragsbestandteile werden könnten, die vorgegebenen Verdingungsunterlagen abgeändert. Es stehe somit fest, dass auch das Angebot der Beigeladenen zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen, mit der Folge, dass alle Angebote vom Ausschluss betroffen seien. Durch diesen Vergabefehler könne jedoch die Antragstellerin, die zu Recht ausgeschlossen worden sei, im Verfahren also nicht weiter berücksichtigt werden könne, nicht in ihren Rechten verletzt sein (so das OLG Thüringen). Etwas anderes ergebe sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aller Bieter. Ein gleicher oder gleichartiger Mangel i.S. der Rechtsansicht des OLG Düsseldorf liege nicht vor.

Wegen der weiteren Begründung der Entscheidung wird auf den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 29.08.2006 Bezug genommen.

Gegen den ihr am 04.09.2006 zugestellten Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der am 08.09.2006 per Fax beim Oberlandesgericht eingereichten sofortigen Beschwerde.

Sie macht geltend, sie sei ihrer Rügepflicht in ausreichendem Umfang nachgekommen. Eine vergleichende Wertung nach dem Kriterienkatalog erübrige sich nicht, auch wenn nur ein Bieter übrig bleibe. Außerdem sei ihre Antragsbefugnis jedenfalls deshalb wieder aufgelebt, weil sämtliche Bieterangebote auszuschließen seien.

Die Vergabekammer lege die Rügen der Antragstellerin zu "bieterfeindlich" aus und überspanne die Anforderungen an den Bieter im Hinblick auf die positive Kenntnis von Rügesachverhalten.

Bezogen auf den Ausschluss und ihre Angaben zum "Prüftestat" lege die Vergabekammer die Erklärung der Antragstellerin fehlerhaft aus. Sie habe eine den Anforderungen der Antragsgegnerin genügende Erklärung zum Prüftestat abgegeben.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg beim Regierungspräsidium Karlsruhe vom 29.08.2006, 1 VK 48/06, aufzuheben;

2. die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 14.07.2006 zugunsten der Beigeladenen aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen und unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen und die Wertung auf Basis der ausgeschriebenen Zuschlagskriterien unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats neu durchzuführen;

hilfsweise der Beschwerdegegnerin aufzugeben, eine Auftragsvergabe in dem eingeleiteten Vergabeverfahren zu unterlassen;

ganz hilfsweise das Vergabeverfahren aufzuheben bzw. die Antragsgegnerin entsprechend zu verpflichten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 08.09.2006 zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer. Ein zwingender Ausschlussgrund gegenüber der Beigeladenen bestehe allerdings nicht. Aus ihren Erklärungen gehe vielmehr hervor, dass sie die Vorgaben der Verdingungsunterlagen in vollem Umfang akzeptiert und lediglich einzelne Klarstellungen vorgenommen habe. Quasi überobligatorisch habe sie die Erklärungen zum sog. Testat gemäß § 114a GO Ba-Wü nach alter und neuer Fassung erfüllt.

Die Antragstellerin sei weder in der Lage, die Voraussetzungen der Verdingungsunterlagen noch die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 114a GO Ba-Wü n.F. zu erfüllen.

Die Beigeladene tritt der Auffassung der Vergabekammer entgegen, sie habe mit ihrem Angebot zwingend ausgeschlossen werden müssen, weil sie mit ihren Anmerkungen und Erklärungen zum Angebot die vorgegebenen Verdingungsunterlagen abgeändert habe. Sie habe ausdrücklich erklärt, dass sie alle Anforderungen aus den Verdingungsunterlagen akzeptiere. Der folgende Hinweis habe nicht der Abänderung, sondern nur der "Klarstellung, Erläuterung oder Ergänzung/Anmerkung" gedient. Der streitbefangene Satz müsse im Gesamtzusammenhang gesehen und bewertet werden. Er sei allenfalls als Mitteilung von Unklarheiten im Sinne der Ziffer 1 der Bewerbungsbedingungen der Antragsgegnerin, nicht aber als Abänderung zu verstehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin/Beschwerdeführerin ist zulässig und im Wesentlichen (im Hilfsantrag) begründet. Im Hauptantrag, das Vergabeverfahren unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen und unter (alleiniger) Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen, ist die Beschwerde sachlich nicht gerechtfertigt.

1. Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§ 116 Abs. 1 GWB) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet (§ 117 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GWB).

Der Schwellenwert nach §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB, 2 Nr. 3 VgV (in der bis zum 31.10.2006 geltenden Fassung; § 23 VgV) von 200.000 € ist mit einem geschätzten Auftragswert von rund 300.000 € netto überschritten.

Die Antragsbefugnis der Beschwerdeführerin gem. § 107 Abs. 2 GWB ist gegeben. Sie hat dargelegt, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht. Insoweit reicht es aus, dass nach der Darstellung des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Unternehmens eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der im Anwendungsbereich des § 100 Abs. 1 GWB durch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren ermöglicht werden soll, kann die Antragsbefugnis nämlich nur einem Unternehmen fehlen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt (BVerfG, B. v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 566). Wünscht ein Bieter die Nachprüfung eines eingeleiteten Vergabeverfahrens, ist deshalb die Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB regelmäßig gegeben, wenn er sich auf die Verletzung von subjektiven Rechten mit der Behauptung beruft, dass der öffentliche Auftraggeber Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht eingehalten hat oder einhält. Wenn und soweit - seine Richtigkeit unterstellt - der Tatsachenvortrag des Antragstellers geeignet ist, die Missachtung von Regeln des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge oder der einschlägigen Verdingungsordnung einschließlich der sich aus diesen Regeln ergebenden Bindung an die in der Bekanntmachung oder Ausschreibung festgelegten Bedingungen des betreffenden Vergabeverfahrens darzutun, kommt nämlich regelmäßig in Betracht, dass der Antragsteller hiervon auch in seinen Rechten betroffen ist. Denn nach § 97 Abs. 7 GWB haben Unternehmen Anspruch darauf, dass der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (BGH, B. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06, NZBau 2006, 800, Rn. 20).

Die Antragstellerin hat auch nicht gegen die Rügepflicht verstoßen (§ 107 Abs. 3 GWB). Dass sie selbst vom Verfahren ausgeschlossen worden war, hatte ihr die Antragsgegnerin zunächst nicht mitgeteilt, auch nicht in der Information nach § 13 VgV, sondern erst in der gleichtägigen Antwort auf das Schreiben der Antragstellerin vom 24.07.2006 erwähnt. Eine weitere Rüge innerhalb der verbliebenen Frist von drei Tagen vor dem Nachprüfungsantrag war der Antragstellerin bei dieser Sachlage nicht mehr zumutbar. Von dem von der Antragsgegnerin nicht berücksichtigten Umstand, dass die Beigeladene zwingend auszuschließen war, hat die Antragstellerin erst im Nachprüfungsverfahren Kenntnis erlangt.

2. Die sofortige Beschwerde ist im Wesentlichen begründet. Eine Erteilung des Auftrags auf der Grundlage der ausgeschriebenen Bedingungen und der in dem eingeleiteten Vergabeverfahren bereits abgegebenen Angebote an einen der vier Bieter kommt nicht in Betracht, weil kein zulässiges Angebot abgegeben worden ist, auf das der Zuschlag erteilt werden könnte.

Die Antragsgegnerin wird daher, sofern sie an der Vergabeabsicht festhält und von der gegebenen Möglichkeit (§ 26 Nr. 1 lit. a oder d VOL/A), die Leistungen neu auszuschreiben, keinen Gebrauch machen will, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats in eigener Verantwortung zu prüfen haben, ob und ggf. wie sie transparent und diskriminierungsfrei die aufgezeigten Ausschreibungsmängel beheben und Unklarheiten beseitigen kann, und ggf. das weitere Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt der Angebotseröffnung wiederholen müssen.

