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1. Für die Berechnung des Unterhalts eines Kindes aus geschiedener Ehe ist das Einkommen des Barunterhaltspflichtigen gem. § 1610 Abs. 1 BGB maßgebend; dieses ist nicht um den Splittingvorteil aus der neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen zu kürzen (Abgrenzung zu BVerfG FamRZ 2003, 1821).

2. Der Anspruch auf Dynamisierung des Unterhaltsanspruchs des minderjährigen Kindes gemäß § 1612a Abs. 1 BGB besteht auch im absoluten Mangelfall, so dass im Urteil Kindesunterhalt auch im absoluten Mangelfall dynamisiert in Höhe des Vomhundertsatzes des jeweiligen Regelbetrages der RegelbetragsVO zuzusprechen ist.

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OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE Im Namen des Volkes Urteil

2 UF 39/04

Verkündet am: 20.8.2004

In Sachen

hat der 2. des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Lotz Gademer, Puhl

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Schwetzingen vom 14.01.2004 (3 F 351/03) in Ziff. 1. bis 3. teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu Händen der Kindesmutter rückständigen Kindesunterhalt für die Zeit vom 01.08.2003 bis 31.08.2004 in Höhe von 1.144 € (13 Monate à 88 €) zu zahlen.

Der Beklagte wird weiter verurteilt, ab September 2004 bis einschließlich Juni 2005 monatlich, jeweils im voraus, 88 € über den durch Urkunde des Jugendamts M. vom 08.07.2003 (Urk.Reg.Nr. 364/2003) titulierten Betrag von 153 € hinaus an die Klägerin zu Händen der Kindesmutter zu zahlen.

Der Beklagte wird weiter verurteilt, vom 01.07.2005 bis 31.07.2009 über die durch Urkunde des Jugendamts M. vom 08.07.2003 (Urk.Reg.Nr. 364/2003) titulierten 63,5 % des Regelbetrags hinaus weitere 36,5 % des jeweiligen Regelbetrags der 2. Altersstufe nach § 1 RegelbetragsVO (insgesamt 100 %) monatlich, jeweils im voraus, abzüglich des hälftigen Kindergeldes, soweit dieses mit dem Unterhaltsbetrag 135 % des Regelbetrags übersteigt, derzeit 241 €, an die Klägerin zu Händen der Kindesmutter zu zahlen. Der Beklagte wird weiter verurteilt, ab 01.08.2009 über die durch Urkunde des Jugendamts M. vom 08.07.2003 (Urk.Reg.Nr. 364/2003) titulierten 63,5 % des Regelbetrags hinaus weitere 36,5 % des jeweiligen Regelbetrags der 3. Altersstufe nach § 1 RegelbetragsVO (insgesamt 100 %) monatlich, jeweils im voraus, abzüglich des hälftigen Kindergeldes, soweit dieses mit dem Unterhaltsbetrag 135 % des Regelbetrags übersteigt, an die Klägerin zu Händen der Kindesmutter zu zahlen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Der Beklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

A

Die am 01.08.1997 geborenen Klägerin ist die Tochter des Beklagten aus dessen im Jahre 2003 geschiedener Ehe mit ihrer Mutter.

Der Beklagte hat am 08.07.2003 eine vollstreckbare Jugendamtsurkunde über einen Betrag von 153 € monatlich errichtet, den er seit August 2003 zahlt.

Die Klägerin fordert Unterhalt in Höhe von insgesamt 249 € monatlich.

Der Beklagte ist seit 02.05.2003 wieder verheiratet und hat aus dieser Ehe ein weiteres, am 17.06.2003 geborenes Kind. Seine Ehefrau bezieht Erziehungsgeld in Höhe von 278 € monatlich.

Der Beklagte ist von Beruf Koch. Hinsichtlich seines Einkommens wird auf die Feststellungen des Amtsgerichts Bezug genommen. In den letzten Monaten erzielte er einen Nettoverdienst von 1.971,69 €. Er zahlt auf ein während der Ehe mit der Mutter der Klägerin aufgenommenes Darlehen wegen Spielschulden monatlich 398,81 €.

Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte könne monatlich etwa 400 € aus Nebentätigkeiten als Koch verdienen, die er schon während der Ehe mit ihrer Mutter ausgeübt habe.

Sie ist der Ansicht, das Erziehungsgeld mindere den Unterhaltsbedarf der Ehefrau des Beklagten.

Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 114 Prozent des jeweiligen Regelbetrages nach der RegelbetragsVO, derzeit nach Abzug des anteiligen Kindergeldes 249 € monatlich, verurteilt.

Mit seiner Berufung begehrt der Beklagte weiterhin die Abweisung der über den titulierten Betrag von 153 € monatlich hinausgehenden Unterhaltsforderung der Klägerin.

Er vertritt die Auffassung, aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 07.10.2003 zum Splittingvorteil in der neuen Ehe des Unterhaltsschuldners sei zu folgern, dass auch für die Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin nur das Einkommen herangezogen werden könne, das ihm bei einer Versteuerung nach Steuerklasse 1 verbliebe. Dies seien 1.762 € netto. Es liege deshalb ein Mangelfall vor. Für die Ehefrau des Beklagten sei ein Einsatzbetrag von 535 € zu nehmen, weil das Erziehungsgeld gem. § 9 BundeserziehungsgeldG Unterhaltsverpflichtungen nicht berühre.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Familiengerichts Schwetzingen vom 14.01.2004 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Im Hinblick auf die gesteigerte Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin würde die Nichtanrechnung des Erziehungsgeldes eine ungerechtfertigte Besserstellung der zweiten Ehefrau bedeuten. Dies sei auch deshalb unangemessen, weil die Mutter der Klägerin ebenfalls einen Unterhaltsanspruch gem. § 1570 BGB habe; sie gehe nur aus Not einer Erwerbstätigkeit nach.

Im Jahr 2004 sei von einem Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 2.144,26 € monatlich auszugehen. Nach Abzug der Verbindlichkeiten und seiner Unterhaltsverpflichtungen verblieben ihm rund 940 € monatlich.

Nötigenfalls müsse er die Kreditraten für die Spielschulden aus seinem Selbstbehalt aufbringen. Die von ihm verschwiegenen Spielschulden seien Anlass für die Trennung von der Mutter der Klägerin gewesen. Diese habe sich gegenüber der Bank mit verpflichten müssen. Die Bank sei bereit, sie aus dem Darlehensvertrag zu entlassen, wenn der Beklagte Sicherheit durch Hinterlegung seiner Lebensversicherung leisten würde.

Notfalls sei der Beklagte auch verpflichtet, eine Nebentätigkeit aufzunehmen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

B

Die zulässige Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg.

Es handelt sich nicht um eine Abänderungsklage i.S.v. § 323 ZPO, sondern um eine Zusatzklage, weil der Beklagte die vollstreckbare Urkunde vor dem Jugendamt allein nach seinem Belieben errichtet hat und die Klägerin mit dem titulierten Betrag von vornherein nicht einverstanden war, so dass hiermit keine Festsetzung des geschuldeten Unterhalts verbunden war (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 323 Rdnr. 47; OLG Brandenburg, FamRZ 2002, 676; OLG Hamm, OLGR 2000, 59; a.A. wohl OLG Köln, FamRZ 2001, 1716). Es bestehen daher keine besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Klage.

Der Beklagte ist der Klägerin gemäß §§ 1601, 1603 Abs. 2, 1610 BGB unterhaltsverpflichtet.

Die Höhe des angemessenen Unterhalts, der Barunterhaltsbedarf des Kindes, bestimmt sich nach der Lebensstellung der Eltern. Für den Barunterhaltsbedarf der Kinder aus geschiedener Ehe, die bei einem sie betreuenden Elternteil leben, sind im Hinblick auf § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB regelmäßig nur die Einkommensverhältnisse des barunterhaltspflichtigen Elternteils maßgebend, (vgl. BGH, NJW 1983, 1429, 1430; FamRZ 1981, 543, 545; Wendl/Scholz, das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., § 2 Rdnr. 118).

