Judicialis Rechtsprechung

2. In den Fällen des finanzierten Gesellschaftsbeitritts fehlt es für die Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs nach § 359 Satz 1 in Verb. mit § 358 Abs.1 und 3 BGB an dem Erfordernis eines verbundenen Vertrages über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung durch einen Unternehmer bzw. nach § 9 Abs. 4 VerbrKrG an einem Austauschverhältnis zwischen dem finanzierten Entgelt und der anderen Leistung (des verbundenen Geschäfts), weil die Einlageschuld nicht das Entgelt für die durch den Gesellschaftsvertrag begründete Mitgliedschaft ist

3. Mängel des Beitritts zu der Fondsgesellschaft führen zur Anwendung der Grundsätze von der fehlerhaften Gesellschaft, so dass die Vorschriften über den Einwendungsdurchgriff weder nach ihrem Tatbestand noch nach der von ihnen vorgesehenen Rechtsfolgenanordnung zur Konfliktlösung in den Fällen des finanzierten Gesellschaftsbeitritt herangezogen werden können.

Die Parteien streiten um die Verpflichtung zur Rückzahlung eines Darlehens, mit dem die klagende Bank den Beitritt des Beklagten zu einem geschlossenen Immobilienfonds finanzierte.

Die Fonds-Gesellschaft, die "Grundbesitz- und VermögensGbR S. IV M.straße", wurde durch notariellen Vertrag vom 23.08.1994 von G. K. und A. R. mit je einer Einlage von DM 15.000,00 gegründet. Das Gesellschaftskapital war auf 13,5 Mio. DM ausgelegt. Initiator und Vertriebsgesellschaft war die Gesellschaft für Wohnungsbau mbH S. (GWS), die zugleich auch als Mietgarant auftrat. Das Anlagekonzept sah vor, dass der Anleger über den Treuhänder, die Firma S. Treuhand & Steuerberatungsgesellschaft mbH, S., der Gesellschaft beitrat und sich die Mittel für die gezeichnete Einlage durch ein Bankdarlehen beschaffte. Die Fondsgesellschaft (GbR) erwarb mit notariellem Vertrag vom 20.12.1995 die bereits im Jahre 1990 errichtete Gewerbeimmobilie M.straße 6 in L. Mit notariellem Vertrag vom 21.12.1995 trat der Beklagte, vertreten durch die Treuhänder-Gesellschaft in die GbR ein und übernahmen insgesamt 4 Anteile von je 15.000,00 DM. Die Valutierung des Finanzierungsdarlehens und die Einzahlung der Einlage in das Vermögen der GbR erfolgte über den Treuhänder. Eingeleitet wurde der Fondsbeitritt in der Investitionsphase durch Vermittler, die den Interessierten einen vollständig ausgefüllten formularmäßigen Darlehensantrag der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin zur Unterschrift vorlegten, der einen ausdrücklichen Hinweis auf den Verwendungszweck der Darlehensmittel jedoch nicht enthielt. Die von dem Beklagten gemäß Kreditantrag vom 01.09.1995 nachgesuchte Darlehenssumme in Höhe von 68.888,88 (Nettokreditbetrag 62.000 DM) war mit 6 % jährlich verzinslich, wobei der Zinssatz bis 30.10.2000 festgeschrieben war. Der tilgungsfreie Kredit sollte am 01.08.2015 durch eine von den Darlehensnehmern gleichzeitig abgeschlossene Kapitallebensversicherung abgelöst werden. Den monatlichen Belastungen der Anleger durch Zins- und Prämienzahlungen standen Ausschüttungen der Mieteinnahmen durch die Fondsgesellschaft gegenüber. Die letzten Mietausschüttungen erhielt der Beklagte im Sommer des Jahres 2000. Wegen der späteren Zahlungsausfälle konnte der Beklagte die monatliche Zinslast nicht mehr tragen. Er stellte die Zinszahlungen an die Klägerin ein. Die Klägerin stellte daraufhin die Darlehensverbindlichkeit in Höhe von 68.985,60 DM per 06.12.2000 fällig. Der Beklagte ließ durch seinen Bevollmächtigten mit Schreiben vom 10.04.2001 den Erwerbsvertrag gegenüber der Fonds-GbR anfechten, hilfsweise die außerordentliche Kündigung erklären.