Die Antragstellerin ist in ihrem Recht auf Gleichbehandlung verletzt worden (§ 97 Abs. 2 GWB), auf dessen Einhaltung sie als Bieterin in einem Vergabeverfahren Anspruch hatte (§ 97 Abs. 7 GWB).

a) Allerdings geht der Senat mit der Vergabekammer davon aus, dass die Antragstellerin auf der Basis der Ausschreibung von der Antragsgegnerin - auch wenn sie die Antragstellerin hierüber zunächst nicht, sondern erstmals im Schreiben vom 24.07.2006 informierte - ausgeschlossen wurde und darin kein Rechtsverstoß liegt. Die Antragsgegnerin durfte die Antragstellerin nach ihrem Ermessen ausschließen, da sie lediglich eine eingeschränkte Erklärung zum Zeitpunkt der Vorlage des geforderten Prüftestats abgegeben hatte. Diese Entscheidung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A sieht nach seinem Wortlaut den Ausschluss von Angeboten, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten, zwar nicht zwingend vor. Es wird aber regelmäßig ein Ausschluss geboten sein (Ermessensreduzierung auf Null), wenn in der Ausschreibung ausdrücklich auf diese Folge hingewiesen war und die geforderte Erklärung fehlt. Die Vergabestelle hat das bestehende Ermessen hier schon bei der Ausschreibung ausgeübt, denn sie wies dort darauf hin, dass die Vorlage des verlangten Testats zwingend ist und, falls dieses nicht bereits dem Angebot beigefügt wird, jedenfalls - auch insoweit zwingend - der Zeitpunkt der Nachreichung anzugeben ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06, Rn. 26). Auch wenn die geforderte Erklärung seitens der Antragstellerin nicht völlig fehlte, sondern nur die Angabe eines bestimmten Zeitpunkts der Nachreichung des Prüftestats, so stand ihr Angebot doch mit der Anforderung nach der Ausschreibung nicht in Einklang. Der anzugebende Zeitpunkt oder Zeitraum bis zur Nachreichung blieb offen, weil die Antragstellerin nur die unverzügliche Erteilung des Auftrags zusicherte. Ob sie überhaupt redlicherweise mehr zusichern durfte oder die Antragsgegnerin insoweit eine unerfüllbare Forderung aufstellte, ist an dieser Stelle unerheblich. Insoweit hat es zunächst bei der bereits im Rahmen der Ausschreibung getroffenen Entscheidung zu verbleiben, wonach an die fehlende oder unvollständige Erklärung zur Vorlage des geforderten Testats der Ausschluss des Angebots geknüpft ist, mag die Vergabestelle auch die - durch das Gesetz zur Änderung des Gemeindewirtschaftsrechts vom 1. Dezember 2005 beschlossene - Änderung von § 114a GO Ba-Wü, die bereits mit Wirkung vom 01.01.2006, und damit kurz vor Ausschreibung der Leistungen im Februar 2006 in Kraft getreten ist, versehentlich nicht mehr berücksichtigt haben und die an der früheren Fassung orientierte Anforderung zum Prüftestat den neuen gesetzlichen Vorschriften nicht mehr entsprechen.

b) Auch wenn danach die Antragstellerin selbst mit ihrem Angebot ausgeschlossen werden durfte, so kann sie ihren Nachprüfungsantrag nach der - erst nach der Entscheidung der Vergabekammer ergangenen - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes stützen, wenn auch hinsichtlich des weiteren allein noch in der Wertung verbliebenen Angebots der Beigeladenen ein zwingender Ausschlussgrund bestand. Dies ist hier der Fall. Denn auch das Angebot der Beigeladenen als einzig verbliebener Bieterin nach dem Ausschluss der Antragstellerin und der beiden weiteren Bieterinnen hätte zwingend ausgeschlossen werden müssen, weil es von den Verdingungsunterlagen abweicht. Die Beigeladene hatte an den vorgesehenen Regelungen zur Störungsbeseitigung vor Ort Änderungen vorgenommen, indem sie Anmerkungen und Erklärungen beifügte, wonach diese nicht ohne weiteres Vertragsbestandteil werden könnten. Dies hätte zwingend zum Ausschluss der Beigeladenen nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i. V. mit § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A und § 23 Nr. 1 lit. d VOL/A führen müssen. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer, denen der Senat beitritt, wird verwiesen.

