Judicialis Rechtsprechung

1. Ein Beschluss des Aufsichtsrats dahin, das Dienstverhältnis des Vorstands solle fristlos gekündigt werden, wenn er die gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht entkräften könne, beinhaltet keine endgültige Entscheidung über die fristlose Kündigung mit der Folge, dass eine ohne weitere Beschlussfassung vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats ausgesprochene Kündigung wegen des Verstoßes gegen gesetzliche Kompentenzzuweisung aus §§ 84 Abs. 3, 107 Abs. 3 AktG unwirksam ist.

2. Ein bloß innerer Willen der Aufsichtsratsmitglieder, der im potokollierten Beschluss nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck kam, ist für die Auslegung eines Aufsichtsratsbeschlusses nicht maßgegebend, denn es muss gewährleistet sein, dass das Zustandekommen und der Inhalt eines Beschlusses, der Voraussetzung für daran anknüpfende weitere Rechtshandlungen und Rechtsfolgen ist, zweifelsfrei festgestellt werden kann.

3. Eine unter Verstoß gegen die gesetzliche Kompentenzzuweisung aus §§ 84 Abs. 3, 107 Abs. 3 AktG ausgesprochen fristlose Kündigung kann durch einen Aufsichtsratsbeschluss nicht mit Rückwirkung genehmigt werden.

4. Verzögert der Aufsichtsratsvorsitzende, nachdem er von den Kündigungsgründen Kenntnis erlangt hat, die Einberufung des Aufsichtsrats unangemessen lang, muss sich der Aufsichtsrat so behandeln lassen, als habe er nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Einberufung einer Sitzung Kenntnis erlangt mit der Folge, dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ab diesem Zeitpunkt zu laufen beginnt.

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Oberlandesgericht Karlsruhe 7. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 7 U 62/03

Verkündet am 28. April 2004

In dem Rechtsstreit

wegen Beendigung eines Vorstandsanstellungsvertrages u.a.

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 2004 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richterin am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 10.02.2003 - 5 O 201/02 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des landgerichtlichen Urteils in Ziffer 1. wie folgt neu gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 11.06.2002, noch durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14.06.2002, noch durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 15.06.2002 noch durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 05.02.2002 beendet worden ist und dass das Dienstverhältnis jedenfalls bis zur Kündigung durch den Kläger vom 11.02.2003 zu unveränderten Vertragsbedingungen fortbestanden hat.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages vorläufig abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Nachdem die Leitung der Geschäfte durch den Kläger, den Vorstandvorsitzenden der beklagten AG, vom Vorsitzenden des Aufsichtrats in mehrfacher Hinsicht beanstandet wurde, berief dieser für den 04.06.2002 eine Sitzung des Aufsichtsrats ein, in der die behauptet Verfehlungen des Klägers behandelt wurden. In dieser Sizung wurde beschlossen, der Kläger solle zu den Vorwürfen Stellung nehmen, ihm solle eine Auflösung des Dienstverhältnis zum 30.06.2002 angeboten werden und für den Fall, dass der Kläger weder der Auflösung zustimme noch die Vorwürfe entkräften könne, solle das Dienstverhältnis fristlos gekündigt werden. Mit Schreiben vom 07.06.2002 forderte der Aufsichtsratsvorsitzende den Kläger unter Fristsetzung auf den 11.06.2002 zur Stellungnahme auf. Dem Wunsch des Klägers, die Frist zu verlängern, wurde nicht entsprochen. Eine Stellungnahme des Klägers ging innerhalb der Frist nicht ein. Mit Schreiben vom 11.06., 14.06. und 15.06.2002 sprach der Aufsichtsratsvorsitzende die Kündigung des Dienstverhältnisses aus. In der Folgezeit kam es zu einem Schriftverkehr über die vom Kläger bestrittene Wirksamkeit der Kündigungen. Im Januar 2003 beschloss der Aufsichtsrat, das Dienstverhältnis des Klägers fristlos zu kündigen und genehmigte gleichzeitig die vom Aufsichtsratsvorsitzenden bereits ausgesprochenen Kündigungen rückwirkend. Gestützt auf diesen Beschluss sprach der Vorsitzende des Aufsichtsratstsratsbeschluss mit Schreiben vom 05.02.2003 erneut die fristlose Kündigung aus. Dem Begehren des Klägers, festzustellen, dass sein Dienstverhältnis durch die Kündigungen nicht beendet wurde, hat das Landgericht stattgegeben. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos.

Gründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Klagabweisungsbegehren unter Wiederholung ihrer Argumente weiter verfolgt, hat keinen Erfolg. Rechtsfehler der angegriffenen Entscheidung, auf die hinsichtlich des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug und der getroffenen Feststellungen verwiesen wird, werden nicht aufgezeigt, dass die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Feststellungen eine andere Entscheidung rechtfertigen würden, wird nicht dargelegt (§ 513 ZPO). Beides ist nicht erkennbar.

Der nach der Verkündung der angefochtenen Entscheidung von der Beklagten mit Schreiben vom 25.02.2003 ausgesprochenen weiteren fristlosen Kündigung (II 59 f.) kommt für die Entscheidung des Rechtstreits keine Bedeutung zu. Der Kläger hat - ungeachtet der Frage, ob er dies hätte tun können - seine Klage nicht auf diese Kündigung erweitert. Auch die Änderung in der Formulierung des klägerischen Antrags im Senatstermin (vgl. das Protokoll vom 28.04.2004, II 203) im Hinblick auf die eigene Kündigung vom 11.02.2003 (II 123) führt nicht zu einem Teilerfolg der Berufung, denn damit ist keine Einschränkung des Klagebegehrens verbunden. Mit dem Passus im Antrag "und dass das Dienstverhältnis zu unveränderten Bedigungen fortbesteht" war nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien und des Landgerichts lediglich die sich aus der Verneinung der Beendigung des Dienstverhältnisses durch die im einzelnen (vollständig) aufgeführten fristlosen Kündigungen denknotwendig ergebende Folge des Fortbestehens des Dienstverhältnisses beschrieben, was schon daraus folgt, dass dieser Passus des Antrags nicht gesondert begründet und erörtert wurde. Diese Passage des Antrags stellt sich deshalb nur als Spiegelbild bzw. als ins Positive gewendete Wiederholung des negativen Feststellungsantrags (keine Beendigung durch die Kündigungen) dar, der keine eigenständige Bedeutung zukommt und durch die der Kläger kein darüber hinaus gehendes Begehren zum Ausdruck gebracht hat. Nachdem nach Verkündung des angefochtenen Urteils weitere Kündigungen (die des Klägers vom 11.02.2003 und die der Beklagten vom 25.02.2003) ausgesprochen wurden, war dies klarzustellen, um auszuschließen, dass bei isolierter Betrachtung des Wortlauts dem Antrag des Klägers im Berufungsrechtszug eine ihm nicht zukommende Bedeutung beigemessen wird. Diesem Umstand trägt der Kläger durch die einschränkende Formulierung Rechnung. Eine Änderung des Antrags, gar eine teilweise Klagerücknahme oder Teilerledigungserklärung, ist damit nicht verbunden. Aus diesem Grund bedarf es auch keiner Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung des Klägers vom 11.02.2003, wenngleich - wie im Senatstermin erörtert - viel dafür spricht, dass die vertragswidrigen Kündigungen der Beklagten einen ausreichenden Grund zur fristlosen Kündigung gaben.