Der Beklagte hat unter Berufung auf strafrechtliche Ermittlungen der Staatsanwaltschaft S. und den polizeilichen Ermittlungsbericht Betrugsvorwürfe gegen die Vertreiber der Fondsanteile erhoben. Er sei nicht nur über die Wertsteigerung der Immobilien getäuscht worden, sondern auch über den tatsächlichen Verkehrswert. Obwohl das Anlageobjekt nur 5,8 Mio. DM wert gewesen sei, habe es die Fondsgesellschaft von der Firma I & V GmbH, an der die Treuhänder S. und K. beteiligt gewesen seien, für insgesamt 10,8 Mio. DM erworben. Wegen der 6 Mio. DM "weicher Kosten" sei es ausgeschlossen, dass die Kapitalanlage jemals einen Gewinn werde abwerfen können. Allein die Initiatoren und Treuhänder hätten sich an den Einlagen bereichert. Die Arglist der Fondsbetreiber müsse sich auch die Klägerin entgegenhalten lassen. Die Klägerin treffe außerdem der Vorwurf des Aufklärungsverschuldens, so dass sie einer Vertragshaftung aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss unterliege. Durch ihre Einbindung in die Finanzierung nahezu aller Fondsanteile sei die Klägerin schließlich über alles im Bilde gewesen. Außerdem treffe die Klägerin wegen der Beitrittsmängel eine verschuldensunabhängige Bankenhaftung im Wege des Einwendungsdurchgriffs, weil Fondsbeitritt und Darlehensvertrag als verbundenes Geschäft im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes zu qualifizieren seien.

Der Beklagte hat Widerklage auf Rückzahlung der seit 1995 an die Klägerin gezahlten Zinsbeträge über DM 12.072,49 sowie Freistellung von sämtlichen Beitrittsverpflichtungen erhoben.

Die Klägerin hat Abweisung der Widerklage beantragt.

Das Landgericht hat unter Abweisung der Widerklage der Zahlungsklage in vollem Umfang stattgegeben. Mit der Berufung erstrebt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin gemäß seinen Widerklageanträgen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Ausführungen des Landgerichts halten einer Rechtsüberprüfung stand. Der Beklagte kann dem unstreitigen Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin Gegenrechte weder aus unmittelbarer Haftung der Klägerin (I) noch aus einer Schadensersatzverpflichtung wegen arglistiger Täuschung beim Fondsbeitritt entgegenhalten (II). Dementsprechend besteht auch für die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche keine Grundlage.

I. Anspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten

Ein Haftungsgrund wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch die klagende Finanzierungsbank scheidet aus. Ein solcher Vorwurf fällt der Klägerin entgegen der Auffassung der Berufung nicht zur Last.

1. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass eine finanzierende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich nicht verpflichtet ist, einen Darlehensnehmer über die Gefahren und Risiken der Verwendung eines Darlehens aufzuklären und gegebenenfalls vor dem Vertragsschluss zu warnen. Sie ist daher weder verpflichtet, die Kreditaufnahme auf ihre wirtschaftliche Zweckmäßigkeit zu prüfen, noch der Frage nachzugehen, ob das zu finanzierende Geschäft unter wirtschaftlichen, namentlich steuerlichen Gesichtspunkten für ihren Kunden vorteilhaft ist. Die Prüfung der Werthaltigkeit, der künftigen Wertentwicklung und der erzielbaren Einnahmen aus dem finanzierten Objekt gehört nicht zu der Vertragsaufgabe der Finanzierungsbank (zuletzt BGH, WM 2000, 1685, 1686; WM 2000, 1687, 1688, jeweils mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Nur ausnahmsweise ist die Bank hiernach zur Aufklärung und Warnung des Kunden verpflichtet, § 242 BGB. Nach gefestigter Rechtsprechung können Informationspflichten typischerweise dann bestehen, wenn die Bank über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, insbesondere wenn sie selbst einen speziellen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft bzw. dessen Entstehung begünstigt oder wenn sie gegenüber den Kunden in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens eine konkrete Kenntnis hat, die ihrem Kunden nicht ohne weiteres zugänglich ist und sie diesen "Wissensvorsprung" auch erkennen kann (BGH WM 2000, 1685, 1686 m.w.N.; vgl. außerdem Bunte, in: Schimansky/Lwowski/Bunte, Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 44 Rdnr. 20 ff., 25 ff).

2. Umstände, die nach diesen Rechtsprechungsgrundsätzen eine Aufklärungspflicht der Klägerin begründen können, sind auf der Grundlage des Sachvortrags des Beklagten nicht festzustellen.

a) Was den Hauptvorwurf des Beklagten angeht, der tatsächliche Immobilienwert bleibe wegen der Abzweigung von DM 6 Mio. für die Fondsinitiatoren erheblich hinter dem gesamten Zeichnungskapital zurück, kommt insoweit ein der Klägerin erkennbarer Wissensvorsprung mit einer daraus folgenden Aufklärungspflicht nicht in Betracht.