Soweit die Beigeladene geltend macht, sie habe ausdrücklich erklärt, dass sie alle Anforderungen aus den Verdingungsunterlagen akzeptiere, der folgende Hinweis zu Ziff. 3.1.7. habe nicht der Abänderung, sondern nur der "Klarstellung, Erläuterung oder Ergänzung/Anmerkung" gedient, ist ihr entgegenzuhalten, dass auch eine bloße Ergänzung unzulässig ist und zwingend zum Ausschluss des Angebots führt (§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A). Im Übrigen hat sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Regelung ohne nähere Eingrenzung, sowohl der eindeutigen inhaltlichen Klassifizierung als auch der von dieser Regelung betroffenen Fehler, und ohne Bestimmung eines zeitlich angemessenen Rahmens, nicht ohne weiteres zum Vertragsbestandteil werden könne, dies müsse bei der Ausgestaltung der Verträge berücksichtigt werden. Damit hat sie eindeutig und ausdrücklich, ohne dass daran Zweifel bestehen könnten, die Vergabebedingungen abgeändert und die dort vorgesehene Regelung zur Störungsbeseitigung vor Ort von ihrem Angebot ausgenommen.

Anders als dies die Vergabekammer, gestützt auf Entscheidungen des OLG Thüringen (VergabeR 2005, 492) und des OLG Düsseldorf (VergabeR 2005, 483), gesehen hat, ist eine Einschränkung dahingehend, dass das Gleichbehandlungsgebot die Vergabestelle (allenfalls) verpflichtet, lediglich solche Angebote, die vergaberechtlich an demselben oder einem gleichartigen Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, also allesamt auszuschließen (so OLG Düsseldorf; vgl. auch OLG Naumburg, OLGR 2006, 314 = VergabeR 2006, 209: generell kein Anspruch des rechtmäßig vom weiteren Verfahren Ausgeschlossenen auf Gleichbehandlung ohne Rücksicht auf die Wertungsfähigkeit der Angebote anderer Bieter) nicht zu machen. Der Bundesgerichtshof hat auf Divergenzvorlage des OLG Frankfurt (vgl. dazu OLG Frankfurt VergabeR 2006, 212 Rn. 88) durch Beschluss vom 26.09.2006 (X ZB 14/06, NZBau 2006, 800) entschieden, dass es auf den Grund für den zwingenden Ausschluss anderer Bieter nicht ankommt, der Gleichbehandlungsgrundsatz also auch dann verletzt ist, wenn die Angebote aller weiteren Bieter (nur) aufgrund unterschiedlicher gleichwertiger Mängel zwingend ausgeschlossen werden müssen. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Auch wenn ein Bieter wegen Mängeln seines Angebots an sich von dem weiteren Vergabeverfahren auszuschließen wäre, so besteht sein Anspruch auf Gleichbehandlung fort oder lebt wieder auf, wenn auch alle sonstigen Bieter im Ergebnis auszuschließen wären. Eine Gleichartigkeit des Ausschlussgrundes (Mangelidentität) ist nicht zu verlangen. Denn, falls der Auftraggeber an der Vergabe festhält, wovon regelmäßig ausgegangen werden kann, und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände geschaffen werden können, wird aller Voraussicht nach ein neues Vergabeverfahren durchzuführen sein, und der Bieter erhält eine neue Chance auf den Zuschlag, die ihm nicht dadurch genommen werden darf, dass die Vergabestelle einen anderen ebenfalls auszuschließenden Bieter vergaberechtswidrig berücksichtigen will.

c) Eine Auftragserteilung auf der Basis der bisherigen Ausschreibung kommt nicht in Betracht, weil die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf die Vorschrift des § 114a GO Ba-Wü ein Testat näher bezeichneter Stellen gefordert hat, das in der seit 01.01.2006 geltenden Gesetzesfassung nicht mehr vorgesehen ist. Damit hat sie eine Forderung zur Programmprüfung aufgestellt, welche unklar und vor dem genannten Hintergrund in dieser Art jedenfalls unzumutbar ist. Dies bedarf daher einer Klarstellung. Der Ausschluss eines Bieters, der einen verbindlichen Zeitpunkt für die Nachreichung des Prüfberichts nicht zugesichert hat, kann somit nicht bestehen bleiben, weil die Antragsgegnerin gehalten ist, die Vorgabe zu ändern und die von ihr verursachten Unklarheiten zu beseitigen. Sie darf daher aus dem Fehlen des bislang geforderten Prüfberichts oder Testats und der fehlenden Angabe des Zeitpunkts für die Nachreichung keine für den Bieter nachteiligen Folgen herleiten.

