Judicialis Rechtsprechung

2. Offensichtlich unbegründet im Sinne des § 246a Abs. 2 AktG ist eine Klage, wenn das Gericht aufgrund einer umfassenden rechtlichen Prüfung nach seiner freien Überzeugung zum Ergebnis gelangt, dass die Klage mit hoher Wahrscheinlichkeit unbegründet ist, die Rechtsfragen aus der Sicht des erkennenden Gerichts eindeutig im Sinne einer Unbegründetheit der Anfechtungsklage zu beantworten sind, ohne dass es darauf ankommt, ob auch andere Standpunkte dazu vertreten werden.

3. Maßgebend für die Abwägung nach § 246a Abs. 2 AktG ist, ob bei der Würdigung der wechselseitigen Interessen das Vollzugsinteresse der Gesellschaft derart überwiegt, dass die Eintragung des Beschlusses im Handelsregister nach Überzeugung des erkennenden Gerichts angemessen erscheint. Die dabei vom Gesetz geforderte Beurteilung der Schwere der geltend gemachten Rechtsverletzung bedingt eine Prüfung der Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage.

Geschäftsnummer: 7 W 78/06

07. Dezember 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Freigabe

Tenor:

1. Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegner zu 1 und 2 gegen den Beschluss des Landgerichts Heidelberg vom 20.09.2006 - 11 O 76/06 KfH - werden zurückgewiesen.

2. Die Antragsgegner zu 1 und 2 tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens als Gesamtschuldner. Die Streithelfer der Antragsgegner behalten ihre Kosten auf sich.

3. Der Streitwert für die Beschwerden wird auf 500.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragsstellerin begehrt gem. § 246a AktG die Feststellung, dass die Erhebung der Anfechtungsklagen durch die Antragsgegner zu 1 und 2, die sich unter anderem gegen den in der Hauptversammlung der Antragsstellerin vom 09.05.2006 unter dem Tagesordnungspunkt 6 b gefassten Beschluss wendet, der Eintragung dieses Beschlusses nicht entgegen stehen. Das Landgericht hat diesem Begehren durch den angegriffenen Beschluss vom 20.09.2006 - 11 O 76/06 KfH - , auf den wegen der näheren Einzelheiten des Vorbringens verwiesen wird, stattgegeben.

Dagegen wenden sich die Antragsgegner mit der sofortigen Beschwerde, mit der sie die Abweisung des Antrags erstreben.

Zur Begründung führt der Antragsgegner zu 1 aus, ein ordnungsgemäßes Nichtabhilfeverfahren habe nicht stattgefunden, die Nichtabhilfeentscheidung sei nicht durch den gesetzlichen Richter ergangen. Durch die Freigabe der Eintragung trotz erhobener Anfechtungsklage werde ihm sein gesetzlich verbrieftes Recht auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses genommen und die Gebote effektiven Rechtsschutzes beeinträchtigt. Die Überführung der Rücklagen in das Grundkapital durch die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln sei für ihn nachteilig, da dieses Kapital nicht mehr an die Aktionäre ausgeschüttet werden könne. Die fehlende Bezifferung des Betrags der Kapitalerhöhung stelle einen erheblichen Rechtsverstoß dar und die Verhinderung des Vollzugs eines rechtswidrigen Hauptversammlungsbeschlusses stelle ein gesetzgeberisch anerkanntes schützenswertes Ziel dar. Zudem fehle es an Nachteilen für die Antragstellerin aus dem Unterbleiben des Vollzugs, solche und schon gar wesentliche seien nicht glaubhaft gemacht. Dies gelte insbesondere für die angeführten Kurssteigerungen der Aktien. Diese Effekte ließen sich außerdem durch einen rechtmäßigen Kapitalerhöhungsbeschluss jederzeit nachholen. Ein Imageverlust sei nicht erkennbar, dieser wäre im übrigen der Antragsstellerin selbst zuzuschreiben. Der behauptete Kursrückgang stehe ebenfalls in keinem Zusammenhang mit der Beschlussanfechtung. Der Zeitdruck, unter den sich die Antragstellerin gesetzt habe, müsse unberücksichtigt bleiben.

Der Antragsgegner zu 2 hat seine sofortige Beschwerde nicht begründet.

Die Antragsstellerin verteidigt den angegriffenen Beschluss und wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Sachgründe gegen die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln seien weder vorgebracht noch erkennbar, der Beschluss sei hinreichend bestimmt, leide nicht unter formellen Mängeln und die Freigabe der Eintragung sei durch ein überwiegendes Vollzugsinteresse gerechtfertigt. Dieses ergebe sich aus den zu erwartenden positiven Effekten der Kapitalerhöhung am Kapitalmarkt, während Interessen der Antragsgegner nicht betroffen seien.