I. Die Auffassung des Landgerichts, der Beschluss des Aufsichtsrats vom 04.06.2002 stelle nicht die nach §§ 84 Abs. 3, 107 Abs. 3 AktG erforderliche Willensbildung über die Kündigung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger bzw. den Widerruf seiner Bestellung zum Vorstand dar, ist nicht rechtsfehlerhaft. Die Versuche der Beklagten, in diese Entscheidung eine endgültige und unbedingte Beschlussfassung über die Kündigung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger hineinzuinterpretieren, überzeugen nicht. Der Wortlaut des Beschlusses, wie er in der Anlage zum Protokoll der Aufsichtsratssitzung Nr. 144 vom 04.06.2002 (AM II 191) festgehalten ist, ergibt dafür keine Anhaltspunkte. Der Inhalt der Beschlussfassung lässt nicht mit der gebotenen hinreichenden Deutlichkeit (vgl. zu diesem Auslegungsmaßstab BGH NJW 1989, 1928, 1930 unter III. 1.) eine endgültige Entscheidung über die Beendigung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger erkennen. Dem steht schon entgegen, dass der Kläger zu den Vorwürfen noch Stellung nehmen, ihm eine Auflösung des Dienstverhältnis zum 30.06.2002 angeboten werden und nur für den Fall, dass der Kläger weder der Auflösung zustimmt noch die Vorwürfe entkräften konnte, das Dienstverhältnis fristlos gekündigt werden sollte. Diese Formulierungen machen deutlich, dass eine endgültige Entscheidung über die fristlose Kündigung gerade noch nicht getroffen worden war, der Ausspruch der Kündigung vielmehr vom Eintritt weiterer Voraussetzungen (keine Auflösung des Dienstverhältnisses, keine Entkräftung der Vorwürfe) abhängig gemacht wurde. Dass der Aufsichtsratsbeschluss so zu verstehen ist, stellt die Beklagte im Grunde auch nicht in Abrede. Sie behauptet lediglich, dass entgegen dem Wortlaut etwas anderes gewollt gewesen sei. Damit kann sie jedoch nicht gehört werden, denn dieser andere Wille ist nicht hinreichend deutlich im Beschluss zum Ausdruck gekommen. Eine Berücksichtigung dieses bloß inneren (angeblichen) Willens ist aus Gründen der Rechtssicherheit nicht möglich. Denn es muss gewährleistet sein, dass das Zustandekommen und der Inhalt eines Beschlusses, der Voraussetzung für daran anknüpfende weitere Rechtshandlungen und Rechtsfolgen ist, festgestellt werden kann. Eine bloß stillschweigende Beschlussfassung, die sich in einem Protokoll nicht niedergeschlagen hat, ist nicht anzuerkennen (BGH NJW 1989, 1928, 1929). Deshalb kommt es auf den inneren Willen der Aufsichtsratmitglieder nicht an, ihre Vernehmung war daher nicht erforderlich.

Im übrigen ist die Argumentation der Beklagten auch in sich widersprüchlich, wenn einerseits eine "unbedingte" Beschlussfassung behauptet, andererseits die einschränkende Formulierung im Protokoll der Aufsichtsratssitzung damit erklärt wird, dass gegebenenfalls eine nochmalige Überprüfung der Entscheidung des Aufsichtsrats für den Fall vorbehalten werden sollte, dass der Kläger sich entlasten würde (S. 19 der Berufungsbegründung unten, II 63). Dieser "Vorbehalt" lässt sich aber bei vernünftiger Auslegung (BGH NJW 1989, 1928, 1929) nur dahin verstehen, dass eine endgültige Entscheidung noch nicht gefallen war, der Ausspruch der Kündigung vielmehr von der Reaktion des Klägers abhing. Die Würdigung die Reaktion des Klägers im Hinblick darauf, ob an "der Kündigung" festgehalten werden sollte, ist aber kraft Gesetzes dem Aufsichtsrat insgesamt zugewiesen (§§ 84 Abs. 3, 107 Abs. 3 AktG) und konnte nicht auf den Aufsichtsratsvorsitzenden übertragen werden. Dazu gehört auch die Frage, ob aufgrund der Erkrankung des Klägers das Unterlassen einer Stellungnahme innerhalb der ihm vom Aufsichtsratsvorsitzenden gesetzten Frist als "Nichtentkräftung der Vorwürfe" zu werten war. Die Übertragung der Bewertung dieses Umstands sowie der Bewertung einer eventuellen Stellungnahme des Klägers auf den Aufsichtsratsvorsitzenden wäre aufgrund des Widerspruchs zur gesetzlichen Kompetenzordnung eine unzulässige Verlagerung von Entscheidungsbefugnissen auf diesen (BGHZ 79, 38, 42f.; 89, 48, 56 m.w.Nachw.).