Nach der bis zum 31.12.2005 geltenden Fassung von § 114a Abs. 4 GO Ba-Wü war vorgesehen, dass es einer Programmprüfung nach den Absätzen 2 und 3 der genannten Vorschrift nicht bedarf, wenn das Programm von einer anderen amtlichen Stelle, einem Wirtschaftsprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geprüft worden ist und diese durch einen abschließenden Vermerk bestätigt haben, dass das Programm eine ordnungsgemäße Abwicklung der Finanzvorgänge gewährleistet. Diese Regelung ist ab dem 01.01.2006 ersatzlos entfallen. Die Programmprüfung hat nunmehr (stets) durch die Gemeindeprüfungsanstalt zu erfolgen, wobei diese von der Gemeinde selbst zu veranlassen ist (§ 114a Abs. 1 Satz 2 GO Ba-Wü n.F.). Die von der Antragsgegnerin in der Ausschreibung gestellte Anforderung zur Vorlage eines Prüfberichts kann daher so nicht bestehen bleiben. Die Prüfung des Programms durch die Gemeindeprüfungsanstalt kann auch bei Vorlage eines Testats oder Prüfberichts nicht entfallen, noch haben die Bieter Einfluss auf Ablauf und Zeitdauer der von der Gemeinde zu veranlassenden Prüfung durch die Gemeindeprüfungsanstalt.

Unerfüllbare Anforderungen widersprechen dem Grundsatz von Treu und Glauben, der allgemein gilt, deshalb auch selbstverständliche Grundlage eines jeden Vergabeverfahrens ist und zu den Bestimmungen gehört, die der öffentliche Auftraggeber nach § 97 Abs. 7 GWB zu beachten hat. Zwar ordnet § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A an, dass Angebote ausgeschlossen werden können, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten. Hierzu gehören auch Erklärungen Dritter, die als Nachweis für die Qualität der angebotenen Leistung im Hinblick darauf gefordert werden, dass nach § 97 Abs. 5 GWB der öffentliche Auftraggeber die Wirtschaftlichkeit eines Angebots zu prüfen und festzustellen hat. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A geht aber davon aus, dass die geforderten Angaben und Erklärungen Vorgaben betreffen, die erfüllt werden können. Denn etwas, was für jedermann unmöglich ist, kann schlechterdings nicht durchgesetzt werden. Das verbietet, aus der Nichterfüllung eines hierauf gerichteten Verlangens nachteilige Folgen für die Bieter herzuleiten. Bei einer unerfüllbaren Anforderung leidet das Vergabeverfahren vielmehr an einem grundlegenden Mangel, dessentwegen es nicht in Betracht kommt, überhaupt auf dieser Grundlage einen Auftrag für die nachgefragte Leistung zu erteilen (BGH, B. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06, Rn. 23).

Das gilt gleichermaßen, wenn bestimmte Nachweise über die Beschaffenheit der angebotenen Leistung verlangt werden, aber nicht rechtzeitig beigebracht werden können. Denn auch dann fehlt eine vom öffentlichen Auftraggeber für wesentlich gehaltene Grundlage für den Vergleich der abgegebenen Angebote und damit für die sachgerechte Entscheidung, der das eingeleitete Vergabeverfahren dienen soll. In einem unter anderem durch eine unmöglich zu erfüllende Vorgabe gekennzeichneten Vergabeverfahren darf deshalb auch in einem solchen Fall kein Auftrag vergeben werden. Kann der grundlegende Mangel des eingeleiteten Vergabeverfahrens nicht durch transparente und diskriminierungsfreie Änderung der betreffenden Vorgabe behoben werden und/oder macht der öffentliche Auftraggeber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, ist er deshalb gehalten, die Ausschreibung wegen des ihr anhaftenden Mangels aufzuheben. Die Handhabe hierzu bietet § 26 Nr. 1 VOL/A, wobei mangels hiervon abhängender unterschiedlicher Rechtsfolgen dahinstehen kann, ob eine unerfüllbare Anforderung die Alternative a oder die Alternative d ausfüllt. Ein Ausschluss bloß einzelner Bieter nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A und die Erteilung des Auftrags an einen anderen Bieter, der ebenfalls den gewünschten Nachweis nicht rechtzeitig vorgelegt hat, kommt jedenfalls nicht in Betracht (BGH, B. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06, Rn. 23).