Das der Unterhaltsberechnung zu Grunde zu legende Nettoeinkommen des Beklagten ergibt sich aus seinen Lohnabrechnungen, in denen Lohnsteuer nach Lohnsteuerklasse III berücksichtigt ist. Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 07.10.2003 (FamRZ 2003, 1821 ff) steht dem nach Auffassung des Senats nicht entgegen. Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass der allein der bestehenden (neuen) Ehe eingeräumte Splittingvorteil dieser nicht dadurch wieder entzogen werden darf, dass er über die Unterhaltsberechnung den Unterhalt des geschiedenen Ehegatten erhöht. Die mit § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB erfolgte Orientierung des Unterhalts des geschiedenen Ehegatten an den ehelichen Lebensverhältnissen schließe es nach dem Willen des Gesetzgebers aus, solche Vorteile bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zu berücksichtigen, die nicht aus der geschiedenen Ehe herrühren und weiterbestehen, sondern erst mit einem neuen Eheschluss entstanden sind (BVerfG, a.a.O., S. 1823).

Ein Rückschluss darauf, dass dies auch gegenüber Unterhaltsansprüchen der Kinder aus einer früheren Ehe gelten muss, lässt sich hieraus nicht ziehen (vgl. Schürmann, FamRZ 2003, 1828; Gutdeutsch, FamRZ 2004, 501). Vielmehr sprechen die Unterschiede in der Bedarfsbemessung beim Kindesunterhalt und beim Geschiedenenunterhalt dafür, die Kinder auch weiterhin am Splittingvorteil des Unterhaltspflichtigen aus der neuen Ehe teilhaben zu lassen. Anders als beim Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau - dessen Maß sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen bis zum Zeitpunkt der Scheidung bestimmt - wird die Lebensstellung eines Kindes in wirtschaftlicher Hinsicht nicht durch den Zeitpunkt der Auflösung der Ehe seiner Eltern festgelegt. Das unterhaltsberechtigte Kind nimmt vielmehr am steigenden Lebensstandard des barunterhaltspflichtigen Elternteils in ähnlicher Weise teil wie während der Zeit der intakten Ehe seiner Eltern (BGH, FamRZ 1983, 1430), beispielsweise also an einem Karrieresprung.

Umgekehrt sind die ehelichen Lebensverhältnisse der neuen Ehe auch von Unterhaltspflichten gegenüber Kindern des Unterhaltspflichtigen aus anderen Verbindungen geprägt (Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4 Rdnr. 189).

Für eine Berücksichtigung des Splittingvorteils bei der Bemessung des Kindesunterhalts spricht auch, dass anderenfalls die Gleichstellung sämtlicher Kinder gefährdet wäre. Es wäre etwa keine Rechtfertigung dafür erkennbar, eheliche Kinder aus der neuen (aktuellen) Ehe und auch nichteheliche Kinder am Splittingvorteil der neuen Ehe zu beteiligen, eheliche Kinder aus geschiedener Ehe dagegen nicht. Im Sinne der notwendigen Gleichbehandlung der Kinder aus verschiedenen Beziehungen bliebe daher allenfalls die Lösung, jeglichen Kindesunterhalt - auch den für die Kinder aus bestehender Ehe und für nichteheliche Kinder - nach einem um den Splittingvorteil gekürzten Einkommen zu berechnen. Eine Forderung, den Kindern generell den Splittingvorteil zu entziehen, vermag der Senat dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts aber nicht zu entnehmen.

Es bleibt deshalb bei dem vom Amtsgericht festgestellten durchschnittlichen Monatsnettoeinkommen in Höhe von 2.075,54 €. Weder eine Erhöhung noch eine Verringerung im Jahr 2004 ist von den Parteien hinreichend dargelegt.

Von diesem Einkommen sind 5% für berufsbedingte Aufwendungen (103,78 €) abzuziehen, so dass zunächst 1.971,76 € verbleiben.