II. Das Fehlen des erforderlichen Aufsichtsratsbeschlusses macht die vom Aufsichtsratsvorsitzenden ausgesprochenen Kündigungen vom 11.06., 14.06. und 15.06.2002 unwirksam (Hüffer, AktG, 5. Aufl., Rn. 38 zu § 84; Geßler/Hefermehl, AktG, Rn. 81 zu § 84). Dies gilt insbesondere auch für die Kündigung vom 15.06.2002. Selbst wenn dieser ein (nicht vorgelegter) Beschluss des Personalausschusses zugrunde liegen und insoweit die im Aufsichtsratsstatut geregelte Delegierung zulässig sein sollte (§ 107 Abs. 3 Satz 2 AktG), wäre ein derartiger Beschluss unwirksam, weil er die Zuständigkeit des Gesamtaufsichtsrats für allein diesem zukommende Entscheidung über den Widerruf der Bestellung zum Vorstand unzulässig unterlaufen würde BGH, a.a.O.; BGHZ 60, 333, 336). Aufgrund der bereits aus diesen Erwägungen folgenden Unwirksamkeit der Kündigung kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob der Kläger die Kündigungen auch nach § 174 BGB zurückweisen konnte.

III. Zu Recht hat das Landgericht ferner darauf hingewiesen, dass die in den Kündigungsschreiben vom 11.06., 14.06. und 15.06.2002 genannten Kündigungsgründe auch unter Berücksichtigung des Inhalts des im Januar 2003 im Umlaufverfahren gefassten Aufsichtsratsbeschlusses (Anl. B 23, AM III) wegen Ablaufs der Kündigungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht mehr berücksichtigt werden können. Eine Rückwirkung der Genehmigung der Kündigungserklärungen mit Beschluss vom Januar 2003 kommt nicht in Betracht. Bei Gestaltungserklärungen wie einer Kündigung kann nach einhelliger Meinung die in §§ 185 Abs. 2, 184 Abs. 1 BGB an sich vorgesehene Rückwirkung nicht stattfinden (vgl. beispielsweise BGH NJW 1998, 3058, 3060; NJW 2000, 506, 507 jeweils mit weiteren Nachweisen). Die im Anschluss an diesen Aufsichtsratsbeschluss mit Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 05.02.2003 (I 211 Anl. B 30, AM II 361) ausgesprochene fristlose Kündigung kann, wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat (Urteil S. 17 f.), nicht auf diese Kündigungsgründe gestützt werden. Die in den Kündigungsschreiben vom 11.06. und 14.06.2002 genannten Kündigungsgründe waren dem Aufsichtsrat bereits in der Sitzung vom 04.06.2002 bekannt, sie wurden dem Gremium ausweislich des Protokolls der Aufsichtsratssitzung Nr. 144 vom 04.06.2002 unter TOP 5 vom Aufsichtsratsvorsitzenden bekannt gegeben (Anl. B 11, AM II 187). Darauf dass - angeblich - die Unterschriftsleistung auf zwei Rechnungsbegleitzetteln unter Verstoß gegen die Organisationsrichtlinien der Beklagten dem Aufsichtsratsvorsitzenden erst am 27.01.2003 zur Kenntnis gelangt sein soll, kommt es nicht an, denn die maßgebliche Kenntnis im Sinne von § 626 Abs. 2 BGB erfordert nicht die Kenntnis jedes einzelnen Details des den wichtigen Grund zur Kündigung ausmachenden Gesamttatbestandes (BGH, NZG 2002, 46, 48 = NJW-RR 2002, 173 = MDR 2001, 1423; OLG Jena, NZG 1999, 1069; Hüffer, AktG, 5. Aufl., Rn. 42 zu § 84). Dass bereits am 04.06.2002 die für die Kündigung maßgebenden Tatsachen, also die Tatsachen, die als notwendige Grundlage für die Entscheidung über den Fortbestand oder die Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen sind, bekannt waren, zeigt auch die Beschlussfassung des Aufsichtsrats an diesem Tag, denn er sah sich in der Lage, die Frage einer fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses zu prüfen. Die vollständige Ermittlung aller Details und die Ermittlung sämtlicher möglich erscheinender Pflichtenverstöße sind für den Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht maßgebend (OLG Jena, NZG 1999, 1069 m. w. N.).

