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2. Zu den prozessualen Voraussetzungen einer Einbenennung gemäß § 1618 BGB.

Geschäftsnummer 5 UF 162/03

Beschluss vom 11.08.03

In der Familiensache

hat der 5. Zivilsenat -Senat für Familiensachen- des Oberlandesgerichts Karlsruhe beschlossen:

Tenor:

1. Der Antragstellerin wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist gewährt.

2. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - vom 21.01.2003 ( ) aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Entscheidung an das Familiengericht zurückverwiesen.

3. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin begehrt die Ersetzung der Einwilligung des anderen Elternteils in die Einbenennung ihres Kindes.

Die Antragstellerin und der Antragsgegner sind die nicht verheirateten Eltern des am 30.07.2000 geborenen Kindes . Der Antragsgegner hat die Vaterschaft anerkannt. Die Eltern haben außerdem am 26.04.2000 eine Sorgeerklärung gem. §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1, 1626 b Abs. 2 BGB abgegeben (UR Nr. 379/2000 des Landratsamtes - Kreisjugendamt -). Ihnen steht deshalb die elterliche Sorge für Lena gemeinsam zu. Die Antragstellerin hat am 15.06.2002 geheiratet und den Namen ihres Ehemannes angenommen. lebt im Haushalt der Antragstellerin und ihres Ehemannes.

Die Antragstellerin und ihr Ehemann möchten nun ihren Ehenamen erteilen. Der Antragsgegner ist damit nicht einverstanden.

Die Antragstellerin hat deshalb beantragt, die Einwilligung des Vaters gem. § 1618 S. 4 BGB familiengerichtlich zu ersetzen.

Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegengetreten.

Mit Beschluss vom 21.01.2003 hat das Familiengericht den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Kindesvaters zur Einbenennung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass zwingende Voraussetzung für eine Ersetzung nach § 1618 BGB die Namensgleichheit zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil zum Zeitpunkt der Einbenennung sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Das Kind habe zu keinem Zeitpunkt den gleichen Namen wie der andere Elternteil (Vater) gehabt. Lediglich die Tatsache, dass eine Sorgerechtserklärung abgegeben worden sei, bringe ein Zustimmungsbedürfnis mit sich. Hier sei jedoch die Möglichkeit des § 1618 BGB nicht gegeben, vielmehr müsse eine Änderung des Sorgerechts bzw. Übertragung der Entscheidungsbefugnis erfolgen. Außerdem fehlten noch die übrigen Erklärungen zur Einbenennung, die in öffentlich beglaubigter Form vorgelegt werden müssten. Der Beschluss wurde der Antragstellerin am 29.01.2003 zugestellt.

Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 06.02.2003, beim Amtsgericht per Telefax eingegangen noch am gleichen Tag, Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr Begehren weiter verfolgt.

Der Antragsgegner ist der Beschwerde entgegengetreten. Er weist allerdings auch darauf hin, dass seine Zustimmung zur Einbenennung notwendig sei, da er zusammen mit der Antragstellerin sorgeberechtigt ist.

Das Familiengericht hat die Beschwerde erst mit Verfügung vom 07.07.2003 an das Oberlandesgericht weitergeleitet, wo sie am 14.07.2003 eingegangen ist.

Bereits mit Schriftsatz vom 02.06.2003 hat die Antragstellerin fürsorglich beantragt, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

II.

1. Der Antrag der Antragstellerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zulässig. Die Antragstellerin hat die Notfrist gem. §§ 621 e Abs. 3 S. 2, 517 ZPO versäumt. Gem. §§ 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 1, Abs. 3 ZPO findet nämlich gegen den Beschluss des Familiengerichts vom 21.01.2003 die befristete Beschwerde statt, die binnen der Notfrist von einem Monat beim Beschwerdegericht (§ 621 e Abs. 3 S. 1 ZPO), also beim Oberlandesgericht einzulegen gewesen wäre. Dies gilt auch für Entscheidungen des Rechtspflegers, für die gem. § 11 Abs. 1 RPflG das Rechtsmittel gegeben ist, das nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften zulässig ist, d.h. die befristete Beschwerde des § 621 e ZPO bei urteilsähnlichen Endentscheidungen, die das Verfahren beenden, insbesondere etwa die Entscheidung über die Ersetzung der Einwilligung zur Namensänderung nach § 1618 BGB (BGH FamRZ 1999, 1648; Zöller/Philippi, ZPO, 23. A., § 621 e Rn. 6 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

Nachdem der angefochtene Beschluss der Antragstellerin am 29.01.2003 zugestellt wurde, lief für sie die Beschwerdefrist damit am 28.02.2003 ab (§ 188 Abs. 3 BGB), während die Beschwerde erst am 14.07.2003 beim Oberlandesgericht eingegangen ist.

Die Antragstellerin hat die Wiedereinsetzung form- und fristgerecht beantragt.

