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2. Die nach § 635 BGB geschuldeten Kosten der Mängelbeseitigung umfassen auch die Kosten, die zur Vorbereitung der eigentlichen Mängelbeseitigung und zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands nach Abschluss der Mängelbeseitigung erforderlich sind, selbst wenn daneben auch die gesamtschuldnerische Mithaftung eines anderen Unternehmers ganz oder teilweise in Betracht kommt.

3. Dem Anspruch des Bestellers aus § 635 BGB kann nicht entgegen gehalten werden, die Mängelbeseitigung sei gemäß § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB wegen eines damit verbundenen unverhältnismäßigen Aufwands ausgeschlossen, denn § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB ist auf den Schadensersatzanspruch nicht anwendbar. Eine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs kann sich allein aus dem entsprechend anwendbaren § 251 Abs. 2 BGB ergeben.

7 U 87/97

Verkündet am: 7. November 2001

In Sachen

wegen Werklohnes u. a.

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2001 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 19.02.1997 - 1 O 220/96 - im Kostenpunkt aufgehoben und im übrigen wie folgt abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 55.316,55 DM nebst 5 % Fälligkeitszinsen vom 01.08.1992 bis 22.06.1993, 9 % Verzugszinsen vom 23.06.1993 bis 31.12.1993, 7,5 % Verzugszinsen vom 01.01.1994 bis 31.12.1994 und 6 % Verzugszinsen seit dem 01.01.1995 zu zahlen.

2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des ersten Rechtszugs trägt der Beklagte 91% und die Klägerin 9%. Von den Kosten des Berufungsrechtszugs trägt der Beklagte 95% und die Klägerin 5%. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelferin trägt der Beklagte 95%; im übrigen behält die Streithelferin ihre außergerichtlichen Kosten auf sich.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin hat für die im Rahmen der Erstellung einer Verkaufs- und Lagerhalle in Hügelsheim aufgrund der Auftragsbestätigung vom 31.01.1999 (I 29 ff.) in Verbindung mit dem Auftrags- und Leistungsverzeichnis vom 13.03.1991 (I 35 ff.) verschiedene Werkleistungen erbracht und mit Schlussrechnung vom 02.06.1992 (I 63 ff.) abgerechnet. Unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen des Beklagten verbleibt (unter Einbeziehung von vier unstreitig erteilen Nachtragsaufträgen) eine offene Werklohnforderung in Höhe von DM 60.318,55 brutto. Zum Zeitpunkt der Erstellung der Schlussrechnung waren die Leistungen der Klägerin abgenommen.

Mit der von der Klägerin geschuldeten Einbringung eines Stahlfaserbetonbodens hat diese ihre Streithelferin, die Firma S. GmbH, mit Bauvertrag vom 12./13.06.1991 (I 105 f.) beauftragt. Die Leistungen der Streithelferin wurden der Klägerin mit Schlussrechnung vom 09.08.1991 (I 213) in Rechnung gestellt. Der Boden weist die vom Sachverständigen A. in dem im Berufungsrechtszug erstellten Gutachten festgestellten Unebenheiten auf.

Der Beklagte hat vorgerichtlich unter Berufung auf Schwitz- bzw. Tropfwasserbildung im Dachbereich und an den Fenstern sowie von Unebenheiten des Stahlfaserbetonbodens im Verkaufsraum und im Lagerraum die Zahlung des Restwerklohns verweigert.

Die Klägerin hat behauptet, die Schwitz- bzw. Tropfwasserbildung im Dachbereich und an den Fenstern sei nicht auf eine mangelhafte Werkleistung zurückzuführen. Bei einer Nachuntersuchung sei Schwitz- bzw. Tropfwasser nicht festgestellt worden. Im übrigen könne nicht ausgeschlossen werden, dass diese behaupteten Wasserbildung durch unzureichende Lüftung des Neubaus verursacht worden seien.

Es treffe zwar zu, dass in Teilbereichen des Stahlfaserbetonbodens die Ebenheitstoleranzen möglicherweise nicht eingehalten seien. Dies sei jedoch nicht in dem vom Beklagten gerügten Umfang des Fall und eine mögliche Überschreitung der Toleranzen führe nicht zur Mangelhaftigkeit der Werkleistungen. Falls Ebenheitstoleranzen tatsächlich vorhanden sein sollten, seien diese für den von dem Beklagten mit der Verlegung des PVC-Boden betrauten Nachunternehmer erkennbar gewesen, weshalb dieser darauf habe hinweisen müssen. Der Beklagte müsse deshalb Gewährleistungsansprüche gegenüber diesem Unternehmer geltend machen, damit dieser den verlegten PVC-Boden wieder entferne, um ihr die Nachbesserung zu ermöglichen. Nachdem der Beklagte sich weigere, dies zu tun, sei er nicht berechtigt, die Zahlung des Restwerklohns zu verweigern. Im übrigen sei sein Begehren im Hinblick auf die von ihm behaupteten Auslagerungskosten unverhältnismäßig, sodass er allenfalls Minderung verlangen könne. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen dem Beklagten gem. § 640 Abs. 2 BGB verwehrt sei.

Die Kläger hat beantragt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 60.318,55 DM zu bezahlen, nebst 5 % Fälligkeitszinsen vom 01.08.1992 bis 22.06.1993, 9 % Verzugszinsen vom 23.06.1996 bis 31.12.1993, 7,5 % Verzugszinsen vom 01.01.1994 bis 31.12.1994 und 6 % Verzugszinsen seit dem 01.01.1995.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, weder die Schwitzwasser- bzw. Tropfwasserbildung im Dachbereich und an den Fenstern noch die Unebenheiten des Stahlbetonfaserbodens seien zum Zeitpunkt der Fertigungsstellung des Bauvorhabens feststellbar gewesen. An den im Dach eingebauten Fenstern und auch an den sonstigen Fenstern sei Schwitzwasser festzustellen. Außerdem trete an fünf bis sechs Stellen im Dach Wasser ein. Da sich die Luftfeuchtigkeit in der Wohnung im normalen Bereich bewege, müsse davon ausgegangen werden, dass sich im Fensterbereich eine Kältebrücke befindet. Hinsichtlich der Feuchtigkeit im Bereich der Glaselemente müsse die Ursache in der Undichtigkeit im Dach liegen. Zwar habe die Klägerin nachgebessert, es bestünden aber Bedenken, ob diese Nachbesserungen ausreichend gewesen sei.

Der eingebrachte Stahlfaserbetonboden weise in erheblichem Umfang Unebenheiten auf. Bei einer Vermessung am 09.08.1995 habe sich an mindestens zwölf Stellen die Überschreitung der Ebenheitstoleranzen ergeben. Diese Unebenheiten hätten im Laufe der Zeit immer mehr zugenommen, weshalb davon ausgegangen werden müsse, dass der Boden arbeite. Die Unebenheiten seien zwischenzeitlich so dramatisch, dass eine Gefahr für Leib und Leben von Personen bestehe. Eine Verletzung der Rügepflicht sei nicht gegeben, da die Mangelhaftigkeit der Werkleistung zum Zeitpunkt der Abnahme nicht erkennbar gewesen sei. Die Entfernung des PVC-Bodens habe er nicht verweigert. Um die Unebenheiten zu beseitigen, müssten sämtliche Räume ausgeräumt, der Betrieb stillgelegt und zur Lagerung der Betriebseinrichtung andere Räumlichkeiten angemietet werden. Es genüge nicht, lediglich eine Einebnung vorzunehmen, vielmehr müsse ein neuer Boden aufgebracht werden, da der Boden arbeite. Die ihm insoweit entstehenden Schäden überstiegen die geltend gemachte Klagforderung bei weitem. Mit diesen Kosten werde ausdrücklich aufgerechnet.

Das Landgericht hat durch das angegriffenen Urteil, auf das auch wegen der näheren Einzelheiten und Sach- und Streitstand erster Instanz verwiesen wird, der Klage in weitaus überwiegenden Umfang stattgegeben.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags behauptet, an sämtlichen Fenstern des Schlaf- und Kinderzimmers bilde sich bei Minustemperaturen an der Innenseite Schwitzwasser. Deshalb stehe ihm ein Zurückbehaltungsrecht zu, dessen Höhe durch einen Laien nicht beziffert werden könne.

Die nunmehr festzustellenden Unebenheiten des Bodens seien erst später aufgetreten. Die Anbringung von Fugen wiederspreche Sinn und Zweck des Stahlfaserbetonbodens und könne die Ursache dafür sein. Die bei den Untersuchungen festgestellte fehlende Trocknung des Klebers des PVC-Bodens sei ein Hinweis auf die Mangelhaftigkeit des Betonbodens. Die Kosten der Mängelbeseitigung beliefen sich auf DM 54.818,12 brutto; hinzu komme Verdienstausfall für die Zeit der Mängelbeseitigung in Höhe von DM 12.163,06 (so zuletzt im Schriftsatz vom 18.10.2001, II 551 f.). Die Mängelbeseitigung sei nicht unverhältnismäßig im Sinne von § 633 Abs. 2 S. 2 BGB, denn der Boden sei so nicht nutzungsfähig, da die Unebenheiten gegen die einschlägigen Sicherheitsregeln und Unfallverhütungsvorschriften verstießen, da Höhendifferenzen von über 4 mm auf einem Abstand von 10 cm Stolperstellen im Sinne dieser Regeln seien. Zudem schwankten die Leitern beim Aufstellen und müssten gehalten werden.

Der Beklagte beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 19.02.1997, 1 O 220/96, wird - soweit der Beklagte verurteilt wurde - im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt abgeändert:

Die Klage wird auch im weiteren abgewiesen.

Die Klägerin beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Sie behauptet die in den Boden geschnittenen Schwindfugen hätten mit den Unebenheiten nichts zu tun. Nachträgliche Veränderungen des Bodens seien zwar denkbar, kämen hier jedoch nicht in Betracht. Die Hauptverantwortung für die Unebenheiten trage der Nachunternehmer K. , denn dieser habe vor der Verlegung des PVC-Belags die Mangelhaftigkeit feststellen und sie zur Nachbesserung auffordern müssen. Durch die Versäumnisse des Beklagten werde ihr das Recht auf Nachbesserung genommen. Zudem treffe den Beklagten ein Mitverschulden, da er keine ausreichende Bauleitung gewährleistet habe. Schließlich habe der Beklagte durch seine Vereinbarung mit dem Nachunternehmer den Regress der Klägerin bei diesem behindert und müsse sich dies entgegen halten lassen. Die fehlende Trocknung des Klebers sei allein darauf zurückzuführen, dass der PVC-Belag zu früh auf den noch feuchten Boden aufgebracht worden sei.

Die Mängelbeseitigungskosten und sonstige Kosten würden dem Grund und der Höhe nach bestritten. Sie könne lediglich zu den Kosten herangezogen werden, die nach den entsprechenden Vorarbeiten (Ausräumen der Hallen, Entfernung des PVC-Belags) anfallen würden. Im übrigen sei das Verlangen nach Mängelbeseitigung unangemessen, weil nur ein objektiv geringfügiges Interesse des Beklagten an einer völlig ordnungsgemäßen Leistung vorliege. Der Boden sei im vollem Umfang gebrauchsfähig, ein Verstoß gegen Sicherheitsregeln und der Unfallverhütungsvorschriften liege nicht vor. Stolperstellen seien keine vorhanden, es werde auch bestritten, dass keine Leitern aufgestellt werden könnten. Deshalb sei lediglich eine Minderung in Höhe von 5 % der Kosten der Einbringung des Bodens (= DM 1.250,00) gerechtfertigt.

Die Streithelferin der Klägerin beantragt ebenfalls die Zurückweisung der Berufung und behauptet, die Messungen des Sachverständigen A. seien nicht entsprechend der DIN 18202 erfolgt, denn eine Messung auf dem PVC-Belag lange Zeit nach der Fertigstellung sei unzulässig und auch die Messmethode entspreche nicht den Vorgaben der DIN. Zudem vernachlässige das Gutachten S. die Zeugenangaben zu einer nachträglichen Veränderung des Bodens. Art und Umfang der behaupteten Gebrauchsbeeinträchtigung werde bestritten.

Wegen der näheren Einzelheiten des Vortrags der Parteien und der Streithelferin wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme zu den Mängelbehauptungen des Beklagten wird auf das Gutachten des Sachverständigen A. vom 17.10.2000 und die Gutachten des Sachverständigen S. vom 10.04.2001 und 30.08.2001 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Zwar ist das Werk der Klägerin (was den Stahlfaserbetonboden anbelangt) mangelhaft. Der Beklagte kann aber gleichwohl nicht mit einem Anspruch auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten in einer die Klagforderung übersteigenden Höhe aufrechnen.

I. Der Klägerin steht eine Restwerklohnforderung in Höhe von DM 60.318,55 brutto zu. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Diese Restwerklohnforderung ist auch fällig, denn die Abnahme des Werks der Klägerin fand im Jahr 1992 vor Stellung der Schlussrechnung statt. Einwendungen gegen Grund und Höhe der Werklohnforderung (einschließlich der geltend gemachten Verzinsung) erhebt der Beklagte nicht.

II. Der Beklagte kann gegenüber diesem Werklohnanspruch mit einem Schadensersatzanspruch wegen der Unebenheiten des Stahlfaserbetonbodens, die einen Mangel im Sinne von § 633 BGB darstellen, aufrechnen, der seine Grundlagen in § 635 BGB findet. Ein Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag hat nicht stattgefunden. Das Landgericht hat dies festgestellt (Urteil S. 3 und S. 10). Dagegen wenden sich die Parteien im Berufungsrechtszug nicht. Dass die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Schadensersatz vorliegen, weil zumindest von einer endgültigen und ernsthaften Verweigerung der Nachbesserung auszugehen ist, wie das Landgericht festgestellt hat, wird ebenfalls nicht in Abrede gestellt; davon ist auszugehen.

1. Die Werkleistung der Klägerin ist hinsichtlich des Bodens mangelhaft.

a) Hinsichtlich der eingebauten Fenster ist die Werkleistung der Klägerin nicht mangelhaft. Zwar mag es an sämtlichen Fenstern des Schlaf- und Kinderzimmers bei Minusgraden zu Schwitzwasser kommen, gleichwohl fehlt es an einem Mangel. Dies hat der Sachverständige S. in seinem Gutachten vom 10.04.2001 (dort Bl. 25 ff.) unter Berücksichtigung der Konstruktion der Fenster und der Art und Weise des Einbaus zur Überzeugung des Senats ausgeführt (vgl. auch das Schreiben des Sachverständigen vom 04.12.2000, II 367). Einwendungen dagegen hat der Beklagte nicht erhoben. Das Vorliegen eines Mangels ist insoweit also nicht bewiesen.

b) Mangelhaft ist die Werkleistung der Klägerin allerdings insoweit, als der Stahlfaserbetonboden an 14 Stellen die nach der DIN 18202, die als einzuhaltende Regel der Technik für die Beurteilung der Ebenheit des Bodens heranzuziehen ist, zulässigen Ebenheitstoleranzen überschreitet, wobei der Sachverständige im Hinblick darauf, dass die Messungen längere Zeit nach Fertigstellung auf dem verlegten PVC-Boden erfolgten, einen Abzug von 2 mm bei den Maßen vornimmt, sodass statt der gemessenen Toleranzüberschreitungen an 17 Stellen nur solche an 14 Stellen verbleiben (Bl. 14 Gutachten vom 10.05.2001). Diese Auswertung der Messungen des Sachverständigen Artmann, die der Sachverständige S. entsprechend den Vorgaben der DIN 18202 vorgenommen hat, sind der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen.

Zwar ist es zutreffend, dass die DIN 18202 in Abschnitt 6.1 fordert, dass die Prüfung so früh wie möglich durchzuführen ist, um die zeit- und lastabhängigen Verformungen weitgehend auszuschalten. Spätestens soll sie bei Übernahme der Bauteile durch den Folgeauftragnehmer durchgeführt werden. Daraus kann jedoch nicht hergeleitet werden, dass spätere Messungen nicht herangezogen werden dürfen, um die Einhaltung der Ebenheitstoleranzen zu prüfen. Sinn und Zweck dieser Regelungen ist lediglich, wie bereits der Wortlaut deutlich macht, zu vermeiden, dass die Messergebnisse durch spätere Einflüsse auf den Boden verfälscht und ihrer Aussagekraft beraubt werden. Es genügt deshalb, dass bei der Bewertung der Maßabweichungen solche Einflüsse berücksichtigt werden und in die Beurteilung einfließen. Dies hat der Sachverständige S. getan. Es bestehen daher keine Bedenken, die zugunsten der Klägerin (und der Streitverkündeten) korrigierten Messergebnisse der Beurteilung der Mangelhaftigkeit des Bodens zugrunde zu legen. Dies ist auch zwischen den Parteien unstreitig.

Der Sachverständige S. hat weiter überzeugend dargelegt (und damit zugleich die Behauptungen des Beklagten zu einem "Arbeiten" des Bodens widerlegt), es könne ausgeschlossen werden, dass spätere Einflüsse auf den Boden, insbesondere Verformungen, Schieflagen oder Kippstellungen wirksam geworden sind, da die charakteristischen Merkmale für solche nachträglichen Verformungen nicht festgestellt werden konnten (Bl. 16 f. des Gutachtens vom 04.10.2001). Er befindet sich damit auch in Übereinstimmung mit dem erstinstanzlich tätigen Sachverständigen G. , der solche nachträglichen Verformungen ebenfalls ausgeschlossen hat (Gutachten vom 13.08.1996, S. 8 f., I 443 f.). Der Hinweis der Streithelferin auf das Abbindeverhalten der Platte (II 531) wurde von beiden Sachverständigen berücksichtigt. Auch der Hinweis auf den Kleber des aufgebrachten PVC-Bodens (II 531, 533) gibt zu einer anderen Beurteilung keine Veranlassung, denn dies wurde von dem Sachverständigen S. berücksichtigt und war gerade der Anlass dafür, einen Abzug von 2 mm je Messergebnis vorzunehmen.

Der Umstand, dass nach den Angaben der Zeugen N. und H. die Unebenheiten erst zu einem relativ späten Zeitpunkt bemerkt wurden, steht dem nicht entgegen. Die unebenen Flächen, die sich auf einen relativ kleinen Bereich des Hallenbodens beschränken, mussten nicht zwangsläufig sofort bemerkt werden, zumal die Aussagen der Zeugen nicht überberwertet werden dürfen. Der Zeitpunkt der Wahrnehmung der Unebenheiten lässt in begrenztem Umfang Rückschlüsse auf den Zeitpunkt der Entstehung zu, sodass der subjektive und laienhafte Eindruck der Zeugen sich gegenüber dem Fehlen objektiver Merkmale für eine nachträgliche Verformung nicht durchzusetzen vermag.

Mit dem Vortrag, die Unebenheiten hätten sich erst im Laufe der Zeit entwickelt und die Messungen des Sachverständigen A. entsprächen nicht den Vorgaben der DIN 18202, kann die Streithelferin nicht gehört werden. Die Streithelferin darf die Richtigkeit der Messungen nicht bestreiten, weil die Klägerin, die unterstützte Hauptpartei, von der Richtigkeit der Messungen ausgeht, diese ausdrücklich ihrem Vorbringen zugrunde legt und nicht bestreitet (II 337). Die Klägerin bestreitet ferner, dass der Boden erst nachträglich uneben geworden ist (vgl. oben). Im Hinblick darauf verwehrt § 67 ZPO der Streithelferin diese Rügen, denn sie darf sich durch ihr Vorbringen nicht in Widerspruch zu der von ihr unterstützten Partei setzen, da ihr Beitritt nur zum Zwecke der Unterstützung der Partei zulässig ist, mag auch das Vorbringen, das dem der unterstützten Partei widerspricht, ihrer eigenen Rechtsposition zugute kommen. Die sachlichen Äußerungen der Parteien gehen deshalb vor (vgl. BGH NJW 1982, 281, 282; Borg in: Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., Rn. 11 f. zu § 67 ZPO; Schilken in: MünchKomm-ZPO, 2. Aufl., Rn. 9 f. zu § 67; OLG Hamm, OLG-Report 1998, 44 = NJW-RR 1998, 667, 680). Die Einwendungen der Streithelferin gegen das Gutachten sind deshalb unbeachtlich. Ihnen darf keine Folge für den Prozess beigemessen werden, sodass eine ergänzende Stellungnahme des oder der Sachverständigen nicht eingeholt werden darf (Schilken, a.a.O., Rn. 8 und Borg, a.a.O. Rn. 15).

Aufgrund dieses Mangels schuldet die Klägerin - grundsätzlich - gem. § 635 BGB alle Kosten, die im Rahmen der Mängelbeseitigung anfallen. Dazu zählen auch solche Kosten, die den eigentlichen Arbeiten zur Beseitigung der Unebenheiten vorausgehen, indem das Bauwerk zur Mängelbeseitigung vorbereitet wird, sowie die Kosten, die der eigentlichen Mängelbeseitigung folgen, indem der ursprüngliche Zustand (= Zustand vor Mängelbeseitigung) wiederhergestellt wird (ständige Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs, BGH NJW 1972, 1280, 1282; NJW 1979, 2095 = BauR 1979, 333; BauR 1981, 378; BauR 1986, 211, 212).

Entgegen der Auffassung der Klägerin entfällt ihre Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz auch nicht deshalb, weil auch eine Haftung des Bodenlegers in Betracht kommt. Zwar hat dieser seine Prüfungs- und Hinweispflicht (Gutachten G. vom 14.11.1995, S. 7, I 293, und Gutachten vom 13.08.1996, S. 23, I 473; vgl. dazu auch jüngst BGH BauR 2001, 1414, 1415 für den Fliesenleger) verletzt, weil er den Untergrund vor Verlegung des Bodens nicht auf Unebenheiten geprüft hat. Sein Schreiben vom 20.07.1991 (II 81) enthält insoweit keine Haftungsfreistellung, denn daraus ergibt sich lediglich ein Hinweis auf eine nicht ausreichende Trocknung des Untergrundes. Nur insoweit ist der Bodenleger seiner Hinweispflicht nachgekommen und von der Haftung frei.

Diese mögliche Haftung des Bodenlegers führt aber nicht zu einer Kürzung des Schadensersatzanspruches unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens (§ 254 BGB). Die Klägerin übersieht, dass der Vorunternehmer dem Auftraggeber nicht das Verschulden seines Nachunternehmers entgegenhalten kann, da dieser nicht Erfüllungsgehilfe des Auftragsgebers im Verhältnis zum Vorunternehmer ist und auch sonstige Zurechnungsgesichtspunkte weder vorgetragen noch sonst erkennbar sind (BGH BauR 1985, 561). Ein eigenes Verschulden des Beklagten steht insoweit nicht in Frage. Denn entgegen der Auffassung der Klägerin war der Beklagte nicht verpflichtet, sogleich den Boden auf Unebenheiten zu kontrollieren oder kontrollieren zu lassen. Eine solche Pflicht ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Die Ausübung von Mängelgewährleistungsrechten dient allein dem Schutz des Auftragsgebers, nicht hingegen der Wahrung der Vermögensinteressen des Auftragsnehmers, der mangelhaft gearbeitet hat.

Ob ein Gesamtschuldverhältnis zwischen der Klägerin und dem Nachunternehmer, dem Bodenleger, vorliegt, bedarf keine Entscheidung. Eine sogenannte "gestörte" Gesamtschuld würde jedenfalls nicht vorliegen, da eine Haftungsfreistellung des Bodenlegers für Fußbodenunebenheiten gerade nicht erfolgt ist.

2. Die Kosten für die vollständige und umfassende Mängelbeseitigung belaufen sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S. in seinem Gutachten vom 04.10.2001 einschließlich der Räumung der Halle und dem Aufnehmen und Neuverlegen des PVC-Belags auf DM 47.257,00 netto (Gutachten S. 20 - 22; Ergänzungsgutachten vom 30.08.2000, S. 8). Mehrwertsteuer auf diesen Betrag steht dem Beklagten nicht zu, denn die Leistungen betreffen das von ihm betriebene Geschäft, so dass er zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.

Auch kann dem Beklagten nicht entgegengehalten werden, dass die Beseitigung des Mangels einen unverhältnismäßigen Aufwand im Sinne von § 633 Abs. 2 S. 2 BGB erfordern würde, denn der vom Beklagte geforderte Schadensersatz wegen Nichterfüllung gem. § 635 BGB ist etwas anderes als das Verlangen nach Nachbesserung im Sinne von § 633 BGB, sodass es im Grundsatz durchaus gerechtfertigt ist, dass der Unternehmer nach § 635 BGB für einen Mangel schärfer haftet (BGHZ 59, 365, 366). Die Gesichtspunkte, aus denen die Klägerin die Unverhältnismäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwandes herleitet, sind allerdings im Rahmen der entsprechenden Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen. Danach kann die Klägerin den Beklagten in Geld entschädigen, wenn die Aufwendungen unverhältnismäßig sind, wenn also der mit der Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür zu machenden Geldaufwandes steht. In einem solchen Fall würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Unternehmer anlasten könnte. Deshalb ist die entsprechende Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB ausnahmsweise heranzuziehen, wenn es für den Unternehmer unzumutbar wäre, die Aufwendungen zur Herstellung der Mangelfreiheit in vollem Umfang zu tragen (vgl. BGHZ 59, 365, 367 f.; OLG Köln, NJW-RR 1993, 1492). Bei dieser Gesamtwürdigung ergibt sich hier folgendes:

Die Unebenheiten beschränken sich auf eine im Verhältnis zur Gesamtfläche (250 m²) relativ kleine Fläche von 21 m². Die Kosten für die Egalisierung der Unebenheiten durch Abschleifen und Auftrag einer Haftbrücke und Spachtelmasse belaufen sich auf lediglich DM 1.487,20, während die vor und Nacharbeiten sich auf DM 45.770,00 und damit auf mehr als das Dreißigfache der eigentlichen Mängelbeseitigungskosten belaufen. Kosten in dieser Höhe entstehen zudem nicht deshalb, weil aus technischen Gründen der Boden im ganzen Verkaufsraum neu verlegt werden muss. Dies hat seinen Grund vielmehr allein darin, dass ein einheitliches optisches Erscheinungsbild nur auf diese Weise erreichbar ist (Gutachten vom 10.04.2001, Bl. 20). Deutliche Überschreitungen der Ebenheitstoleranzen finden sich lediglich an fünf Stellen, während im übrigen die Ebenheitstoleranzen nur relativ geringfügig überschritten werden (Gutachten vom 10.04.2001, Bl. 14 f.). Die Nutzbarkeit und die Funktionsfähigkeit des Bodens wird dadurch nur relativ geringfügig beeinträchtigt. Stolperstellen im Sinne der Sicherheitsregeln für Büroarbeitsplätze bzw. der UVV 20 (Unfallverhütungsvorschrift Leitern und Tritte) liegen nicht vor. Dies hat der Sachverständige S. überzeugend verneint (Gutachten vom 10.04.2001, Bl. 23 f., und Ergänzung vom 30.08.2001, Bl. 3 ). Dagegen erinnert der Beklagte nichts mehr. Allerdings führen die Unebenheiten dazu, dass die Aufstellung von Leitern zumindest insoweit erschwert ist, als Maßnahmen zum Höhenausgleich getroffen werden müssen. Solche Maßnahmen sind jedoch auch bei Einhaltung der Ebenheitstoleranzen nicht in jedem Fall entbehrlich (vgl. das Gutachten vom 30.08.2001, Bl.7 f.), sodass der Gewinn an Nutzbarkeit für den Beklagten durch Beseitigung der Unebenheiten, d. h. durch Schaffung eines Bodens, der die Ebenheitstoleranzen einhält, nur in geringem Umfang erfolgen kann. Dies zeigt, dass der Gewinn an Funktionalität im Vergleich zum Aufwand nur gering ist, auch wenn man berücksichtigt, dass nach Angaben der Zeugen N. und H. die Unebenheiten des Bodens beim Gehen bemerkbar sind und das Gefühl vermitteln, dass dieser wellig sei (II 107 f. und II 113 f.). Hinzu kommt, dass das der Klägerin zuzurechnende Verschulden der Streithelferin nur gering ist (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGHZ 59, 365, 368). Vergleicht man demnach unter Einbeziehung dieser Gesichtspunkte die mängelbedingten Einschränkungen des Gebrauchswertes des Verkaufsraumes der Halle mit den Aufwendungen zur Mängelbeseitigung, so steht der Gesamtaufwand zur Behebung der Unebenheiten in keinem Verhältnis mehr zu der erzielbaren Verbesserung, zumal die außerhalb der nachzubessernden Werkleistungen der Klägerin entstehenden Kosten ein Vielfaches dieser Mängelbeseitigungskosten ausmachen: Dabei ist auch die bisherige Nutzungsdauer des gewerblich genutzten Fußbodens zu berücksichtigen, da der Beklagte zur Angleichung der Höhendifferenzen in einem Bereich von ca. 21 m² einen neuen Fußboden im gesamten Verkaufsraum mit einer Fläche von 250 m² nach einer Nutzungszeit von ca. 9 Jahren erhalten würde. In einem solchen Fall ist es deshalb einem Unternehmer gestattet, den Auftraggeber gem. § 251 Abs. 2 BGB in Geld zu entschädigen.

Den danach von der Klägerin geschuldeten Wertausgleich (vgl. BGHZ 102, 322, 330; BGHZ 114, 383, 389; NJW 1985, 2413, 2415) bemisst der Senat hier nach den Aufwendungen für eine angemessene Ersatzlösung (vgl. zu diesem Ansatz BGH BauR 1985, 401; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., Rdn. 166b zu B § 13; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., Rdn. 642 f. zu B § 13 Nr. 6). Damit sind zunächst die Kosten der Egalisierungsmaßnahmen in Höhe von DM 1.487,00 netto als ein das Vermögen des Beklagten mindernder Posten zu berücksichtigen. Darüber hinaus ist das Aufnehmen und Neuverlegen des Bodens zu berücksichtigen, wobei der Senat im Hinblick auf die nur ungefähren Angaben zur nachzubessernden Fläche eine Fläche von 25 m² zugrunde legt, was unter Berücksichtigung des Betrages von DM 115,00 pro m² den Betrag von DM 1.875,00 ergibt. Weiter ist nach der Nutzung der betroffenen Teilfläche, wie sie sich aus der Skizze im Gutachten A. und nach den Lichtbildern ergibt, davon auszugehen, dass die nachzubessernde Fläche frei zu räumen und der Verkaufsraum umzuräumen ist. Der Senat schätzt die dafür benötigte Zeit im Hinblick auf die geringe Möblierung dieses Bereichs auf vier Stunden, wobei entsprechend den Berechungen des Sachverständigen S. (Bl. 20 des Gutachten vom 10.04.2001) davon ausgegangen wird, dass der Beklagte sowie zwei Hilfskräfte zum Einsatz kommen, sodass sich ein Betrag in Höhe von DM 640,00 errechnet. Dies ergibt den Gesamtbetrag in Höhe von DM 5.002,00 (§ 287 ZPO). Dies führt gegenüber dem bereits vom Landgericht in Abzug gebrachten Betrag in Höhe von DM 2.300,00 (Urt. S. 18) zu einem weiteren Abzug von der Klageforderung in Höhe von DM 2.702,00. In diesem Umfang ist die Berufung erfolgreich.

Die Position "Betriebsunterbrechung" des vom Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs ist nicht erstattungsfähig. Dies sieht § 251 Abs. 2 BGB nicht vor. Im übrigen genügt die pauschale Bezugnahme auf einen nicht erläuterten Rohertrag den Anforderungen an die substantiierte Darlegung eines Betriebsausfallschadens nicht.

Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 18.10.2001 erstmals eine Rissbildung im Boden rügt und dies auf eine mangelhafte Werkleistung der Klägerin bzw. der Streithelferin zurückführt, kann dies seinem Klagabweisungsbegehren nicht zum Erfolg verhelfen. Eine zur Aufrechnung geeignet Forderung legt er mangels Angaben zur Höhe der angeblichen Mängelbeseitigungskosten nicht dar. Zudem wäre ein eventueller Anspruch verjährt (§ 638 BGB). Die Klägerin hat sich unter Hinweis auf die Abnahme im Jahr 1992 auf Verjährung berufen; der Beklagte hat nichts vorgebracht, was den Eintritt der Verjährung hindern könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 2, 101 ZPO: Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Wert der Beschwer der Klägerin und des Beklagten übersteigt DM 60.000,00 nicht (§ 546 Abs. 2 ZPO). Im Hinblick auf die vorliegende Primäraufrechnung gegen eine unbestrittene Hauptforderung wird die Höhe der Beschwer des Klägers durch die Höhe des zuerkannten Betrages der Hauptforderung bestimmt, denn in diesem Umfang "verliert" er seine zur Aufrechnung gestellte Forderung, die eine Einheit darstellt, auch wenn sie sich aus verschiedenen Rechnungsposten zusammensetzt.

Ende der Entscheidung