Im übrigen hat das Landgericht auch zu Recht darauf hingewiesen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende die Einberufung des Aufsichtsrats nach der Kenntniserlangung von dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert hat, sodass sich die Beklagte so behandeln lassen muss, als wäre der Aufsichtsrat mit zumutbarer Beschleunigung einberufen worden (BGHZ 139, 89, 92; OLG Jena, NZG 1999, 1069, 1070). Selbst bei großzügigster Betrachtungsweise hätte der Aufsichtsrat spätestens Ende Juli oder im August 2002 mit dieser Frage befasst werden müssen, denn Umstände, die ein weiteres Hinauszögern der Entscheidung hätten rechtfertigen können, werden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. § 626 Abs. 2 BGB zeigt, dass die Angelegenheit dringlich und mit Vorrang zu behandeln ist. Die Befassung des Aufsichtsrats mit diesen Kündigungsgründen erstmals im Januar 2003 und damit noch nicht einmal in der ausweislich des Protokolls der Aufsichtsratssitzung vom 04.06.2002 für den 08.10.2002 festgelegten Aufsichtsratssitzung (Anl. B 11, AM II 187) ist jedenfalls verspätet. Dies gilt auch für die erstmals im Kündigungsschreiben vom 15.06.2002 (Anl. K 14, AM I 79) erwähnten Kündigungsgründe (Zusage der Errichtung einer Stiftungsprofessur). Angesichts der ausweislich dieses Kündigungsschreiben bereits im Juni 2002 vorhandenen Kenntnis des Aufsichtsratsvorsitzenden war die erstmalige Befassung des Aufsichtsrats mit der "Genehmigung" dieser Kündigung mit Beschluss vom Januar 2003 nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgt und damit verspätet.

IV. Aufgrund dieser Erwägungen kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob die in diesen Kündigungsschreiben angeführten Gründe ausreichend waren, um eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen. Insoweit sei nur angemerkt, dass die dies verneinende Auffassung des Landgerichts Rechtsfehler nicht erkennen lässt. Die Beklagte übersieht, dass § 626 Abs. 1 BGB aus sich heraus selbstständig auszulegen ist (BGH NJW 1981, 2748, 2750; NJW-RR 1996, 156), sodass Verstöße gegen das interne Organisationsstatut allein ebenso wenig ausreichend sind, wie Gründe die zum Widerruf des Bestellung zum Vorstand berechtigen würden (vgl. Hüffer, AktG, 5. Aufl., Rn. 39 zu § 84 m. w. N.). Mit den Erwägungen des Landgerichts setzt sich die Beklagte nur in unzureichender Weise auseinander, sie versucht lediglich ihre eigene Bweiswürdigung (Aussage der Zeugin K. ) und Deutung des wichtigen Grundes an die Stelle derjenigen des Landgerichts zu setzen. Damit kann sie keinen Erfolg haben.