Auch in Bezug auf die in Ziffer 3.1.7. enthaltene Anforderung an die Leistung weist die Ausschreibung einen grundlegenden Mangel auf. Zwar kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass mit der Überschrift "Wiederherstellung akuter Störungen vor Ort" eine Störungsbeseitigung gemeint ist, die es erfordert, vor Ort tätig zu werden. Die von der Beigeladenen vorgenommene Interpretation dürfte daher zutreffen, so dass insoweit von einer Abänderung der Verdingungsunterlagen nicht gesprochen werden kann. Allerdings stellt die Antragsgegnerin eine unerfüllbare Forderung auf, soweit sie - ohne jede Einschränkung - verlangt, dass die Störungsbeseitigung vor Ort innerhalb eines Zeitraums von 8 Arbeitsstunden zu erfolgen hat. Dies kann, je nach Art des Fehlers, unerfüllbar sein, worauf die Beigeladene aufmerksam gemacht hat, ohne dass die Antragsgegnerin daraus Konsequenzen gegenüber den Bietern gezogen hat. Der an sich zwingende Ausschluss der Beigeladenen wegen der von ihr erklärten Abweichung, diese Regelung könne deshalb nicht ohne weiteres Vertragsbestandteil werden, sondern bedürfe der Berücksichtigung bei der Ausgestaltung der Verträge, mithin einer Änderung der Ausschreibungsbedingungen, kann daher im Ergebnis ebenfalls so nicht bestehen bleiben. Die Antragsgegnerin wird auch insoweit die zu stellenden Anforderungen an eine Störungsbeseitigung vor Ort, soweit diese erforderlich wird, klarzustellen haben. Sie wird dabei darauf zu achten haben, dass sie unerfüllbare Anforderungen nicht aufstellen darf (BGH, B. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06, Rn. 23).

Auf die sofortige Beschwerde war daher die Entscheidung der Vergabekammer abzuändern und die Erteilung des Zuschlags auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibung zu untersagen (BGH, B. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06, Rn. 42). Es bleibt der Antragsgegnerin vorbehalten, wie sie bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf die bezeichneten Mängel - transparent und diskriminierungsfrei gegenüber allen Bietern - beheben will.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung. Die Entscheidung des Senats bedeutet in der Sache ein Unterliegen der Antragsgegnerin in einem Umfang, der bei Anwendung der sich aus § 92 Abs. 2 ZPO ergebenden Grundsätze eine Kostenbelastung der Antragstellerin nicht rechtfertigt. Aber auch die Beigeladene unterliegt in diesem Umfang im Beschwerdeverfahren, weil sie sich mit den Schriftsätzen vom 15.11.2006 und 26.01.2007 ebenfalls - sinngemäß mit dem Begehren, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin als unzulässig oder unbegründet zurückzuweisen - am Beschwerdeverfahren beteiligt hat. Im Gegensatz dazu hatte sie allerdings am Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nicht in einer Weise teilgenommen, welche - abgesehen davon, dass sie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat - eine Belastung mit Kosten rechtfertigen würde (§§ 128 GWB, 80 LVwVfG). Außer dem pauschalen Anschließen an den Vortrag der Antragsgegnerin und der Zustimmung zum schriftlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 17.08.2006 hatte sie eine Stellungnahme nicht abgegeben. An der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer hatte sie nicht teilgenommen.

Das Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist von der Kostenfolge umfasst.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren war unter Berücksichtigung von § 50 Abs. 2 GKG festzusetzen.

Ende der Entscheidung