Wegen der näheren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

1. Die gem. §§ 246a Abs. 3 S. 3, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaften sofortigen Beschwerden der Antragsgegner zu 1 und 2 wurden form- und fristgerecht eingelegt. Das Landgericht hat ihnen durch den verfahrensfehlerfrei ergangenen Beschluss vom 07.11.2006 nicht abgeholfen. Die dagegen erhobenen Einwendungen überzeugen nicht.

a) Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen hat in der gebotenen Kürze stattgefunden. Die Argumente, mit denen der Antragsgegner zu 1 dies in Abrede zu stellen versucht, finden in Wortlaut und Sinnzusammenhang des Nichtabhilfebeschlusses keine Stütze und beruhen auf einer Interpretion des Textes, die dem widerspricht. Der Umstand, dass sich das Landgericht der Auffassung des Antragsgegners zu 1 nicht angeschlossen hat, rechtfertigt den Vorwurf nicht.

b) Ein Verstoß gegen den gesetzlichen Richter liegt nicht vor. Der zuständige Richter war zum Zeitpunkt der Nichtabhilfeentscheidung abgelehnt und durfte deshalb nicht entscheiden (§ 47 ZPO). Daran ändert die spätere Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs nichts. Aufgrund der Eilbedürftigkeit der Sache war deshalb der Vertretungsfall gegeben.

c) Selbst wenn man (anders als der Senat) eine verfahrensfehlerfreie Nichtabhilfeentscheidung in Abrede stellen wollte, wäre der Senat an eine Entscheidung über die Beschwerden nicht gehindert, denn die Durchführung des Abhilfeverfahrens ist weder für das Beschwerdeverfahren noch für die Beschwerdeentscheidung selbst eine notwendige Verfahrensvoraussetzung, das Beschwerdegericht kann - insbesondere bei der hier gegeben Eilbedürftigkeit - auch in der Sache entscheiden (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.02.2006 - 12 W 185/05, ZIP 2006, 370, 371 = AG 2006, 249; Gummer in: Zöller, ZPO, 25. Auflage, Rn. 3 zu § 572, jeweils m.w.N.). Die vom Antragsgegner zu 1 angeführten Entscheidungen (OLG Hamm, MDR 1988, 871; OLG Celle, NdsRpfl 1988, 9) betreffen eine andere Sachverhaltskonstellation.

2. Der Senat entscheidet gem. §§ 572 Abs. 4, 128 Abs. 4 ZPO über die sofortige Beschwerde ohne mündliche Verhandlung. Die Einschränkung aus § 246a Abs. 3 S. 1 AktG gilt nur für das Ausgangsverfahren und nicht für den Beschwerderechtszug. (allg. Meinung, vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 246a AktG, BT-Drucks. 15/5092, Seite 28; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 12.10.2006 - 6 W 452/06, OLG-NL 2006, 243, 244 m.w.N.). Umstände, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machen könnten, sind nicht ersichtlich, der Streitfall ist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ausgeschrieben und entscheidungsreif.

III.

Die Beschwerden haben keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für die Feststellung gem. § 246 a Abs. 1 AktG liegen vor. Das Beschwerdevorbringen überzeugt nicht.

1. Die Antragsstellerin geht zu Recht davon aus, dass sie im Verfahren nach § 246a AktG allein durch ihren Vorstand vertreten wird. Das Gesetz spricht in § 246a Abs. 1 AktG von einem Antrag der Gesellschaft, die regelmäßig allein durch den Vorstand vertreten wird (§ 51 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 78 Abs. 2 AktG). Eine Sonderregelung wie in § 246 Abs. 1 S. 2 AktG fehlt. Eine entsprechende Anwendung dieser Vertretungsregelung scheidet aus, denn das Freigabeverfahren und die Anfechtungsklage gem. § 246 AktG sind 2 selbstständige Verfahren mit jeweils eigenständigem Streitgegenstand und es fehlt an einer Vergleichbarkeit der Interessenlage, die bei der Anfechtungsklage eine Doppelvertretung notwendig erscheinen lässt (vgl. dazu BGH, NJW 1960, 1006, 1007). Dies entspricht für die vergleichbare Regelung in § 319 Abs. 6 AktG der herrschenden Meinung (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2005 - 27 W 3/05 - OLGR Hamm 2005, 310; Hüffer, AktG, 7. Auflage, Rn. 18 zu § 219; die nicht begründete Auffassung des OLG Düsseldorf im Beschluss vom 16.10.2004 - I-16 W 63/03 -, NZG 2004, 328, überzeugt nicht). Einwendungen gegen die ordnungsgemäße Vertretung werden im Beschwerderechtszug auch nicht mehr erhoben.

2. Trotz erhobener Anfechtungsklage kann die Feststellung nach § 246a Abs. 1 AktG erfolgen, wenn die Klage unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist, wobei hier nur die Alternative der offensichtlichen Unbegründetheit in Betracht kommt. Dies hat das Landgericht offen gelassen, der Senat bejaht die offensichtliche Unbegründetheit.

a) Bei der Definition des Merkmals der "offensichtlichen Unbegründetheit" folgt der Senat den Ausführungen der Erläuterungen der Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) in der folgendes ausgeführt ist:

Bei der Auslegung des Kriteriums "offensichtlich unbegründet" kommt es nicht darauf an, welcher Prüfungsaufwand erforderlich ist, um die Unbegründetheit der Anfechtungsklage festzustellen. Maßgeblich ist das Maß an Sicherheit, mit der sich die Unbegründetheit der Anfechtungsklage unter den Bedingungen des Eilverfahrens prognostizieren lässt. Offensichtlich unbegründet ist eine Anfechtungsklage dann, wenn sich mit großer Sicherheit die Unbegründetheit der Klage vorhersagen lässt, der für die Prognose erforderliche Prüfungsaufwand des Prozessgerichts ist nicht entscheidend (BT-Druck s. 15/5092, Seite 29).

b) Dieses Verständnis wird von der weitaus überwiegenden Auffassung in der neueren Rechtsprechung geteilt. Offensichtlich unbegründet ist demnach eine Klage nicht nur dann, wenn die Unbegründetheit evident ist. Es genügt, wenn das Gericht aufgrund einer umfassenden rechtlichen Prüfung des Sachverhalts nach seiner freien Überzeugung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klage mit hoher Wahrscheinlichkeit unbegründet ist, die Rechtsfragen aus der Sicht des erkennenden Gerichts eindeutig im Sinne einer Unbegründetheit der Anfechtungsklage zu beantworten sind, ohne dass es darauf ankommt, ob auch andere Standpunkte dazu vertreten werden (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 12.10.2006 - 6 W 452/06, OLG-NL 2006, 243, 245; für die gleichlaufende Vorschrift des § 319 Abs. 6 S. 2 AktG, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.01.2004 - I-16 W 63/03, NZG 2004, 328, 329; OLG Hamburg, Beschluss vom 29.09.2004 - 11 W 78/04, NZG 2005, 86; OLG Hamm, Beschluss vom 19.08.2005 - 8 W 20/05, OLGR Hamm 2005, 565, 566; OLG München, Beschluss vom 16.11.2005 - 23 W 2384/05, NZG 2006, 398, 399; OLG Hamm, Beschluss vom 28.02.2005 - 8 W 6/05, AG 2005, 361; zum gleichlautenden § 16 Abs. 3 S. 2 UmwG, OLG Stuttgart, Beschluss vom 22.03.2002 - 20 W 32/01, OLGR Stuttgart 2002, 337, 339; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.02.2006 - 12 W 185/05 - unter B. II 1. der Entscheidungsgründe). Maßgebend ist daher, ob sich ohne weitere Aufklärung in der Sache die Überzeugung gewinnen lässt, dass die Klage voraussichtlich abzuweisen und auch im Berufungs- oder Revisionsrechtszug keine Erfolgsaussicht bietet (OLG Hamm, Beschluss vom 28.02.2005 - 8 W 6/05, AG 2005, 361) bzw. ob diese mit hoher Wahrscheinlichkeit unbegründet ist (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 12.10.2006 - 6 W 452/06, OLG-NL 2006, 243, 245), das Ergebnis der Sach- und Rechtsprüfung also so eindeutig ist, dass eine andere Beurteilung nicht oder kaum vertretbar erscheint (OLG Hamburg, Beschluss vom 16.11.2005 - 23 W 2384/05, NZG 2006, 398, 399).

c) Dies entspricht auch der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs, der allerdings die Annahme einer offensichtlichen Unbegründetheit dann nicht für möglich hält, wenn es dazu einer Klärung durch den BGH im Rahmen eines revisionsähnlichen ausgestalteten Rechtsbeschwerdeverfahrens bedarf (Beschluss vom 29.05.2006 - II ZB 5/06 - NJW 2006, 2924, 2925 = BGH Report 2006, 114 = ZIP 2006, 1151, 1152), was dann wohl der Fall sein soll, wenn eine nicht von vorneherein zweifelsfrei zu beantwortende und bisher höchstrichterlich nicht geklärter Rechtsfrage im Raum steht (vgl. BGHZ 112, 9, 23 = NJW 1990, 2774, 2751). Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Eine solche Einschränkung überzeugt nicht. Sowohl über die Anfechtungsklage als auch über den Antrag nach § 246a AktG entscheidet das gleiche Gericht entscheidet, so dass unterschiedliche Beurteilungen der gleichen Rechtsfrage ausgeschlossen sind. Auch schließt das Fehlen einer höchstrichterlichen Entscheidung nicht aus, dass die Rechtsfrage dennoch eindeutig zu entscheiden ist. In diesem Fällen hat der Gesetzgeber aber jedenfalls dem Beschwerdegericht ausnahmslos die Befugnis zugewiesen, die Feststellung nach § 246a Abs. 1 AktG zu treffen. Der Gesetzgeber hat dabei in Kauf genommen, dass in einem die Anfechtungsklage betreffenden Revisionsverfahren die Rechtsfrage anders beurteilt wird (vgl. § 246a Abs. 4 AktG).

3. Ausgehend von diesem Maßstab sind die vom Antragsgegner zu 1 erhobenen formellen Rügen (unzureichender Vorstandsbericht; beschränktes Rede- und Auskunftsrecht) offensichtlich unbegründet. Zur Begründung wird auf die Gründe des im Anfechtungsverfahren zwischen den Parteien ergangenen Urteils des Landgerichts Heidelberg vom 12.10.2006 (11 O 60/06 KfH) verwiesen (Urteil Seite 15 f.), die der Senat teilt. Dagegen wird in der Beschwerde nichts erinnert. Eines Hinweises des Senats darauf, dass er sich der Begründung des Urteils anschließen könnte, damit die Beschwerde ergänzend vortragen kann, bedarf es nicht, weil dies von den Rechtsmittelführern vorausgesehen ist und der Vortrag einer Partei, den sie für erforderlich halten muss, unter Beachtung ihrer Pflicht zur Verfahrensförderung insgesamt und zeitig zu erfolgen hat (vgl. § 282 ZPO).

4. Hinsichtlich der vom Antragsgegner zu 1 in den Mittelpunkt seiner Argumentation gestellten Rechtsfrage, welchen inhaltlichen Anforderungen ein Beschluss über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach §§ 207 ff AktG genügen muss, um die Kriterien der Bestimmtheit zu erfüllen, ist die Anfechtungsklage ebenfalls offensichtlich unbegründet. Der Senat ist sich aufgrund eingehender Prüfung der Sach- und Rechtslage (eine weitere Aufklärung kommt nicht in Betracht, der Streitstand wurde vollständig dargelegt) ungeachtet des Fehlens höchstrichterlicher Rechtsprechung dazu sicher, dass diese Rüge unbegründet ist und dass der unter Tagesordnungspunkt 6 b gefasste Beschluss nicht rechtswidrig ist. Er schließt sich der überzeugend begründeten Auffassung von Prof. Dr. H. in seinem für die Antragsstellerin erstatteten Gutachten vom 03.07.2006 an und verweist zur näheren Begründung auf dieses. Ergänzend ist noch auf folgendes hinzuweisen:

a) Zwar finden sich Darstellungen, die eine Bezifferung (Hüffer, AktG, 7. Aufl., Rn. 12 zu § 207) oder die Angabe eines genauen Erhöhungsbetrags (Volhard in: Münchener Kommentar zum AktG, 2. Aufl., Rn. 16 zu § 207; Krieger in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, Aktienrecht, 2. Aufl. § 59 Rn. 9; Busch in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, § 42 Rn. 4; im Grundsatz auch Hirte in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. Rn. 118 zu § 207) fordern. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners zu 1 (Schriftsatz vom 31.10.2006, S. 4, AS 575; abschwächend möglicherweise nunmehr Schriftsatz v. 30.11.2006 S. 15 f., AS 711 f.) lässt sich daraus keineswegs ableiten, dass zwingend der Erhöhungsbetrag als Zahl angegeben werden muss, denn diese Literaturfundstellen befassen sich in der Regel nicht mit der Problematik, in welcher Weise der Erhöhungsbetrag im Beschluss umschrieben werden muss, d. h. durch welche Beschreibung des Umfangs der Kapitalerhöhung dem Erfordenis der Angabe des genauen Erhöhungsbetrags genüge getan ist (zu Ausnahmen vgl. Hirte in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. Rn. 119 f. zu § 207 und Busch in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, § 42 Rn. 4 und Rn. 29).

b) Der Argumentation des Antragsgegners zu 1 zur Bestimmtheit des Kapitalerhöhungsbeschlusses kann nicht gefolgt werden, weil sie einer begrifflich formalistischen Betrachtungsweise verhaftet bleibt, aus der eine überzeugende Begründung für die zu beantwortende Rechtsfrage nicht abgeleitet werden kann. Maßgebend kann nicht die abstrakte Deutung eines in Erläuterungsbüchern oder Kommentaren verwendeten bestimmten Begriffes sein. Entscheidend ist allein der damit zum Ausdruck gebrachte Sinn und Zweck und damit die Intention der Regelung. Dies folgt schon daraus, dass der Begriff der Bestimmtheit eine gewisse Unschärfe aufweist und in Randbereichen die Übergänge zum Begriff der Bestimmbarkeit fließend sind. Eine daraus abgeleitete Begrifflichkeit erscheint deshalb zur Problemlösung untauglich. So lässt die Formulierung bei Hüffer (AktG, 7. Auflage, Rn. 12 zu § 207), der Erhöhungsbetrag sei genau zu beziffern, letztendlich offen, in welcher Weise dies zu geschehen hat. Der Antragsgegner zu 1 leitet daraus die Notwendigkeit einer Betragsangabe ab. Genau beziffert ist ein Erhöhungsbetrag aber auch dann, wenn dieser - wie hier - durch eine Rechenoperation (hier: aktuelles Grundkapital x 3) beschrieben wird, ohne das Ergebnis dieser Rechenoperation selbst anzugeben. Gleichwohl lässt sich diese Angabe bei rein sprachlicher Betrachtung unschwer als bloße Bestimmbarkeit des Erhöhungsbetrages beschreiben, obwohl auch in diesem Fall das Ergebnis der Rechenoperation eine eindeutige Zahl liefert und in diesem Sinne bestimmt und beziffert ist.

c) Allein aus dem Umstand, dass in dem hier zu entscheidenden Fall einer der beiden Faktoren (der Betrag des zum Zeitpunkt der Eintragung der Kapitalerhöhung aktuellen Grundkapitals) nicht ziffernmäßig im Erhöhungsbeschluss aufgeführt ist, sich zum Zeitpunkt der Eintragung aber eindeutig aus dem Handelsregister ergibt, nimmt dem Erhöhungsbeschluss nicht die erforderliche Bestimmtheit. Dieses Merkmal umschreibt lediglich die Anforderungen an den Beschlussinhalt, die sich daraus ergeben, dass Art und Höhe der Kapitalerhöhung allein der Beschlussfassung der Hauptversammlung unterliegen und deren Kompetenz uneingeschränkt gewahrt bleiben muss. Dies bedeutet im Einzelnen, dass die Hauptversammlung selbst Art und Höhe der Kapitalerhöhung in einer Art und Weise festlegen muss, dass ihre Entscheidungskompetenz gewahrt und eine eigenen Entscheidungsbefugnis anderer Organe der Aktiengesellschaft insbesondere der Vorstandes, ausgeschlossen ist, dieser also nicht in irgendeiner Weise über den Betrag der Kapitalerhöhung entscheiden darf. Deshalb darf dem Vorstand insoweit kein Ermessen eingeräumt werden (Volhard in: Münchener Kommentar zum AktG, 2. Aufl., Rn. 19, 25 zu § 207; Hirte in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. Rn. 105 zu § 207). Diesen Anforderungen genügt der Beschluss. Der Erhöhungsbetrag steht zum Zeitpunkt der Eintragung fest, Handlungs- und Entscheidungsspielräume des Vorstandes bestehen nicht, denn die dann vorzunehmende Rechenoperation lässt keinen Zweifel am Erhöhungsbetrag. Umstände, die eine und sei es auch nur ergänzende Willensbildung anderer Gesellschaftsorgane und damit eine Verletzung der Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung nahe legen könnten, sind nicht ersichtlich und werden von den Antragsgegnern auch nicht geltend gemacht.

d) Nachdem der Gesetzgeber die Möglichkeiten geschaffen hat, Kapitalerhöhungen im Wege eines bedingten Kapitals (§§ 192 ff. AktG) und durch genehmigtes Kapital (§§ 202 ff. AktG) durchzuführen und damit - jeweils unter Wahrung der Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung - Formen der Änderung des Grundkapitals bewusst zugelassen hat, die es ausschließen, dass zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln das zum Zeitpunkt der Eintragung dieses Beschlusses vorhandene satzungsmäßige Grundkapital ziffernmäßig bereits feststeht, ist es folgerichtig und zwingend, dass diese Besonderheiten bei der Festlegung der Anforderungen an die Bestimmtheit eines Hauptversammlungsbeschlusses in angemessener Weise Berücksichtigung finden, solange keine Delegation der Entscheidungsbefugnis über den Umfang der Kapitalerhöhung stattfindet. Es kann nicht angenommen werden, dass in Fällen, in denen eine Gesellschaft von diesen Möglichkeiten der Kapitalerhöhung Gebrauch gemacht hat, ihr zugleich - unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit des Hauptversammlungsbeschlusses - der Weg einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln abgeschnitten werden sollte (im Ergebnis wohl ebenso Hirte in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. Rn. 119 f. zu § 207 und Busch in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, § 42 Rn. 4 und Rn. 29). Insoweit kann es nicht darauf ankommen, ob es der Antragstellerin möglich gewesen wäre, auf dem von dem Antragsgegner zu 1 aufgezeigten Weg die durch die Schaffung eines bedingten oder genehmigten Kapitals geschaffenen Probleme tatsächlich zu lösen, denn davon kann die Ausnützung einer durch das Gesetz eröffneten Möglichkeit einer Kapitalerhöhung nicht abhängen.

e) Schließlich ist für die Maßnahme der Kapitalherabsetzung (§§ 222 ff. AktG) anerkannt, dass die Angabe des genauen Betrags der Kapitalherabsetzung (die Bezifferung) in dem Beschluss der Hauptversammlung nicht notwendig enthalten sein muss, es vielmehr genügt, dass sich dieser bezifferte Betrag erst im Zeitpunkt der Eintragung errechnen lässt, wenn sichergestellt wurde, dass diese Bezifferung nicht von der Ausübung eines eigenen Ermessens des Vorstands abhängig ist oder ihm sonst Entscheidungsspielraum verbleibt (Hüffer, AktG, 7. Auflage, § 222 Rn. 12; Lutter in: Kölner Kommentar zum AktG, 2. Auflage, Band 5, 2. Lieferung 1993, § 222 Rn. 14; Hoechsler in: Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 222 Rn. 19 f.; Busch in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, § 44 Rn. 6; Krieger in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, Aktienrecht, 2. Aufl. § 60 Rn. 20 jeweils m.w.N.). Da diese Maßnahme spiegelbildlich der der Kapitalerhöhung entspricht und sie den gleichen Kautelen unterliegt, ist es angemessen und folgerichtig, diesen Maßstab auch zur Beantwortung der Frage der Bestimmtheit eines Kapitalerhöhungsbeschlusses anzuwenden.

5. Selbst wenn man sich - anders als der Senat - durch den Beschluss des BGH (Beschluss vom 29.05.2006 - II ZB 5/06, NJW 2006, 2924, 2925 = BGH Report 2006, 114 = ZIP 2006, 1151, 1152) an der Bejahung der offensichtlichen Unbegründetheit der Anfechtungsklagen gehindert sehen sollte, lägen die Voraussetzungen des § 246 a Abs. 2 2. Alt. AktG vor, so dass die sofortigen Beschwerden auch dann keinen Erfolg haben.

a) In die dann vorzunehmende Abwägung zwischen den Interessen der Antragsstellerin und ihrer Aktionäre am alsbaldigen Wirksamwerden der Kapitalerhöhung auf der einen Seite und dem Interesse der Antragsgegner am Aufschub auf der anderen Seite, wie sie in § 246a Abs. 2 S. 1 2. Alternative AktG vorgegeben ist, ist die Schwere der geltend gemachten - und zu diesem Zweck zu unterstellenden (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 22.03.2002 - 20 W 32/01, OLGR Stuttgart 2002, 337, 340; OLG München, Beschluss v. 17.02.2005 - 23 W 2406/04, OLGR München 2005, 288 jeweils zu § 16 Abs. 3 S. 2 UmwG) - Rechtsverletzung den Nachteilen für die Gesellschaft und ihrer Aktionäre aus der Verzögerung der Eintragung gegenüber zu stellen. Die Beurteilung der Schwere der geltend gemachten Rechtsverletzung bedingt auch eine Prüfung der Erfolgsaussichten der Anfechtungsklagen (wie hier Thüringer Oberlandesgericht a.a.O. Seite 249 m.w.N.). Wenn auch eine (wahrscheinlich) begründete Anfechtungsklage die Eintragung und Durchführung des rechtswidrigen Hauptversammlungsbeschlusses nicht grundsätzlich hindern soll (vgl. § 246a Abs. 4 AktG), dies lediglich bei besonderer Schwere des behaupteten Rechtsverstoßes, also bei massiver Verletzung elementarer Aktionärsrechte, anders zu gewichten sein soll (Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucksache 15/5092, Seite 29) und allein die Schwere des behaupteten Rechtsverstoßes geeignet ist, einem geringen ökonomischen Interesse des klagenden Kleinaktionärs im Vergleich zu den regelmäßig erheblichen wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft Vorrang zu verleihen, so bedarf es auch bei der Abwägung der Gewichtung des behaupteten Rechtsverstoßes. In diesen Formulierungen hat der Gesetzgeber deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ohne einen schwerwiegender Rechtsverstoß das Interesse eines klagenden Kleinaktionärs im Regelfall zurücktreten soll. Dies bedeutet zugleich, dass bei einem geringem Rechtsverstoß, der nach der Auffassung des Gesetzgebers bei Verneinung der offensichtlichen Unbegründetheit zu unterstellen ist (BT-Drucksache 15/5092 Seite 29), auf Seiten des anfechtenden Aktionärs gewichtige Nachteile durch den vorzeitigen Vollzug des Hauptversammlungsbeschlusses eintreten müssen, um die Abwägung zu seinen Gunsten zu rechtfertigen.

In Anwendung dieses Maßstabs ist der zu unterstellende Rechtsverstoß äußerst gering, da die Mitbestimmungs- und Beteiligungsrechte der Aktionäre nicht verletzt sind und die Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung gewahrt wurde, denn Handlungs- und Entscheidungsspielräume anderer Gesellschaftsorgane beim Vollzug des Beschlusses bestehen nicht, der Umfang der Kapitalerhöhung ist aufgrund der vorgegebenen Rechtenoperation zwingend vorgegeben (siehe unter III. 4.).

b) Daher bedürfte es, um die Freigabe des Handelsregisters durch einen Beschluss nach § 246a Abs. 1 AktG zu hindern, gewichtiger Nachteile der Antragsgegner durch die Vollziehung, die weder geltend gemacht wurden, noch ersichtlich sind.

(1) Finanzielle Nachteile im Sinne eines Wertverlustes der Aktien durch die Kapitalerhöhung behaupten die Antragsgegner selbst nicht, solche sind auch nicht ersichtlich.

(2) Der Umstand, dass die zur Kapitalerhöhung verwandten Anteile der Gewinnrücklage nicht mehr zur Ausschüttung an die Aktionäre zur Verfügung stehen, stellt einen eher theoretischen Nachteil dar, denn dass eine solche Ausschüttung in irgendeiner Weise erwogen wurde, ist nicht ersichtlich und nicht dargelegt. Dass die Bildung einer Gewinnrücklage statt einer Ausschüttung der Gewinne den Aktionärsinteressen an kurzfristiger Erzielung von Einkünften widersprechen kann, ist richtig, aber ohne Bedeutung. Dieses Interesse hat kein rechtlich relevantes Gewicht.

(3) Die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen wird durch das Verfahren nach § 246a AktG nicht gehindert, wie § 246a Abs. 4 AktG zeigt. Zwar wird durch dieses Freigabeverfahren der Rechtsschutz relativiert und auf eventeuelle Schadensersatzansprüche reduziert. Dies entspricht jedoch dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, der damit zugleich zum Ausdruck gebracht hat, dass dieser Umstand allein keinen relevanten Nachteil des Aktionärs, der eine vorzeitige Eintragung des Beschlusses zu hindern geeignet wäre, darstellt. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung würde unterlaufen, wenn allein der Hinweis auf effektiven Rechtsschutz durch die Anfechtungsklage einen schweren Nachteil des klagenden Aktionärs begründen könnte. Bedenken gegen die damit einhergehende Bechränkung der Rechtmäßigkeitskontrolle bestehen nicht (BGH, Beschluss vom 29.05.2006 - II ZB 5/06, NJW 2006, 2924, 2925 = BGH Report 2006, 114 = ZIP 2006, 1151, 1152). Dies gilt insbesondere dann, wenn wie hier dem - für die Abwägung zu unterstellenden - Rechtsverstoß allenfalls ein äußerst geringes Gewicht beizumessen ist.

c) Angesichts dieser Umstände überwiegt das Vollzugsinteresse der Antragsstellerin. Insoweit kommt es entgegen der Auffassung des Antragsgegners zu 1 nicht auf eine abstrakte Bewertung der Nachteile als wesentlich an. Maßgebend ist vielmehr, ob bei der Abwägung der wechselseitigen Interessen das Vollzugsinteresse der Gesellschaft derart überwiegt, dass die Eintragung des Beschlusses im Handelsregister nach Überzeugung des erkennenden Gerichts angemessen erscheint. Ein solches Überwiegen der Vollzugsinteressen liegt auch dann vor, wenn bei der vorzunehmenden Abwägung die durch das Unterbleiben des Vollzugs der Gesellschaft erwachsenen Nachteile im Vergleich mit den Interessen und Nachteilen, die den Anfechtungsklägern drohen, deutlich überwiegen und damit wesentlich sind, selbst wenn sie bei abstrakter Beurteilung nicht als besonders gravierend einzustufen wären. Auch insoweit gilt, dass den Interessen der Gesellschaft und ihrer Aktionäre der Vorrang zu geben ist, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung nur minderschwerer Art ist (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 12.10.2006 - 6 W 452/06, OLG-NL 2006, 243, 244, 249; für die gleichlaufende Vorschrift des § 319 Abs. 6 S. 2 AktG vgl. auch OLG München, Beschluss vom 16.11.2005 - 23 W 2384/05, NZG 2006, 398, 399; zum gleichlautenden § 16 Abs. 3 S. 2 UmwG vgl. OLG München, Beschluss vom 17.05.2005 - 23 W 2406/04, OLGR München 2005, 388, 389). Nur so ist der im Interesse einer größtmöglichen Entscheidungsfreiheit eingeräumte weite Beurteilungsspielraum gewahrt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.02.2006 - 12 W 185/05, unter B II. 4.; das weite Ermessen betont auch der BGH, Beschluss vom 29.05.2006 - II ZB 5/06, NJW 2006, 2924, 2925 = BGH Report 2006, 114 = ZIP 2006, 1151, 1152). Der Antragsgegner zu 1 hat auch insoweit eine begriffliche Betrachtungsweise, die angesichts von Sinn und Zweck der Norm und gesetzgeberischem Willen nicht überzeugt. Im Vergleich mit den Nachteilen des Vollzugs für die Antragsgegner, die rein theoretischer Natur sind, überwiegen die Interessen der Gesellschaft und der übrigen Aktionäre an einem Vollzug:

(1) Durch die Erhöhung des Grundkapitals und die damit verbundene Ausgabe neuer Aktien bei gleichbleibendem Wert des Unternehmens ist zu erwarten, dass sich der Kaufpreis für die einzelne Aktie reduziert und damit die Handelbarkeit der Aktien insgesamt erhöht wird. Aufgrund der deshalb zu erwartenden erhöhten Nachfrage ist mit ausreichender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Kurs von 4 Einzelaktien den Kurswert der derzeitigen Aktie übersteigt. Dies haben die Aktionäre mit überwältigender Mehrheit auch so gesehen. Im Hinblick auf die mit wirtschaftlichen Prognosen verbundenen Unsicherheiten genügt diese Wahrscheinlichkeit, um einen Nachteil für die Aktionäre annehmen zu können. Deshalb ist es nicht entscheidend, dass ein Kursanstieg nicht gewiss ist und der Antragsgegner ihn in Frage stellt.

(2) Zudem ist zu erwarten, dass durch die Anpassung der Aktien an die an amerikanischen Börsen gehandelten Anteilsscheine sich die von der Antragsstellerin erwarteten positiven Effekte im wichtigen amerikanischen Markt erzielen lassen, auch wenn insoweit eine sichere Gewissheit nicht zu erreichen ist.

(3) Der Umstand, dass sich diese positiven Auswirkungen unter Umständen auch durch eine Kapitalerhöhung im Jahr 2007 erzielen lassen könnten, steht der Annahme eines derzeitigen Nachteils für die Antragsstellerin und ihre Aktionäre nicht entgegen. Das Gesetz fordert nicht, dass die bei der Abwägung zu berücksichtigenden Nachteile nicht auf eine andere Art und Weise wieder gut gemacht werden könnten. Im übrigen ist der Verdacht der Antragstellerin, dass auch ein erneuter Beschluss wieder angefochten werden würde, keineswegs unbegründet, da sich bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln im Jahr 2007 genau die gleichen Fragen der Bestimmtheit des Beschlusses ergeben.

(4) Offen bleiben kann, ob und in welchem Umfang ein Imageverlust eine vorzeitige Eintragung rechtfertigen könnte. Denn das Unterbleiben des Vollzugs eines Hauptversammlungsbeschlusses mag zwar das Image der betroffenen Gesellschaft schädigen, allein deshalb können jedoch rechtswidrige Hauptversammlungsbeschlüsse nicht vorzeitig ins Handelsregister eingetragen werden. Da hier der Vollzug eines Hauptversammlungsbeschlusses in Frage steht, der an einem zu unterstellenden Rechtsverstoß von allenfalls äußerst geringem Gewicht leidet, mag dieser Gerichtspunkt Berücksichtigung finden. Darauf kommt es jedoch letztendlich nicht an, da bereits die übrigen Nachteile ausreichend gewichtig sind.

Da somit dem zu unterstellenden Rechtsverstoß nur ein äußerst geringes Gewicht zukommt, rechtlich erhebliche Nachteile durch den Vollzug auf Seiten der Antragsgegner nicht erkennbar sind und die Nachteile auf Seiten der Gesellschaft und ihrer Aktionäre deshalb ein überwiegendes Vollzugsinteresse begründen, sind die Beschwerden zurückzuweisen, ohne dass es auf die weiteren von der Antragstellerin angeführten Nachteile ankommt.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 61, 63 GKG.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (vgl. BGH, Beschluss vom 29.05.2006 - II ZB 5/06, NJW 2006, 2924 = ZIP 2006, 1151 = BGH Report 2006, 1114 = NZG 2006, 553).

Ende der Entscheidung