Würde man darüber hinaus auch die Darlehensrate in Höhe von 398,81 € monatlich in voller Höhe berücksichtigen, verblieben rund 1.573 € monatlich.

Wäre dieses Einkommen maßgebend, wäre der notwendige Selbstbehalt des Beklagten in Höhe von 840 € nicht gewahrt, wenn er 249 € an die Klägerin zahlen und auch seinen sonstigen Unterhaltsverpflichtungen nachkommen würde.

Das Amtsgericht hat den Anspruch der Ehefrau des Beklagten auf Familienunterhalt nicht hinreichend beachtet. Der Beklagte macht zu Recht geltend, dass auf diesen das Erziehungsgeld, das seine Ehefrau bezieht, nicht angerechnet werden darf. Dies ergibt sich aus § 9 BundeserziehungsgeldG, der eine Ausnahme von der Nichtberücksichtigung des Erziehungsgeldes nur für den Fall vorsieht, dass der gem. § 1603 Abs. 2 BGB Unterhaltspflichtige dieses bezieht (vgl. OLG Hamm, FamRZ 1995, 805; 2003, 1962).

Bei Vorabzug des Kindesunterhalts nach Einkommensgruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle, 241 € für die Klägerin, 228 € für das 2. Kind, stünden für die Ehefrau bei Berücksichtigung eines notwendigen Selbstbehalts des Beklagten von 840 € monatlich nur 264 € monatlich zur Verfügung, was außer Verhältnis zu den Unterhaltsbeträgen für die Kinder stünde.

Bei Durchführung der entsprechenden Mangelfallberechnung ergäbe sich ausgehend von einer Verteilungsmasse von 733 € (1.573 - 840) und Einsatzbeträgen von 535 € für die Ehefrau, 326 € für die Klägerin und 269 € für das zweite Kind (Gesamtbedarf 1.130 €) eine Kürzung auf 64,87 %. Für die Klägerin wären dies (aufgerundet) 212 €.

Der Beklagte hat jedoch nicht hinreichend dargelegt und belegt, dass er nicht in der Lage ist, wenigstens den Regelbetrag in Höhe von 241 € monatlich für die Klägerin zu zahlen.

Allerdings ist ihm entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zuzumuten, sich neben seiner Vollzeitbeschäftigung als Koch noch eine Nebentätigkeit zu suchen (vgl. BVerfG, FamRZ 2003, 661). Dies ergibt sich aus der von ihm dargelegten, glaubhaften Beanspruchung durch seine Arbeitstätigkeit.

Dagegen kann seine Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Bezirkssparkasse H. nur teilweise einkommensmindernd berücksichtigt werden.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die die unterhaltsrechtliche Berücksichtigungsfähigkeit eingegangener Verbindlichkeiten ergeben sollen, trägt der Unterhaltsverpflichtete, da er hierbei die Minderung seiner Leistungsfähigkeit geltend macht (vgl. BGH, FamRZ 1992, 797, 798). Allein die Tatsache, dass sich die Mutter der Klägerin mit der Kreditaufnahme bzw. -aufstockung letztlich einverstanden erklärt hat, rechtfertigt die Berücksichtigung der Verbindlichkeit bezüglich des Kindesunterhalts noch nicht. Ob vom Unterhaltsverpflichteten eingegangene Schulden unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen sind, ist unter umfassender Interessenabwägung zu beurteilen, wobei es insbesondere auf den Zweck der Verbindlichkeiten, den Zeitpunkt und die Art ihrer Entstehung, und andere Umstände ankommt. Geht es - wie hier - um den Unterhalt minderjähriger unverheirateter Kinder, denen der Beklagte gem. § 1603 Abs. 2 BGB verschärft unterhaltspflichtig ist und denen jede Möglichkeit fehlt, durch eigene Anstrengungen zur Deckung des notwendigen Unterhaltsbedarfs beizutragen, ist auch bezüglich der Schulden ein strengerer Maßstab anzulegen (vgl. BGH, a.a.O.). Dies gilt insbesondere, soweit die Berücksichtigung dazu führen würde, dass nicht einmal der Regelbetrag nach der RegelbetragsVO geleistet werden könnte.

Dem Pflichtigen ist ggf. zuzumuten, eine Verbindlichkeit zu strecken, um die monatliche Belastung zu senken und damit seine Leistungsfähigkeit wieder zu erhöhen (vgl. Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 1 Rdnr. 651).

Im vorliegenden Falle vertritt der Senat die Auffassung, dass die "Spielschulden" des Beklagten nicht von vornherein unberücksichtigt zu bleiben haben, weil Glücksspiel kein anerkennenswerter Grund für die Eingehung von Verbindlichkeiten ist. Vielmehr kann nicht außer Betracht bleiben, dass der Beklagte unstreitig aus Spielsucht gehandelt hat und die Schulden während der Ehe mit der Mutter der Klägerin entstanden sind.

Allerdings hat er nicht ausreichend dargelegt, dass ihm eine Streckung der Verbindlichkeit nicht zumindest auf eine monatliche Rate von 300 € möglich wäre.

Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass dies ohne weiteres möglich wäre, weil die Sparkasse zu einer Reduzierung der Kreditraten auf 300 € bereit gewesen wäre, wenn die Mutter der Klägerin, die ebenfalls Vertragspartei des Darlehensvertrages ist, die Vertragsänderung (wozu sie nicht verpflichtet ist) ebenfalls unterschrieben hätte (vgl. AS I 83), andererseits aber unstreitig auch Bereitschaft bekundet hatte, die Mutter der Klägerin aus dem Darlehensvertrag vollständig zu entlassen, wenn der Beklagte seine Lebensversicherung als Sicherheit hinterlegt hätte (vgl. AS II 13). Es ist deshalb anzunehmen, dass die Sparkasse einer Streckung des Darlehens auch zugestimmt hätte, wenn sie die Lebensversicherung als Sicherheit erhalten hätte. Der Einsatz der Lebensversicherung als Sicherheit zum Zwecke der Reduzierung der Darlehensraten auf 300 € ist dem Beklagten nach Auffassung des Senats aber zumutbar. Jedenfalls kann keine Rede davon sein, dass der Beklagte insoweit seine Leistungsunfähigkeit bewiesen hätte.

Er muss sich daher eine fiktive Erhöhung seines Einkommens um rund 99 € auf 1.672 € monatlich zurechnen lassen.

Es handelt sich nach wie vor um einen absoluten Mangelfall, so dass sich folgende Berechnung ergibt:

Die Verteilungsmasse beträgt nunmehr 832 € (1.672 - 840), der Gesamtbedarf der Kinder und der Ehefrau weiterhin 1.130 €. Die Einsatzbeträge für die Unterhaltsberechtigten sind deshalb auf 73,63 % zu kürzen. Für die Klägerin ergibt sich daraus ein Unterhaltsbetrag von 241 € monatlich (aufgerundet, vgl. Süddeutsche Leitlinien Ziff. 24), der 100 % des Regelbetrags der RegelbetragsVO entspricht. Dies sind derzeit 88 € monatlich mehr als der Beklagte durch Jugendamtsurkunde hat titulieren lassen.

Gemäß § 1612a Abs. 1 BGB hat die Klägerin Anspruch auf Dynamisierung ihres Unterhaltsanspruchs, so dass sie im vorliegenden Fall nach Vorstehendem für die Zukunft dynamisiert 100 % des jeweiligen Regelbetrages der RegelbetragsVO verlangen kann (FA-FamR/Gerhardt, 4. Aufl., 6. Kap. Rdn. 505; a.A. Johannsen/Henrich/Graba, Eherecht, 4. Aufl., § 1612a Rdn. 11a).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird im Hinblick auf die Frage der Berücksichtigung des Splittingvorteils aus der neuen Ehe zugelassen.

Ende der Entscheidung