V. Aus den in der einzigen unter Einhaltung der Vorgaben der §§ 84 Abs. 3, 107 Abs. 3 AktG mit Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 05.02.2003 (AM II 361) ausgesprochenen fristlosen Kündigung aufgeführten Gründen kann allein der dort unter 3. aufgeführte Vorwurf berücksichtigt werden. Die übrigen Vorwürfe kann - wie bereits dargelegt - die Beklagte wegen Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht mehr zur Rechtfertigung der Kündigung heranziehen. Die Werthaltigkeit der Leistungen des Beratungsunternehmens B. ist Gegenstand des Vorwurfs TOP 5 Nr. 4 der Aufsichtsratssitzung vom 04.06.2002. Zudem ist aus den zutreffenden Gründen des Landgerichts kein wichtiger Grund zur Kündigung anzunehmen, nachdem die eigentliche Beauftragung der B. - unstreitig - nicht durch die vom Kläger vertretene Beklagte sondern durch die Konzernverwaltung erfolgt war. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger Zweifel an der Qualität der B. und der Sinnhaftigkeit von deren Tätigkeit haben und zur Vermeidung einer gravierenden Pflichtverletzung der Konzernspitze (dem Aufsichtsratsvorsitzenden) hätte melden müssen (Vorwurf Nr. 1), nachdem der zuständige Vorstand der Muttergesellschaft und Aufsichtsrat der Beklagten noch in der Aufsichtsratssitzung vom 04.06.2004 die Arbeit der B. positiv beurteilt hat und der Aufsichtsratsvorsitzende bei seiner Prüfung der Rechnungen keinen Anlass zu irgendwelchen Beanstandungen sah. Der Vorwurf Nr. 2 (unzureichende Rechnungsprüfung) ist schon Gegenstand der Kündigungen vom Juni 2002 und im übrigen (Verstöße gegen die Vorgaben für eine förmliche Freigabe der Rechnung) entsprechend der Würdigung der Aussage der Zeugin Kaltenbach durch das Landgericht nicht geeignet, die fristlose Kündigung zu rechtfertigen.

Dem danach allein verbleibenden "Verstoß", der Kläger habe seit dem 15.02.2002 bis zu seiner Beurlaubung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden am 29.05.2002 die in der Geschäftsordnung vom 31.01.2001 vorgesehenen monatlichen Vorstandssitzungen nicht abgehalten, ist offensichtlich nicht von einem solchen Gewicht, dass daraus ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB hergeleitet werden könnte, und eher ohne Substanz. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Landgericht den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 05.02.2003 berücksichtigen durfte, wenngleich ein Verfahrensverstoß insoweit nicht erkennbar ist (der Schriftsatz lag rechtzeitig vor dem Termin vor, die Antragstellung im Protokoll vom 10.02.2003 beinhaltet die Bezugnahme auf die gesamten Schriftsätze; ein Äußerungsrecht zu diesem Schriftsatz hat die Beklagte ausweislich des Protokolls nicht beantragt; der persönlich anwesende Aufsichtsratsvorsitzende hat sich dazu nicht erklärt; weder § 136 Abs. 3 ZPO noch § 139 ZPO zwangen den Vorsitzenden dazu, ergänzenden Vortrag der Beklagten zum Schriftsatz vom 05.02.2003 ausdrücklich einzufordern), denn auch im Berufungsrechtszug bestreitet die Beklagte nicht, dass der Mitvorstand des Klägers bereits im Februar vom Aufsichtsratsvorsitzenden faktisch aus dem Amt geworfen wurde und deshalb zur Abhaltung von Vorstandssitzungen nicht mehr zur Verfügung stand. Auf die förmliche Abberufung zum 31.03.2003 kommt es in diesem Zusammenhang ebenso wenig an wie auf die förmliche Ernennung und Bestellung eines neuen Vorstandsmitglieds zum 01.04.2002. Der Verstoß ist derart geringfügig, dass ein wichtiger Grund mehr als fern liegt. Die Beklagte versucht im Berufungsrechtszug auch gar nicht, allein daraus einen wichtigen Grund zur Auflösung des Dienstverhältnisses herzuleiten.

VI. Was die Beklagte mit der sogenannten "übergreifenden Rüge" (S. 30 der Berufungsbegründung unter 5., II 85 f.) darlegen will, erschließt sich nicht. Verfahrensfehler des Landgerichts sind nicht erkennbar. Dass die Beklagte den behaupteten Sachverhalt für aufklärungsbedürftig hält, begründet keinen Verfahrensfehler. Dieser wird auch nur hypothetisch formuliert.