Der Wiedereinsetzungsantrag ist auch begründet. Der Antragstellerin ist Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Beschwerdefrist zu gewähren, weil sie ohne Verschulden gehindert war, die Beschwerdefrist einzuhalten. Zwar liegt ein ihr gem. § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbares Verschulden ihres Anwalts darin, dass die Beschwerde beim falschen Gericht eingereicht wurde, nämlich beim Amtsgericht Lahr statt beim Beschwerdegericht (§ 621 e Abs. 3 S. 1 ZPO); § 621 e Abs. 3 S. 1 ZPO geht § 21 Abs. 1 FGG vor, wonach die Beschwerde auch beim Erstgericht eingelegt werden kann (Zöller/Philippi, a.a.0., § 621 e Rn. 35).

Das Verschulden war jedoch nicht ursächlich für die Fristversäumung. Denn bei pflichtgemäßer Weiterleitung der Beschwerdeschrift durch das Familiengericht an das Oberlandesgericht wäre die Fristversäumung vermieden worden (siehe dazu BVerfG NJW 1995, 3173; BGH VersR 1998, 341; 1998, 608; 1999, 1170). Die Beschwerdeschrift ging vorliegend bereits am 06.02.2003 beim Familiengericht ein, so dass für eine fristwahrende Weiterleitung noch drei Wochen zur Verfügung gestanden hätten, was im ordentlichen Geschäftsgang ohne weiteres ausreichend gewesen wäre. Die Antragstellerin durfte jedenfalls darauf vertrauen, dass ihre Beschwerde erforderlichenfalls fristgerecht an das Oberlandesgericht weitergeleitet würde.

Der Antragstellerin war deshalb Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist zu gewähren.

2. Die befristete Beschwerde ist damit zulässig.

Sie ist auch begründet. Gem. § 1618 S. 3 BGB ist für die Einbenennung eines Kindes alternativ in zwei Fällen die Einwilligung des anderen Elternteils erforderlich, nämlich entweder, wenn ihm die elterliche Sorge gemeinsam mit dem den Namen erteilenden Elternteil zusteht oder wenn das Kind seinen Namen führt. Die Einwilligung des anderen Elternteils ist also nach dem Wortlaut des Gesetzes immer dann erforderlich, wenn der andere Elternteil mit sorgeberechtigt ist; auf den gemeinsamen Namen kommt es in diesem Fall nicht an. Denn nach der Änderung des § 1618 BGB durch Artikel 1 Nr. 3 des Gesetzes zur weiteren Verbesserung von Kinderrechten vom 09.04.2002 (KindRVerbG, Bundesgesetzblatt I, 1239) ist die Einbenennung nicht mehr nur bei Alleinsorge möglich, sondern auch dann, wenn die Eltern des Kindes gemeinsam sorgeberechtigt sind. Gleichzeitig hat das KinderRVerbG § 1618 S. 3 BGB dahin erweitert, dass die Einwilligung des anderen Elternteils in die Einbenennung nicht nur dann erforderlich ist, wenn das Kind seinen Namen führt, sondern auch dann, wenn ihm lediglich die elterliche Sorge gemeinsam mit dem anderen Elternteil zusteht, der die Einbenennung betreibt. Sinn dieser Erweiterung ist es, bei Verweigerung der Zustimmung nicht die §§ 1628, 1687 BGB anwenden zu müssen, sondern von der Ersetzungsmöglichkeit von § 1618 S. 4 BGB Gebrauch machen zu können (Schomburg KindPrax 2002, 77 f.; Palandt/Dieterichsen, BGB, 62. A., § 1618 Rn. 13).

Somit ist das Familiengericht unzutreffend davon ausgegangen, die Einwilligung des Antragsgegners zur Einbenennung von sei nicht erforderlich.

Allerdings ist die Sache derzeit noch nicht entscheidungsreif. Vor einer Entscheidung über die familiengerichtliche Ersetzung der Einwilligung des anderen Elternteils sind nämlich zwingend die Beteiligten persönlich anzuhören; das Gericht hat sich insoweit einen persönlichen Eindruck zu verschaffen (siehe dazu OLG Bamberg, FamRZ 2000, 691; OLG Düsseldorf, ebenfalls FamRZ 2000, 691).

Auch ist gem. § 49 a FGG das Jugendamt am Verfahren zu beteiligen und anzuhören.

In einem solchen Fall kann das Beschwerdegericht den Beschluss des Familiengerichts aufheben und die Sache zur anderweitigen Entscheidung zurückverweisen (Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 14. A., § 25 Rn. 7).

Das Familiengericht hat deshalb zunächst die erforderlichen Anhörungen durchzuführen, um eine genügende Grundlage für eine erneute Entscheidung zu schaffen.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst; diese bleibt der erstinstanzlichen Schlussentscheidung vorbehalten.

Der Beschwerdewert ergibt sich aus §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 3, Abs. 2 Kost0.

Ende der Entscheidung