Nach dem Vorbringen der Klägerin steht bereits nicht einmal fest, dass die maßgeblichen Mitarbeiter der Klägerin von diesem für aufklärungsbedürftig gehaltenen Umstand Kenntnis hatten. Der Beklagte behauptet nicht, dass der Klägerin bekannt war, dass nur insgesamt 4,8 Mio. DM an die Grundstücksverkäuferin fließen sollten. Auch im übrigen ergibt sich nach dem Vorbringen des Beklagten nicht, dass die Klägerin Grund zu der Annahme hatte, sie verfüge über ein Sonderwissen zum Wert der Immobilie, das dem Beklagten nicht zugänglich sei. Etwaige Erkenntnisse oder Zweifel darüber, ob der Anteilserwerb für den Beklagten wirtschaftlich und auch steuerlich sinnvoll ist, begründen zumindest dann keine Aufklärungspflicht, wenn sich der Klägerin nicht aufdrängen musste, dass die gesamte Kapitalanlage zum Scheitern verurteilt war. Erst im Falle einer augenfälligen wirtschaftlichen Sinnlosigkeit des beabsichtigten Beitritts kann eine haftungsbegründende Aufklärungs- und Informationspflicht angenommen werden. Dafür besteht aber nach dem Vorbringen des Beklagten kein Anhalt. Denn ein solches Schicksal des Anlagekonzepts lag nicht offen zutage, was sich auch schon daraus ergibt, dass die Beteiligung der Anleger über 4 1/2 Jahre beanstandungsfrei abgewickelt worden ist. Dass ein beträchtlicher Teil des Zeichnungskapitals für Vermittlungsgebühren, Treuhänder- und Steuerberatergebühren, Notarkosten, Beurkundungs-, Eintragungs- und Vertriebskosten sowie Erwerbssteuer vorgesehen war, darf als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Solche Belastungen sind Bestandteil des gewählten Anlagekonzepts, sie sollen regelmäßig die erwünschte steuerliche Verlustzuweisung begründen. Im Streitfall kann daher nicht festgestellt werden, dass bei Abschluss eines Darlehensvertrages ein entsprechender Aufklärungsbedarf des Beklagten für die Klägerin auch nur erkennbar war. Außerdem steht nicht fest und wird auch nicht behauptet, dass dem Beklagten die tatsächliche Höhe der sogenannten "weichen Kosten" bekannt gewesen sei. Der Beklagte hat im übrigen auch nicht vorgetragen und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Fondsbetreiber die Verwendung des Zeichnungskapitals etwa im Prospekt bewusst falsch dargestellt bzw. verschleiert hätten oder dass die Werbeunterlagen sonst spezielle, schwer erkennbare Risiken enthielten, von denen die Klägerin annehmen musste, dass sie den Anlegern verborgen geblieben seien.

Stattdessen hat der Beklagte unter Bezugnahme auf den polizeilichen Ermittlungsbericht (Anl. B 1) lediglich die allgemeine Behauptung aufgestellt, der Klägerin sei die krasse wirtschaftliche Fehlbewertung der Immobilie bekannt gewesen. Das reicht jedoch für die Begründung einer Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank nicht aus.

Der Vortrag des Beklagten rechtfertigt daher entgegen seiner Auffassung nicht die Annahme, der Beteiligungserwerb sei von vornherein zum Scheitern verurteilt gewesen. Die Rentabilität einer Immobilienanlage ist regelmäßig unter langfristigen Aspekten zu beurteilen. Immerhin gab die Anlageentscheidung des Beklagten über Jahre hinweg keinen Grund zur Beanstandung. Erst mit Ablauf der Zinsfestschreibung fühlte sich der Beklagte geschädigt.

Eine allgemeine Risikoaufklärung bei Vertragsschluss schuldet die Klägerin nicht, insbesondere ist die Bank, soweit es sich nicht um einen Fall der Anlageberatung handelt, nicht darüber aufklärungspflichtig, ob sich das Anlagekapital rechnet. Die Beurteilung der Frage, ob die Anlage für den Anleger finanziell tragbar ist und die steuerlichen Wirkungen erzielt, ob also eine wirtschaftlich sinnvolle Investition vorliegt, ist und bleibt grundsätzlich Sache des Anlegers.

Soweit die Bank im eigenen (Sicherungs-)Interesse Wirtschaftlichkeitsprüfungen anstellt, ergeben sich daraus keine Aufklärungspflichten gegenüber ihrem Kunden (Bunte, in: Schimansky/Lwowsky/Bunte, a.a.O., § 44 Rdn. 15). In jedem Fall ist der Anleger gehalten, sein Leistungsvermögen eigenverantwortlich zu beurteilen, das gilt insbesondere für das Risiko einer Erhöhung des Nominalzinses nach Ablauf der Zinsfestschreibung. Das versteht sich von selbst und bedarf keines Hinweises durch die Finanzierungsbank.

Ob (auch) der Kapitalanleger über die spezifischen Risiken einer Finanzierung mittels einer kapitaldeckenden Lebensversicherung aufzuklären ist (vgl. OLG Stuttgart, OLGR 2001, 241, 242 unter 4.; OLG München, ZIP 2000, 2295, 2300), kann hier dahingestellt bleiben. Denn die Beklagten haben den aus der Verletzung einer solchen Verpflichtung resultierenden (Differenz-) Vermögensschaden auch im Berufungsrechtszug nicht dargelegt, obwohl das Landgericht im angefochtenen Urteil diesen Substantiierungsmangel bezeichnet hat (LGU 9). Deshalb scheitert ein Schadensersatzanspruch der Beklagten jedenfalls am haftungsausfüllenden Tatbestand.

b) Die Klägerin hat im übrigen nicht die neutrale Rolle als Kreditgeberin verlassen, so dass sie auch unter diesem Gesichtspunkt Aufklärungspflichten über die Risiken des Anlagegeschäfts nicht treffen.

Voraussetzung für ein solches rollenwidriges Verhalten wäre, dass die Bank sich tatsächlich in das unternehmerische Projekt eingeschaltet oder in zurechenbarer Weise einen solchen Anschein im Rechtsverkehr erweckt hätte. Das ist jedoch nicht der Fall. Denn hierfür genügt nicht, dass die Finanzierungsbank als "Projektfinanziererin" auftritt oder dem Vertrieb ihre Darlehensformulare für die Akquisition zur Verfügung stellt (Bunte, in: Schimansky/Lwowsky/Bunte, a.a.O., § 44 Rdnr. 31). Damit hält sich die Bank noch im Rahmen ihrer Kreditgeberrolle und begründet keinen Vertrauenstatbestand für Anlageinteressenten dahin, dass sie mit den Fondsinitiatoren bei dem Vertrieb des Projekts zusammenarbeite.

Deshalb haftet die Klägerin auch nicht für ein etwaiges pflichtwidriges Verhalten der Anlagevermittler aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss, § 278 BGB. Solche Pflichtverstöße bei der Anlageberatung gehören nicht zum Pflichtenkreis der Klägerin im Rahmen der Anbahnung und des Abschlusses eines Darlehensvertrages (zutreffend LGU 9 unter Hinweis auf OLG Stuttgart, OLGR 2001, 332, 336; vgl. schon BGH WM 2000, 1685, 1686 m.w.N.). Dass die Anlagevermittler spezifische Sorgfaltspflichten der Klägerin in Bezug auf die Anlagefinanzierung (Kreditwerbung und Kreditgewährung) verletzt hätten, ist dem Vorbringen des Beklagten nicht zu entnehmen.

c) Eine Aufklärungspflicht der Klägerin aus dem Gesichtspunkt der Ingerenz scheidet aus, weil die Klägerin ersichtlich keinen besonderen Gefährdungstatbestand für den Beklagten geschaffen oder aufrecht erhalten hat. Eine solche kompensatorische Informaionspflicht hat das OLG Karlsruhe in einem Fall bejaht, in dem eine Finanzierungsbank die Erwerbschancen der Fondsgesellschaft durch einen im Prospekt nicht ausgewiesenen Sicherheitseinbehalt von 3 % des Anlagebetrages verschlechtert hat (OLG Karlsruhe, NJW-RR 1999, 124), bzw. in einem anderen Fall, in dem die tatsächliche Zinshöhe von der im Emissionsprospekt angegebenen nachteilig abwich (OLG Karlsruhe, OLGR 2001, 308). So verhält es sich hier jedoch nicht. Die Behauptung des Beklagten, die Fondsbetreiber hätten die Mietsicherheiten an die Klägerin weiter übertragen, ist nicht recht verständlich. Jedenfalls ist den Fondsanlegern daraus kein Nachteil entstanden, da die Mietausschüttungen fast während der gesamten Garantiezeit (unter Aufzehrung der Rücklage) reibungslos erfolgten. Ebenso wenig ist nach Lage der Dinge von einer Doppelfinanzierung durch die Klägerin (vgl. Bunte, a.a.O., § 44 Rdr. 35) auszugehen.

Nach alledem scheidet eine vorvertragliche Aufklärungspflicht der Klägerin im Streitfall aus.

II. Einwendungsdurchgriff wegen arglistiger Täuschung beim Fondsbeitritt.

Ohne Erfolg hält der Beklagte dem Klageanspruch über § 9 Abs. 3 VerbrKG Einwendungen aus der Anbahnung und dem Abschluß des finanzierten Gesellschaftsbeitritts entgegen. Sie können sich gegenüber der kreditgewährenden Klägerin nicht auf Beitrittsmängel berufen, und zwar aus mehreren Gründen.

1. Einwände gegen die Gültigkeit des Gesellschaftsbeitritts.

Ein auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG gestützter Einwendungsdurchgriff setzt aufgrund seiner akzessorischen Natur bereits im Ausgangspunkt voraus, dass der getäuschte Gesellschafter/Darlehensnehmer den vollzogenen Beitrittsvertrag durch Kündigung beendet und damit die Einwendung erst zum Entstehen bringt. Solange der Darlehensnehmer seine Mitgliedschaft gegenüber der Fondsgesellschaft nicht gekündigt hat und seinen Schadensersatzanspruch gegenüber der Fondsgesellschaft nicht durchsetzt, kann nach den grundlegenden Entscheidungen des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 27.06.2000 der (unterstellte) Ersatzanspruch nach den Regeln über die verbundenen Geschäfte auch gegenüber dem Darlehensvertrag keine Wirkung entfalten (BGH WM 2000, 1685, 1686, WM 2000, 1687, 1688). Im Streitfall hat der Beklagte mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 10.04.2001 seine Mitgliedschaft in der GbR anfechten bzw. fristlos aus wichtigem Grunde kündigen lassen. Das führt hier aber nicht zum Entstehen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Fondsgesellschaft, den der Beklagte alsdann auf das Darlehensverhältnis der Klägerin erstrecken könnten.

Für die rechtliche Beurteilung soll im Folgenden von dem Zutreffen des Vorwurfs der arglistigen Täuschung durch die (von dem Beklagten allerdings nicht benannten) Vertriebspersonen ausgegangen werden. Der Beklagte hat den Betrugsvorwurf nicht konkret auf seinen eigenen Fondsbeitritt bezogen, vielmehr allgemein aus dem Ermittlungsbericht der Staatsanwaltschaft Stuttgart auf einen Betrugsvorgang geschlossen. Es fehlt insoweit an der Behauptung einer Täuschungshandlung und eines entsprechenden Irrtums über die Werthaltigkeit der Immobilie. Der Emissionsprospekt enthält darüber keine irreführenden Angaben. Ein unrichtiges Vorstellungsbild des Beklagten, wie das aller Anleger, dürfte aber nach Lage der Dinge bezüglich der Renditeerwartung bestanden haben, weil die Fondsbetreiber die erheblichen Abzweigungen von 6 Mio. DM aus dem Zeichnungskapital für Provisions- und Vergütungszwecke verschwiegen haben. Eine Rendite dürfte, hierin ist dem Beklagten zuzustimmen, bei dem überzeichneten Objekt nicht zu erwarten sein.

Die Täuschung der Anleger/Gesellschafter beim Gesellschaftsbeitritt über die tatsächlichen Gewinnaussichten durch den Initiator bzw. die von ihm eingesetzte Vertriebsorganisation ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls bei Publikumsgesellschaften den Gesellschaftern nicht zurechenbar und führt daher nicht zu einem Schadensersatzanspruch aus Verhandlungsverschulden gegen die Fondsgesellschaft. Das gilt selbst in dem Fall, dass der täuschende Mitgesellschafter Vertretungsmacht besaß (BGHZ 26, 330, 334; BGHZ 63, 338, 345; BGH NJW 1973, 1604; OLG München, ZIP 2000, 2295; OLG Stuttgart, ZIP 2001, 692). Der Grund für diese gesellschaftsrechtliche Spruchpraxis besteht in der Überlegung, dass bei rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligungen der Einzelgesellschafter auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten hat und dem gemäß die Gesellschafter dem am Beitritt interessierten Dritten gegenüber überhaupt nicht in Erscheinung treten. Der (getäuschte) Beitrittswillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlungen führenden Vertreter der Gesellschafter, nicht aber diesen oder der Gesellschaft Vertrauen entgegen. Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich und nicht auch die übrigen Gesellschafter oder die Gesellschaft haften zu lassen. Anders lässt sich eine geordnete Auseinandersetzung der Fondsgemeinschaft nach dem Regelwerk über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht durchführen (OLG München ZIP 2000, 2295, 2301; H.-P. Westermann, ZIP 2002, 240, 243).

Der Beklagte kann daher unmittelbar Ersatzansprüche gegen die Fondsgesellschaft nicht herleiten. Ein Grund dafür, dass im Streitfall das Beratungsverschulden der Fondsbetreiber der Gesellschaft zurechenbar sein soll, besteht nicht. Der getäuschte Gesellschafter kann daher seine Mitgliedschaft nur nach Maßgabe der Regeln des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts beenden. Diese führen aber im Verhältnis zur Finanzierungsbank nicht zur Entkräftung des Darlehensrückzahlungsanspruchs über § 9 Abs. 3 VerbrKrG (dazu 2).

2. Anwendbarkeit und Rechtsfolge des § 9 Abs. 3 VerbrKrG.

Der Beklagte kann die gerügten Beitrittsmängel nicht auf das Darlehensverhältnis erstrecken. Der Tatbestand des § 9 Abs. 3 VerbrKrG ist nicht anwendbar (a), auch die dort angeordnete Rechtsfolge passt nicht auf Fälle der finanzierten Erwerbsbeteiligung der vorliegenden Art (b).

a) Die Bestimmung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG ist auf Fälle der finanzierten Beteiligung an einer Fondsgesellschaft nicht, auch nicht entsprechend gem. § 9 Abs. 4 VerbrKrG anwendbar (OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.11.2000 - 1 U 144/99; rechtskräftig durch Nichtannahmebeschluss des Bundesgerichtshofes vom 10.12.2001 - II ZR 255/01). Der Gesellschaftsbeitritt der Anleger kann nicht als ein mit dem Kreditvertrag verbundenes Geschäft verstanden werden.

Die Frage, ob die Absätze 1 bis 3 des § 9 VerbrKrG entsprechend auch für Kredite gelten, die zur Finanzierung einer GbR-Beteiligung gewährt wurden (§ 9 Abs. 4 VerbrKrG), hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in den Urteilen vom 27.06.2000 ausdrücklich unbeantwortet gelassen. Sie ist insbesondere durch die vorangegangene Securenta III - Entscheidung des Senats vom 27.09.1996 zum Haustürwiderrufsgesetz (BGHZ 133, 254) nicht präjudiziert, wie neuerdings OLG Karlsruhe (WM 1999, 128, 129; WM 2001, 245, 250) und OLG Stuttgart (ZIP 2001, 692, 696) annehmen. Diese BGH-Entscheidung betraf den Sonderfall eines Treuhandmodells, bei dem der zwischengeschaltete Treuhänder aufgrund eines entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrages die Mitgliedschaftsrechte des Treugebers hielt. Die hier zur Beurteilung stehende unmittelbare Beteiligung des Anlegers kann dagegen nicht als "Vertrag über eine entgeltliche Leistung" (i.S.d. § 1 Abs. 1 HWiG) verstanden werden (zutreffend Habersack, ZIP 2001, 327, 328; H.-P. Westermann, ZIP 2002, 189, 195, 199).

Keinesfalls kann die Unterstellung des Beitritts zu einem als GbR verfassten Immobilienfonds unter den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes allein mit dem Gesetzeswortlaut gerechtfertigt werden (so aber OLG Stuttgart, ZIP 2001, 692, 696). Der Wortlaut des § 9 Abs. 4 VerbrKrG, wonach der Kredit zur Finanzierung "eines Entgelts für eine andere Leistung" gewährt werden muss, steht einer solchen Annahme vielmehr gerade entgegen.

Das Gesetz setzt für die Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs voraus, dass das finanzierte Entgelt, also die eine Leistung, mit der anderen Leistung (des verbundenen Geschäfts) im Austauschverhältnis steht, wie das dem Grundmodell des kaufrechtlichen Leistungsaustauschs entspricht. An einer vergleichbaren Lage fehlt es in Fällen des finanzierten Gesellschaftsbeitritts. Dabei handelt es sich um ein auf die Begründung einer Mitgliedschaft gerichtetes organisationsrechtliches Rechtsgeschäft. Die hiernach geschuldete Einlage (§ 705, 706 BGB) ist nicht das Entgelt für die Mitgliedschaft. Die Gesellschafterstellung des Anlegers wird bereits durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages begründet. Durch den Gesellschaftsvertrag gehen die Gesellschafter/Anleger gegenseitige Verpflichtungen zur Leistung von Beiträgen ein, die der Erreichung eines gemeinsamen weiteren Zweckes (Gesellschaftszweck) dienen. Daher stehen allein die gegenseitige Beitragsverpflichtungen (und nicht Einlage und Mitgliedschaftsrecht) im Austauschverhältnis. Der vom Kreditgeber finanzierten Einlage kommt mithin kein Entgeltcharakter zu. Gegenstand der Finanzierung ist lediglich die Leistung zum Zwecke der Erfüllung der gesellschaftsvertraglichen Beitragspflicht. Das nach dem Wortlaut des § 9 Abs. 4 VerbrKrG ebenso wie nach seinem Sinn und Zweck vorausgesetzte Synallagma liegt daher in Fällen des finanzierten Beteiligungserwerbs an einer Fonds-GbR nicht vor. Schon deshalb kann der Erwerb des Gesellschaftsanteils nicht als andere Leistung als die Lieferung einer Sache begriffen und allenfalls wirtschaftlich, nicht aber rechtlich als "Kaufvertrag" i.S.d. § 9 VerbrKrG qualifiziert werden. Liegt aber das vom Verbraucherkreditgesetz unter Schutz gestellte, auf den Austauschzweck beschränkte Rechtsgeschäft nicht vor, fehlt es an einem Verbund gem. § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Außerdem trifft der von Abs. 3 angestrebte Schutzzweck nicht zu, die aus der Aufspaltung des (wirtschaftlich einheitlichen) Erwerbsvorgangs in zivilrechtlich selbständige Verträge folgenden typischen Risiken im Wege des Einwendungsdurchgriffs zu steuern. Die Rechtsstellung des Darlehensnehmers/Gesellschafters beurteilt sich deshalb allein nach gesellschaftsrechtlichen Regeln. Infolgedessen kann eine Gültigkeitseinwendung gegen den Beitrittsvertrag Wirkungen gem. § 9 VerbrKrG auf den Darlehensvertrag nicht entfalten.

Das Ergebnis wird auch durch die neuen Bestimmungen des § 358 Abs. 1 und 3 sowie § 359 Satz 1 BGB n.F. gestützt (die § 9 VerbrKrG lediglich 1:1 umsetzen sollen, vgl. BT-Dr. 14/6040, S. 200; ferner Pick, ZIP 2001, 1173, 1117). § 358 Abs. 3 BGB spricht zwar allgemein von der "Finanzierung des anderen Vertrages" dessen Inhalt jedoch nach Abs. 1 auf die "Erbringung einer anderen Leistung durch einen Unternehmer" gerichtet sein muss (vgl. ebenso § 359 Satz 1 BGB). Darunter kann der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds schwerlich gebracht werden.

Für den Schutz des Verbrauchers nach Maßgabe des § 9 Abs. 3 VerbrKrG besteht in Fällen der finanzierten Fondsbeteiligung auch insoweit kein Bedürfnis, als der Darlehensnehmer die erstrebten Steuervorteile gerade durch die Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts in zwei rechtlich selbständige Einheiten erzielen will und anders auch gar nicht erreichen kann (zutreffend H.-P. Westermann, a.a.O. S. 199). Es fragt sich daher, weshalb der Anleger dann, wenn sich das mit der Geldanlage selbst verbundene Risiko verwirklicht, so behandelt werden soll, als liege rechtlich ein einheitliches Geschäft vor. Verwirklicht sich daher der Risikocharakter der Gesellschafterstellung (und nicht lediglich die mit der Aufspaltung des einheitlichen Erwerbsvorgangs in zwei selbständige Verträge verbundene Gefahrenlage), geht es allein um die Abwicklung der in Vollzug gesetzten gesellschaftsrechtlichen Position des Anlegers. Das Schutzbedürfnis des Verbrauchers entspringt nicht aus der Vertragsaufspaltung, sondern allein aus der gewählten Kapitalanlage (H.-P. Westermann, a.a.O. S. 200 will daher zutreffend den Gesellschaftsbeitritt ganz aus dem Anwendungsbereich des § 9 Abs. 3 VerbrKrG ausnehmen; Wagner, NZG 2000, 169, 177 f führt gegen die Anwendbarkeit der Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes auf Fälle der vorliegenden Art mit Recht weitergehend die richtlinienkonforme Auslegung des Verbraucherkreditgesetzes an). Die wegen etwaiger Beitrittsmängel erforderliche Auseinandersetzung der Gesellschafter untersteht nach dem Gesagten daher dem gesellschaftsrechtlichen Regime der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bzw. des fehlerhaften Beitritts.

b) Diese Regeln stehen einem auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG gestützten Einwendungsdurchgriff endgültig entgegen, so dass diese Vorschrift in Fällen der vorliegenden Art weder aufgrund ihres Tatbestandes noch nach der von ihr vorgesehenen Rechtsfolgenanordnung zur Konfliktlösung herangezogen werden kann.

Für ein Leistungsverweigerungsrecht des Verbrauchers im Wege der Einwendungserstreckung auf das Darlehensverhältnis setzt § 9 Abs. 3 VerbrKrG voraus, dass "Einwendungen aus dem verbundenen Kaufvertrag ihn (den Verbraucher) gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden". Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft gewähren dem fehlerhaft zu einer bestehenden Gesellschaft beigetretenen Gesellschafter indes kein Recht, seine Einlageleistung zurückzuhalten. Er bleibt vielmehr, sofern er die Einlage noch nicht bewirkt hat, im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Bestandskraft seines Beitritts zur Einlagenleistung verpflichtet; das gilt selbst nach der Kündigung der Mitgliedschaft des Gesellschafters. Der Mangel des Beitrittsvertrages einer von den Gesellschaftern einverständlich in Vollzug gesetzten Gesellschaft berechtigt den betroffenen Gesellschafter nur zur Lösung mit ex-nunc-Wirkung (BGHZ 26, 330, 334; BGH ZIP 1998, 509; BGH WM 2000, 1685, 1686; WM 2000, 1686, 1687). Im Rahmen der Rückabwicklung kann der ausscheidende Gesellschafter nicht einfach die eingelegten Beträge zurückfordern. Vielmehr steht ihm, selbst wenn er durch arglistige Täuschung zum Beitritt zu der Fondsgesellschaft GbR veranlasst worden ist, nur ein Abfindungsanspruch nach Maßgabe des § 738 BGB zu (BGHZ 148, 201 unter 3 a) unter Hinweis auf BGHZ 63, 338, 345 f). Bis zum Zeitpunkt der Auseinandersetzung besteht nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft eine nach außen und innen voll wirksamen Beteiligung (fort), auf deren Grundlage der Gesellschafter an den Chancen und den Risiken der Anlagegesellschaft teilnimmt.

Die von § 9 Abs. 3 VerbrKrG in den Blick genommene Rückabwicklungslage eines (kaufrechtlichen) Austauschverhältnisses besteht hier nicht. Es geht nicht um Rückerstattung eines Leistungsentgelts in dem verbundenen (finanzierten) Vertrag, wie das die Anwendbarkeit des § 9 Abs. 3 VerbrKrG voraussetzt, sondern um die gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung nach Ausscheiden des Inhabers einer finanzierten Beteiligung an der vollzogenen Gesellschaft (H.-P. Westermann, a.a.O. S. 247). Es ist nicht einzusehen und auch nicht zu begründen, dass dem Schutz des Verbrauchers im Rahmen der Interessenabwägung ein höherer Stellenwert beizumessen ist, als dem Interesse der Gesellschaft und deshalb zwingende Verbraucherschutzvorschriften den Regeln über die faktische Gesellschaft vorgehen sollen (so aber OLG Rostock, WM 2001, 1413, 1415; das steht auch mit dem Urteil des II. Zivilsenats vom 02.07.2001, BGHZ 148, 201, nicht in Einklang; ebenso auch H.-P. Westermann, a.a.O. S. 249). Eine solche freie Interessenbewertung (vgl. dazu ferner noch Schwintowsky, EwiR § 9 VerbrKrG 2/01, S. 87, 88; Frisch, EwiR § 9 VerbrKrG 3/01, S. 447, 448) und die hieran anschließende Ausdehnung der Analogie nach § 9 Abs. 3 und 4 VerbrKrG stößt an die Grenzen des gesetzlichen Tatbestandes (zutreffend OLG Karlsruhe, Urteil vom 29,.11.2000 - 1 U 144/99). Sie führt zu einer unkontrollierten Loslösung von dem kaufrechtlichen, auf den Austauschzweck fixierten Leitbild des gesetzlichen Verbraucherschutzes in § 9 VerbrKrG. Ihr kann daher nicht gefolgt werden.

Ende der Entscheidung