VII. Auch soweit das Landgericht den zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch der Beklagten aus § 93 Abs. 1 und Abs. 2 AktG verneint hat, zeigt die Beklagte keine Rechtsfehler auf. Weder im ersten Rechtszug noch im Berufungsrechtszug finden sich ausreichende Darlegungen zu einem solchen Anspruch. Die Berufungsbegründung (ab S. 32, II 89) erschöpft sich ebenso wie der darin in Bezug genommene Schriftsatz vom 17.09.2002 (ab S. 13, I 87 ff.) in allgemeinen Darlegungen zur Rechtslage und in Darlegungen zum wichtigen Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrages nach § 626 BGB. Worin die Beklagte eine schadensursächliche Sorgfaltspflichtverletzung des Klägers sieht, bleibt weitgehend unklar und lässt sich dem Vortrag lediglich insoweit entnehmen, als der vom Kläger pflichtwidrig verursachte Schaden wohl in den Zahlungen an die Fa. B. für Beratungsleistungen hinsichtlich der O. - Klinik und der Klinik M. gesehen werden soll. Diesen Ausführungen kann jedoch, worauf das Landgericht zu Recht abgestellt hat, ein pflichtwidriges und zu einem Schadensersatzanspruch gemäß § 93 Abs. 1 und Abs. 2 AktG führendes Verhalten der Beklagten nicht entnommen werden. Trotz der sich aus § 93 Abs. 2 AktG ergebenden Darlegungs- und Beweislast war die Beklagte gehalten, einen Schaden und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Klägers, das als pflichtwidrig überhaupt in Betracht kommen kann, sich also als möglicherweise pflichtwidrig darstellt, darzulegen. Erst wenn die Beklagte die angebliche Pflichtverletzung im Rahmen ihrer Darlegungslast bezeichnet hat, muss der Kläger sich entlasten (vgl. BGH, NJW 2003, 358, 359; ebenso OGH NZG 1998, 852). Die Beklagte hätte daher ein konkretes Verhalten darstellen müssen, das den dem Vorstand bei der Leitung der Geschäfte zustehenden weiten Handlungsspielraum, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist, überschreitet, was durch die Darlegung des Eingehens geschäftlicher Risiken mit der damit notwenig verbundenen Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen, denen jeder Unternehmensleiter, mag er auch noch so verantwortungsbewusst handeln, ausgesetzt ist, noch nicht getan ist. In Betracht kann nur ein Verhalten kommen, das diese Grenzen unternehmerischen Handelns deutlich überschreitet und die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt (vgl. BGHZ 135, 244, 253 = NJW 1997, 1926, 1927; Henze, NJW 1998, 3309, 3311).

Mit dem Hinweis auf - behauptete - wichtige Gründe für die Kündigung des Anstellungsvertrages gemäß § 626 Abs. 1 BGB ist diese Darstellung eines möglicherweise pflichtwidrigen Verhaltens, das adäquat kausal einen Schaden herbeigeführt haben soll, noch nicht dargetan. Diese notwendige Darstellung eines adäquat kausalen Zusammenhangs zwischen einer nach diesen Maßstäben möglicherweise pflichtwidrigen Verhandlungsweise des Klägers und einem adäquat kausal dadurch verursachten Schaden ist auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass hinsichtlich des Schadens die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zur Anwendung kommen (BGH NJW 2003, 358) nicht, auch nicht im Berufungsrechtszug, erfolgt. Eine eigenständige Aufarbeitung des Sachverhalts unter diesem Gesichtspunkt fehlt völlig, obwohl das Landgericht ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass ein möglicher Zusammenhang zwischen den erhobenen Vorwürfen und einem Schaden nicht vorgetragen worden sei. Aus den im Zusammenhang mit der Darlegung eines wichtigen Grundes zur Kündigung erfolgten Vorwürfen an dem Kläger lässt sich ein adäquat kausaler Schaden nicht herleiten:

Das Fehlen eines schriftlichen Vertragsschlusses begründet für sich allein keinen Schaden der Beklagten. Das gleiche gilt hinsichtlich der angeblich fehlenden Zustimmung des Aufsichtsrats und der behaupteten Verstöße gegen die Vorschriften des Organisationshandbuchs der Beklagten bei der Auszahlung der Vergütung an die Fa. B. . Außerdem lässt sich insoweit eine Verletzung der Sorgfaltspflichten durch ein deutliches Überschreiten der Grenzen eines verantwortungsbewussten unternehmerischen Handelns (vgl. BGHZ 135, 244, 253) nicht feststellen, nach dem aufgrund der den Senat nach § 529 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts (ein Berufungsangriff gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO wurde insoweit nicht geführt, konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen sind nicht ersichtlich) die Initiative zur Beauftragung dieser Beratungsgesellschaft von der Muttergesellschaft, der M.-Kliniken AG, ausging und die Weiterführung der Tätigkeit in Absprache mit dem zuständigen Vorstandsvorsitzenden der Muttergesellschaft und stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden aufgrund eines lediglich mündlichen Vertrags bis Ende Juni 2002 erfolgen sollte. Dass überhaupt kein Beratungsbedarf bestand und deshalb die von der Beklagten nicht veranlasste Einschaltung des Fa. B. von vornherein pflichtwidrig gewesen oder die Hinnahme der von der Konzernmutter veranlassten Leistungen zu einem späteren Zeitpunkt pflichtwidrig geworden sein könnte, behauptet die Beklagte nicht. Auch die völlig Wertlosigkeit der Leistungen der Fa. B. wird nicht (jedenfalls nicht ausdrücklich und schon gar nicht mit Substanz) behauptet. Die erstmals mit Schriftsatz vom 07.10.2003 (II 143 ff.) erfolgte Auseinandersetzung mit den Beratungsleistungen ist (abgesehen davon, dass die vorgelegten - nach dem Vortrag im ersten Rechtszug angeblich gar nicht existierenden - Unterlagen nur zu einem geringen Teil die Beklagte betreffen) neu im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. ZPO und nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Im übrigen wurde noch in der Aufsichtsratssitzung vom 04.06.2002 von Seiten des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden und Vorstandsvorsitzenden der Muttergesellschaft die Einschaltung der Fa. B. mit dem Hinweis auf deren guten Ruf verteidigt (AM II 189). Der Hinweis in diesem Aufsichtsratsprotokoll, bislang sei durch Vermittlung der Fa. B. kein einziger Patient in die Kliniken zugewiesen worden, ist zur Beurteilung der Werthaltigkeit der Beratungsleistung der Fa. B. ungeeignet. Dass die Fa. B. Leistungen, die der gezahlten (und teilweise gekürzten) Vergütung entsprechen, tatsächlich nicht erbracht hat, stellt die Beklagte nicht (jedenfalls nicht ausdrücklich) in Abrede. Aus dem Umstand, dass die unstreitig geprüften Abrechnungen für den Aufsichtsratsvorsitzenden nicht nachvollziehbar gewesen sein sollen (AM II 187), kann dies nicht geschlossen werden.

Aufgrund dieser Erwägung ist die Annahme des Landgerichts, dass ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht festgestellt werden könne, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Verfahrensfehler werden insoweit nicht gerügt.

Daher muss nicht entschieden werden, ob die Aufrechnung und deren Wiederholung in der Berufungsbegründung nicht deshalb unwirksam ist, weil der gemäß §§ 111, 112, 108 Abs. 1 AktG erforderliche Aufsichtsratsbeschluss über die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den Kläger fehlt. Dabei kann offen bleiben, ob eine Genehmigung der unter Verstoß gegen § 108 Abs. 1 AktG erfolgten Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen noch im gerichtlichen Verfahren erfolgen kann, denn für eine solche Genehmigung, auch eine konkludente, ist nichts ersichtlich. Es sind keine Umstände erkennbar und werden auch nicht dargelegt, dass und in welcher Weise der Gesamtaufsichtsrat die Aufrechnungserklärung durch seinen Vorsitzenden gebilligt hätte.

VIII. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Aus den eingangs (vor I.) dargestellten Gründen führt die Anpassung der Formulierung des Tenors Ziffer 1. nicht zu einem teiweisen Unterliegen des Klägers. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da Gründe für die Zulassung nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung