Judicialis Rechtsprechung

II. Der im Rahmen der Zwangsvollstreckung nach fruchtloser Pfändung und Anberaumung eines Termins zur Abgabe der eidesstattlichen Versichung gemäß § 806 b ZPO mit dem Schuldner Ratenzahlungen vereinbarende Gerichtsvollzieher handelt insoweit allein in Ausübung der staatlichen Vollstreckungsgewalt und ist nicht Vertreter des Gläubigers.

III. Im Rahmen der Zwangsvollstreckung gemäß § 806 b ZPO werden zivilrechtliche Vollstreckungsvereinbarungen weder zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner noch zwischen dem Schuldner und dem Gerichtsvollzieher geschlossen.

IV. Außerhalb des 3-Monatsbereichs des § 131 InsO stellen in laufender Zwangsvollstreckung gemäß § 806 b ZPO erbrachte Teilzahlungen des Schuldners selbst dann keine anfechtbaren Rechtshandlungen i. S. des § 133 Abs. 1 InsO dar, wenn dessen selbst bestimmtes Handeln nicht ausgeschaltet ist.

V. Bei der Entscheidung der Frage, ob i. S. des § 133 Abs. 1 InsO eine zur Vermögensverlagerung beitragende Rechtshandlung des Schuldners anzunehmen ist, ist die Art und Weise der Leistung des Schuldners an die Vollziehungsperson ohne Bedeutung.

Geschäftsnummer: 8 U 198/07

Verkündet am 24. Juni 2008

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 27. Mai 2008 unter Mitwirkung von

Richter am Oberlandesgericht Dr. Riehle Richter am Oberlandesgericht Dr. Grabsch Richter am Oberlandesgericht Behschnitt

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim - 5 O 158/06 - vom 10.10.2007 im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zur Masse 4.921,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

424,28 EUR seit 15.10.2003,

404,18 EUR seit 25.10.2003,

756,50 EUR seit 04.11.2003,

1.744,67 EUR seit 04.11.2003,

85,40 EUR seit 18.11.2003,

461,37 EUR seit 26.11.2003 und

1.075,03 EUR seit 26.11.2003

zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des ersten Rechtszuges werden gegeneinander aufgehoben.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird gestattet, die Zwangsvollstreckung des Beklagten im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung durch Bürgschaft i. S. des § 108 Abs. 1 ZPO in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Art Sicherheit in Höhe von 120% des von ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

V. Der Berufungsstreitwert wird auf 3.412,84 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma C.. C.. GmbH mit Sitz in H. (nachfolgend Insolvenzschuldnerin, IS abgekürzt). Die durch Gesellschaftsvertrag vom 13.08.1999 gegründete IS hatte lt. Handelsregister "die Führung von Gaststätten sowie die Organisation von Veranstaltungen aller Art im gastronomischen Bereich" zum Gegenstand.

Der Beklagte ist Mitglied einer Eigentümergemeinschaft. Diese war Vermieterin der von der IS genutzten Geschäftsräume in H..

Wegen rückständiger Mieten wurde die IS u.a. durch Urteil des Amtsgerichts Schwetzingen vom 29.01.03 zur Zahlung von 4.732,-- EUR, durch Urteil des Amtsgerichtes Schwetzingen vom 07.08.03 zur Zahlung von 4.732,-- EUR abzüglich bereits bezahlter 3.016,-- EUR und durch Urteil des Landgerichts Mannheim zur Zahlung von 6.032,-- EUR verurteilt.

Mit am 21.01.04 beim Amtsgericht Mannheim eingegangenem Eigenantrag vom 10.01.04 (Beiakte IN 41/04 S. 1 ff.) beantragte die IS die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Aufgrund dieses Antrages wurde durch Beschluss des Amtsgerichtes vom 17.03.04 (Beiakte S. 56) gemäß § 5 InsO ein vom Kläger am 13.05.04 erstelltes Gutachten (Beiakte S. 61 ff.) erhoben sowie durch Beschluss vom 24.05.08 (Beiakte S. 99) wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter ernannt.

Die Eigentümergemeinschaft betrieb aus einem Urteil des Amtsgerichts Schwetzingen vom 22.11.02 (Aktenzeichen: 3 C 217/02) und einem Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Schwetzingen vom 11.02.03 zum Verfahren - 3 C 217/02 - (vgl. die Zahlungsprotokolle des OGV K.. im Anlagenheft LG Kläger Anlage A/K 13/2 - 13/7) die Zwangsvollstreckung gegen die IS.

Aus einem Vollstreckungsprotokoll des OGV K.. vom 10.02.03 (vgl. hierzu I 27) ergab sich, dass die IS nur Sachen in Besitz hatte, die der Pfändung nicht unterworfen waren oder aus deren Verwertung kein Überschuss über die Kosten der Zwangsvollstreckung zu erwarten war. Eine Kassenpfändung blieb ohne Erfolg.

Im Rahmen der Zwangsvollstreckung beantragte die IS mit Schreiben vom 12.02.03 Ratenzahlung.

Ausweislich eines Protokolls des OGV K.. vom 24.02.03 (AH LG Kläger Anlage A/K 13/1) war der IS nach fruchtloser Vollstreckung die Ladung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zugestellt worden. Die Voraussetzungen des § 807 ZPO lagen vor.

Während die IS eine Ratenzahlung von je 1/6 der Schuld angeboten hatte, erklärte der Vertreter der Eigentümergemeinschaft seine Zustimmung zu Raten von je 1/4.

Aus dem Protokoll ergibt sich ferner, dass die IS per "V-Scheck" am 24.02.03 700,--EUR geleistet hatte.

Bei diesem Betrag handelt es sich um die vom Kläger unter dem Datum vom 26.02.03 angefochtene Zahlung von 700,-- EUR, die das Landgericht (US 10) als unbegründet abgewiesen hat.

Aus dem Protokoll ergibt sich ferner, dass der Gerichtsvollzieher Termin zur nächsten Ratenzahlung auf 28.03.03 in seinem Büro bestimmte und alternativ anbot, die nächste Rate könne auch auf sein Dienstkonto überwiesen werden.

Die hieraus resultierende Überweisung hat der Kläger als Zahlung von 700,-- EUR mit Datum 11.04.03 angegeben (vgl. I 26/116).

Aus den weiteren Zahlungsprotokollen des OGV K.. vom 09.05.03 bis 01.09.03 (AH LG Kläger Anlagen AK 13/2 - 13/7), auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, ergeben sich die vom Kläger aufgelisteten Überweisungen der IS (vgl. I 116) auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers auf die beiden genannten Titel in Höhe von 700,-- EUR, 282,37 EUR, 676,28 EUR, 350,-- EUR, 350,76 EUR und 353,43 EUR (jeweils einschl. Gerichtsvollzieherkosten).

Die Forderung der Eigentümergemeinschaft aus dem Urteil des Amtsgerichtes Schwetzingen vom 22.11.02 war durch Zahlung vom 25.06.03 erfüllt, der IS wurde eine Überzahlung von 277,70 EUR rückerstattet (vgl. Anlage AK 13/4).

Die Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 11.02.03 war durch Zahlung vom 26.08.03 erfüllt (vgl. Anlage AK 13/7).

Mit Schreiben vom 03.04.2003 (Anlage K 2) stellte die Eigentümergemeinschaft Insolvenzantrag gegen die spätere IS, den sie auf titulierte Mietrückstände aus einem Urteil des Amtsgerichts Schwetzingen vom 29.01.03 samt hierzu ergangenem Kostenfestsetzungsbeschluss sowie weitere Mietrückstände und die Nichtzahlung der Miete von Januar - April 2003 stützte und ausführte, die IS sei offensichtlich zahlungsunfähig.

Das angerufene Amtsgericht Mannheim (AZ: IN 151/03) wies den Insolvenzantrag durch Beschluss vom 16.05.03 als unzulässig zurück, weil die Eigentümergemeinschaft einen Insolvenzgrund nicht glaubhaft machen konnte.

Eine nach dem Inhalt eines Schreibens des Rechtsanwalts der Eigentümergemeinschaft vom 04.06.03 (Anlage K 3) als sofortige Beschwerde zu behandelnde schriftliche Äußerung vom 15.05.03 nahm die Eigentümergemeinschaft aus zwischen den Parteien streitigen Gründen (vgl. I 26 / I 49) zurück.

Im Schreiben vom 04.06.03 wird die spätere IS als "absolut zahlungsunfähig" bezeichnet.

Mit der Klagebegründung vom 03.08.06 (I 65) machte der Kläger zunächst einen Forderungsbetrag von 12.535,27 EUR nebst Zinsen gegen den Beklagten geltend. Durch Schriftsatz vom 28.06.07 nahm er die Klage um 3.501,-- EUR auf restlich 9.034,27 EUR zurück.

Das Landgericht hat dem Kläger davon durch Urteil vom 10.10.07 (I 127 ff.) einen Betrag von 8.334,27 EUR nebst Zinsen unter Klagabweisung im Übrigen zugesprochen.

Soweit das Landgericht dabei den vom Kläger für die Zeit innerhalb des 3-Monatszeitraums gem. den §§ 143 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO insgesamt geltend gemachten Betrag von 4.921,43 EUR zuerkannt hat (vgl. US 8), hat der Beklagte keine Berufung eingelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Tatsachenvorbringens I. Instanz, der gestellten Anträge und der Entscheidungsbegründung wird auf den Inhalt des Urteils des Landgerichts vom 10.10.07 (I 127 ff.) Bezug genommen.

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind danach nur noch die zwischen dem 11.04.2003 und dem 26.08.2003 in insgesamt 7 Teilbeträgen (vgl. US 10) geleisteten 3.412,84 EUR.

Soweit das Landgericht hinsichtlich einer Zahlung von 700,-- EUR am 26.02.03 die Klage abgewiesen hat, ist diese Teilentscheidung nicht angegriffen.

Der Beklagte trägt zur Begründung seiner Teilberufung - zusammengefasst - vor, das Landgericht habe zu Unrecht die Voraussetzungen des § 133 InsO bejaht. Bei den an den OGV K.. geleisteten Zahlungen habe es sich nicht um Rechtshandlungen i. S. des § 129 InsO gehandelt.

Das Landgericht habe die Tragweite der Entscheidung BGHZ 162, 143 verkannt. Vollstreckungshandlungen von Gläubigern außerhalb des 3-Monatszeitraums vor Stellung des Insolvenzantrages unterlägen nicht der Anfechtung gemäß § 133 InsO.

Der ursprünglich von der Erbengemeinschaft gestellte Insolvenzantrag vom 03.04.03 sei anfechtungsrechtlich ohne Bedeutung.

Unzulässige Insolvenzanträge seien mit Sicherheit nicht geeignet, Zahlungsdruck auf den Schuldner i. S. der landgerichtlichen Entscheidung auszuüben. Der Gerichtsvollzieher sei in regelmäßigen Abständen bei der IS erschienen und habe sie vor die Alternative gestellt, Teilzahlungen sofort zu leisten oder die Zwangsvollstreckung zu dulden.

Der Beklagte beantragt:

Das am 10. Oktober 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Mannheim, AZ: 5 O 158/06 wird abgeändert.

Soweit der Beklagte zur Zahlung eines Betrages von EUR 4.921,43 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

aus EUR 424,28 seit 15.10.2003

aus EUR 404,18 seit 25.10.2003

aus EUR 756,50 seit 04.11.2003

aus EUR 1.744,67 seit 04.11.2003

aus EUR 85,40 seit 18.11.2003

aus EUR 461,37 seit 26.11.2003

aus EUR 1.075,03 seit 26.11.2003

verurteilt wurde, bleibt das am 10. Oktober 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Mannheim aufrecht erhalten.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt:

Zurückweisung der Berufung des Beklagten.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es angefochten ist, und meint, es könne kein Zweifel daran bestehen, dass es sich bei den streitigen Zahlungen der IS um Rechtshandlungen i. S. des § 133 InsO gehandelt habe.

Vor dem Hintergrund des gestellten Insolvenzantrages der Eigentümergemeinschaft seien die Zahlungen inkongruent. Ausschlaggebend für die Zahlungen sei die Befürchtung der IS gewesen, erneut einem Insolvenzantrag ausgesetzt zu werden. Auch an der Gläubigerbenachteiligung könne kein Zweifel bestehen.

Die Eigentümergemeinschaft habe selbst bei ihrem Insolvenzantrag die offensichtliche Zahlungsunfähigkeit der IS zum Ausdruck gebracht. Zumindest greife insoweit die Vermutungsregel des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO, die eine gesetzliche Beweislastumkehr bewirke.

Der Eigentümergemeinschaft sei klar gewesen, dass die IS primär Forderungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung bzw. eines Insolvenzantrages erfülle, oder, wenn die Erfüllung der Verbindlichkeiten zur Aufrechterhaltung des Gaststättenbetriebes noch notwendig gewesen sei.

Vorliegend sei es so gewesen, dass alle Zahlungen der IS letztendlich freiwillig im Wege der Überweisung auf das Konto des Gerichtsvollziehers erfolgt seien. Die IS habe die Überweisungen immer dann vorgenommen, wenn sie über einen entsprechenden Betrag verfügt habe.

Entgegen der Ansicht des Beklagten sei der Gerichtsvollzieher im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Zahlungen nicht in Erscheinung getreten. Es fehle mithin der von einer anwesenden Vollziehungsperson ausgehende Druck.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf sämtliche Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen der erkennenden Gerichte und ergänzend auf den Gesamtinhalt der Akten beider Instanzen Bezug genommen.

Der Senat hat den Parteien Hinweise vom 29.01.08 (II 81 f.), 14.04.08 (II 121 ff.) und 23.05.08 (II 163) erteilt, die mit den Parteien im Senatstermin vom 27.05.08 eingehend erörtert wurden und zu denen die Parteien Stellung genommen haben.

Die beigezogene Akte IN 41/04 des AG Mannheim war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Teilberufung des Beklagten ist begründet.

1. Soweit das Landgericht Rückgewährsansprüche des Klägers gegen den Beklagten als Gesamtschuldner der Eigentümergemeinschaft gemäß den §§ 143 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Höhe von 4.921,43 EUR nebst Zinsen zuerkannt hat (US 6 ff.), nimmt der Beklagte die Entscheidung hin.

Richtiger Zeitpunkt für die Berechnung der 3-Monatsfrist gemäß den §§ 131 Abs. 1 Nr. 2, 139 InsO ist insoweit der 21.10.2003. Der gemäß § 139 Abs. 2 InsO maßgebliche Insolvenzantrag ( vgl. hierzu BGHZ 149, 178) ist am 21.01.2004 beim Insolvenzgericht eingegangen.

Der am 03.04.2003 von der Eigentümergemeinschaft zum Amtsgericht Mannheim gestellte Insolvenzantrag (Anlage K 2) wurde durch Beschluss des Amtsgerichts vom 16.05.03 zwar mangels hinreichender Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes als unzulässig abgewiesen, nicht jedoch mangels Masse ( § 139 Abs. 2 Satz 2 InsO, vgl. I 26/49).

Das Insolvenzverfahren wurde am 24.05.04 eröffnet (Anlage K 1).

2. Soweit das Landgericht den Rückgewährsanspruch des Klägers hinsichtlich einer Zahlung der IS an den Beklagten vom 26.02.2003 abgewiesen hat (vgl. US 10), hat der Kläger diese Entscheidung nicht angegriffen.

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind danach nur noch die zwischen dem 11.04.03 und dem 26.08.03 in insgesamt 7 Teilbeträgen (vgl. US 10) von der IS an den Beklagten geleisteten 3.412,84 EUR.

Diesbezüglich kommen allein Ansprüche des Klägers auf der Grundlage der §§ 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO in Betracht, weil die Zahlungen der IS sämtlich außerhalb des oben festgestellten 3-Monatszeitraumes liegen.

3. Das Landgericht hat insoweit rechtsfehlerhaft (§ 546 ZPO) der Klage stattgegeben.

Die streitigen Teilzahlungen der IS stellen keine Rechtshandlungen i. S. des § 133 Abs. 1 InsO dar.

a) Allerdings geht der Senat davon aus, dass die IS im Zeitpunkt der durch Überweisung auf das Dienstkonto des OGV K.. (vgl. hierzu die Zahlungsprotokolle AH LG Kläger Anlage A/K 13/1 - 13/7) am 11.04.03, 29.04.03, 23.06.03, 25.06.03, 08.08.03, 21.08.03 und 26.08.03 bewirkten Zahlungen zahlungsunfähig (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO) und überschuldet (§ 19 Abs. 2 InsO) war.

Feststellungen hat das Landgericht insoweit allerdings nur für den kritischen 3 - Monatszeitraum (vgl. US 7/8) getroffen. Aus diesen Erwägungen in Verbindung mit einer Auswertung der Insolvenzakte IN 41/04 des AG Mannheim ergibt sich für den Senat jedoch die Überzeugung, dass die IS auch bereits zu den genannten Zeitpunkten zwischen dem 11.04.03 und 26.08.03 zahlungsunfähig und überschuldet war.

Aus dem Gutachten des Klägers vom 13.05.04 (Beiakte S. 61 ff.) im Insolvenzverfahren folgt, dass die IS bereits im Jahr ihrer Gründung Verluste erwirtschaftete und zu keinem Zeitpunkt bis zur Eröffnung der Insolvenz am 24.05.04 aus dem Verlustbereich herausgekommen ist (vgl. auch LG US 7).

Im Insolvenzantrag der Eigentümergemeinschaft vom 03.04.03 (Anlage K 2) ist dargelegt, dass von der IS der monatliche Mietzins inkl. Nebenkosten von 3.016, -- EUR bereits in den Monaten September/Oktober 2002 nur - nach Vollstreckungsmaßnahmen - zum geringen Teil beigetrieben werden konnte, dass für die Monate November und Dezember 2002 ein weiterer Rückstand von 1.716,-- EUR bestand und, dass die IS für Januar bis April 2003 keinerlei Zahlungen auf die Miete leistete. Gleiches gilt für den Monat Juni 2003 (vgl. Anlage K 3).

Gegen die IS wurden im genannten Zeitraum mehrfach gerichtliche Entscheidungen erlassen, was dafür spricht, dass eine normale und kontinuierliche Begleichung von Verbindlichkeiten nicht mehr möglich war.

Aus dem Gutachten des Klägers vom 13.05.04 ergibt sich ferner, dass die IS im erheblichen Zeitraum auch andere Gläubiger nicht befriedigen konnte und sich bis zur Insolvenzeröffnung ein Überschuldungsstatus von mindestens 134.127,16 EUR ergab.

Eine Vielzahl von Rechnungen aus dem Jahr 2003 waren trotz Fälligkeit nicht bezahlt worden (vgl. Anlage K 4).

In die gleiche Richtung weisen die Angaben des Geschäftsführers der IS im Rahmen des Insolvenzantrages vom 10.01.04.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (z. B. BGHZ 155, 75, 84; BGH ZIP 2004, 1512, 1513; BGH NJW 2006, 1348, 1350 f.) ist ein Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit liegt dabei regelmäßig dann vor, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners 10 v. H. oder mehr beträgt, soweit nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass diese Lücke innerhalb von drei Wochen (fast) vollständig zu beseitigen sein wird (BGH NJW 2006, 1348, 1351 m.w.N.).

Vorliegend war in der Zeit zwischen dem 11.04.03 und dem 26.08.03 aus den genannten Gründen zur Überzeugung des Senats nicht nur eine bloße Zahlungsstockung, sondern bereits Zahlungsunfähigkeit eingetreten.

b) Der Senat geht auch davon aus, dass durch die Überweisungen der IS auf das Dienstkonto des GV im streitigen Zeitraum eine objektive Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) eingetreten ist.

Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Gläubigerzugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat; es müssen mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die angefochtene Rechtshandlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gewesen sein (BGHZ 105, 168, 187; BGH ZIP 2008, 125, 127 m. z. w. N.).

Allerdings ist im Ergebnis ungeklärt, ob die vom OGV K.. als "Zahlungen auf mein Dienstkonto" (vgl. Anlagen AK 13/ 2 - 13/7) bezeichneten Zahlungen durch Banküberweisung der IS auf das Dienstkonto erfolgten, wovon die Vorsitzende des Senats in ihrem Hinweis vom 29.01.08 (II 81 f.) und auch die Parteien (vgl. II 73/75/103/115) ersichtlich ausgehen.

Hierfür könnte sprechen, dass der OGV K.. in seinem Vollstreckungsprotokoll vom 24.03.03 (Anlage A/K 13/1) davon spricht, dass " die nächste Rate auch auf mein Dienstkonto überwiesen werden" kann.

Im Gegensatz dazu streiten die Parteien jedoch darüber, ob die IS im Jahr 2003 überhaupt noch ein Konto hatte oder sämtliche laufenden Ausgaben aus der Tageskasse erfolgten (vgl. hierzu I 30/I 50).

Der für die Darlegung einer Gläubigerbenachteiligung darlegungsbelastete Kläger hat insoweit nicht vorgetragen, ob die von ihm zugrunde gelegten jeweiligen Überweisungen aus einem Guthabenskonto, einem vereinbarten oder geduldeten Überziehungskonto oder einem debitorischen Konto der IS erfolgt sind (vgl. hierzu z. B. BGH WM 2008, 168 Rdn. 9 ff. m.w.N.).

Der Senat unterstellt diesbezüglich zu seinen Gunsten, dass die Voraussetzungen einer objektiven Gläubigerbenachteiligung im genannten Rechtsprechungssinne vorliegen.

c) Der Senat geht ferner davon aus, dass die Eigentümergemeinschaft im Zeitpunkt der Einreichung des Insolvenzantrages vom 03.04.2003 (Anlage K 2) Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der IS hatte, zumindest aber die Vermutungsvoraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO erfüllte.

Die anwaltlich vertretene Eigentümergemeinschaft hat in dem Schreiben vom 03.04.03 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die IS für "offensichtlich zahlungsunfähig" hält und dies mit Details aus den Mietrückständen der IS und deren grundloser völliger Einstellung der Mietzahlungen ab Januar 2003 begründet. Gleiches hat sie im Schreiben vom 04.06.03 (Anl. K 3) wiederholt (vgl. hierzu BGH NJW 2006, 1348, 1351 Rd. 28).

Die vom Beklagten (vgl. I 48 ff.) gegen diese objektiv stark für eine Kenntnis der Eigentümergemeinschaft sprechenden Umstände vorgebrachten Einwendungen überzeugen den Senat nicht. Der Eigentümergemeinschaft war nach Auffassung des Senats bereits im streitigen Zeitraum unübersehbar, dass fällige Zahlungen nicht geleistet wurden und selbst kleinere Beträge in Zwangsvollstreckung beigetrieben werden mussten. Die Darlegung des Beklagten, die IS habe die geschuldete Miete nicht entrichtet, um die Eigentümergemeinschaft als Vermieterin zu ärgern (I 48), erscheint als lebensfremd und in ihrer Allgemeinheit unsubstantiiert. Der Senat vermag auch der Argumentation der Beklagten nicht zu folgen, dass dieser, gerade weil sie die Zahlungsunfähigkeit der IS im Rahmen ihres Insolvenzantrages nicht habe dartun können, diese Zahlungsunfähigkeit auch nicht bekannt gewesen sei. Die Schlussfolgerung von der Unfähigkeit einer prozessualen Darlegung zur Nichtkenntnis erscheint dem Senat als nicht tragfähig.

Der Senat geht deshalb zumindest vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO im Streitfall aus.

d) Das Landgericht (US 9/10) stützt seine Entscheidung hinsichtlich der Rückgewähr des noch streitigen Teils der Klage allein auf die Folgen einer inkongruenten Deckung durch den am 03.04.03 gestellten, am 16.05.03 als unzulässig zurückgewiesenen und danach im Beschwerdeverfahren zurückgenommenen Insolvenzantrag der Eigentümergemeinschaft.

Diese Begründung trägt die Entscheidung des Landgerichts nicht.

aa) Allerdings trifft zu, dass nach der Rechtsprechung des BGH (z. B. BGHZ 157, 242, 247 f.) durch den Antrag auf Insolvenzeröffnung - wie auch durch die Drohung damit - bewirkte Leistungen in der Regel inkongruent sind, weil sie weder dem Inhalt des Schuldverhältnisses entsprechen noch mit Zwangsmitteln erlangt worden sind, die - wie die Maßnahmen der Einzelvollstreckung - dem einzelnen Gläubiger zur Durchsetzung seiner Ansprüche vom Gesetz zur Verfügung gestellt werden.

Da ein Insolvenzantrag niemals ein geeignetes Mittel sein kann, um Ansprüche außerhalb des Insolvenzverfahrens durchzusetzen, ist folgerichtig die aufgrund eines Insolvenzantrages erzielte Deckung stets inkongruent (BGH a.a.O. S. 247).

Einer anderen Einschätzung steht entgegen, dass ein frühzeitig gestellter Insolvenzantrag den gesetzlichen Zielen der Gläubigergleichbehandlung und einer eventuellen Sanierung des Schuldners entspricht. Dem widerspricht es, den Antrag zur Durchsetzung von Ansprüchen eines einzelnen Gläubigers zu benutzen. Der Gläubiger, der den Insolvenzantrag gestellt hat, hat in der Regel kein rechtlich geschütztes Interesse, Zahlungen des Schuldners als Erfüllung anzunehmen (BGH a.a.O. S. 246).

Deshalb kann derjenige, der die Ankündigung eines Insolvenzantrages anstelle der gesetzlich vorgesehenen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen einsetzt, anfechtungsrechtlich nicht besser gestellt werden, wenn er auf diese Weise Zahlung erhält (BGH a.a.O. S. 247).

bb) Diese Erwägungen begründen jedoch für sich im vorliegenden Rechtsstreit keinen auf die §§ 143 Abs. 1, 133 Abs. 1 InsO gestützten Rückgewährsanspruch des Klägers.

Das Landgericht übersieht, dass die Eigentümergemeinschaft, der der Beklagte angehört, bereits vor dem 03.04.03 aus einem Urteil des Amtsgerichts Schwetzingen vom 22.11.02 und einem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 11.02.03 (vgl. oben unter I.) die Einzelzwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne betrieb, die zu einer fruchtlosen Pfändung vom 10.02.03, der Ladung der IS zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und zu Ratenzahlungsvereinbarungen gemäß § 806 b ZPO sowie zu den noch streitigen Teilzahlungen im Rahmen dieser Zwangsvollstreckung führte.

Der BGH (a.a.O. S. 255 f.) hat es abgelehnt, im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Beweiserleichterungen der Inkongruenz auf Zahlungen an den Gerichtsvollzieher in lfd. Einzelzwangsvollstreckung anzuwenden, weil bereits Zahlungen zur Abwendung von Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen außerhalb der gesetzlichen Krise grundsätzlich als kongruente Deckungen zu werten sind und zu beachten ist, dass ausgesprochene Drohungen mit Insolvenzanträgen durch den Druck unmittelbar bevorstehender Zwangsvollstreckungsmaßnahmen überlagert werden (BGH a.a.O. S. 256).

Wenn aber bereits durch nur bevorstehende Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eine Überlagerung der Drohung mit einem Insolvenzantrag in dem Sinne bewirkt wird, dass nicht ohne weiteres von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und der Kenntnis des Gläubigers davon ausgegangen werden kann, gilt dies um so mehr, wenn Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen vor einem Antrag auf Insolvenzeröffnung eingeleitet und betrieben werden und parallel zu einem nicht gemäß § 139 Abs. 2 Satz 2 InsO zur Eröffnung des Verfahrens führenden, bestandskräftig erledigten Insolvenzantrag ablaufen.

Dem vom BGH zu Recht betonten Vorrang der Einzelvollstreckung vor dem Schutz der Gläubigergesamtheit außerhalb des 3-Monatszeitraums des § 131 InsO muss entsprechen, dass in diesem Bereich nicht allein ein nicht verfahrenserheblicher Insolvenzantrag den Rückgewährsanspruch aus § 133 Abs. 1 Inso begründet.

Dies gilt vorliegend um so mehr, als die Eigentümergemeinschaft in ihrem Insolvenzantrag vom 03.04.03 und in ihrem Anwaltsschreiben vom 04.06.03 (Anlagen K 2/K 3) die streitige Zwangsvollstreckung gar nicht erwähnt, sondern ihren Antrag auf andere - titulierte und nicht titulierte - Forderungen stützt.

e) Im Übrigen geht das Landgericht (US 9) rechtsfehlerhaft (§ 546 ZPO) davon aus, dass die streitigen Vermögensverfügungen der IS zwischen dem 11.04.03 und 26.08.03 (zu den Einzelheiten vgl. LG US 10), die sämtlich durch Banküberweisungen auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers erfolgten (vgl. oben II. 3. b), Rechtshandlungen der IS i. S. des § 133 Abs. 1 InsO darstellten.

aa) Im Geltungsbereich des § 133 Abs. 1 InsO bedarf es wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Einzelzwangsvollstreckung zunächst der Überprüfung und Feststellung, ob die Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne schon begonnen hatte und nicht beendet war (vgl. hierzu auch die Ausführungen des Senats im zugleich verkündeten Urteil - 8 U 186/07 -, dort US 14 ff.).

Die im vorliegenden Rechtsstreit streitigen Zahlungen sind sämtlich im Rahmen der Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne außerhalb der so genannten 3-Monatsfrist der §§ 130/131 InsO erfolgt.

Wie sich aus den oben (unter I.) dargelegten Einzelheiten ergibt, haben sämtliche Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung (§§ 750, 753 ff. ZPO) vorgelegen.

Die Vollstreckungstitel der Eigentümergemeinschaft wurden der IS vom beauftragten Gerichtsvollzieher zugestellt und der Versuch unternommen, durch Pfändung (§ 803 Abs. 1 ZPO) in das bewegliche Vermögen die titulierte Forderung beizutreiben. Der Vollstreckungsversuch verlief fruchtlos. Der gemäß den §§ 900 Abs. 1, 807 ZPO von der Eigentümergemeinschaft gestellte Antrag zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung führte zur Bestimmung eines diesbezüglichen Termins und zu einem Vorgehen des Gerichtsvollziehers gemäß § 806 b ZPO. Sämtliche streitigen Zahlungen sind im Rahmen dieses Vorgehens erfolgt und damit innerhalb hoheitlicher Zwangsvollstreckung.

Der unter den Voraussetzungen des § 806 b ZPO i. Verb. m. § 114a GVGA vorgehende Gerichtsvollzieher handelt dabei nicht aufgrund der Privatautonomie, sondern kraft des ihm verliehenen Amtes in Ausübung der staatlichen Vollstreckungsgewalt (BGH NJW 2006, 3640, 3641; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Auflage, § 806 b ZPO Rdn. 6).

Eine Vollstreckungsvereinbarung wird insoweit weder zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner noch zwischen dem Schuldner und dem Gerichtsvollzieher geschlossen.

Das allgemein erklärte Einverständnis des Gläubigers i. S. des § 806 b Satz 2 ZPO stellt insbesondere kein an den Schuldner gerichtetes Angebot auf Abschluss eines Ratenzahlungsvertrages dar, sondern lediglich eine gegenüber dem Gerichtsvollzieher abzugebende Verfahrenserklärung. Ein Angebot auf Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung liegt schon mangels Angabe zur Höhe und Fälligkeit der zu zahlenden Raten nicht vor. Darüber hinaus entscheidet nicht der Gläubiger, ob dem Schuldner Ratenzahlungen bewilligt werden sollen, sondern der Gerichtsvollzieher aufgrund des ihm verliehenen Amtes in Ausübung des staatlichen Vollstreckungsmonopols und damit in hoheitlicher Funktion. Der Gerichtsvollzieher ist demgemäß bei der Gewährung von Ratenzahlungen an den Schuldner nicht Vertreter des Gläubigers (BGH a.a.O. S. 3641 unter Bezug auf die Gesetzesmaterialien zu § 806 b ZPO; Zöller/Stöber a.a.O. Rdn. 6).

Der vorliegend erkennende Senat folgt, wie er mit den Parteien im Senatstermin eingehend erörtert hat, der Rechtsauffassung des BGH in vollem Umfang.

Die Gegenansicht (vgl. hierzu BGH a.a.O. S. 3641; Zöller/Stöber a.a.O. Rdn. 6 jeweils m.w.N.), wonach eine Vollstreckungsvereinbarung vorliege, bei der der Gerichtsvollzieher vermittelnd gleich einem Boten als öffentliches Organ tätig werde, verkennt nach Überzeugung des erkennenden Senats, dass in diesem Stadium der tatsächlich durchgeführten Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne materiell-rechtliche Angebote und Annahmeerklärungen i. S. der Vertragslehre des BGB gerade nicht vorliegen.

Auch die vom Schuldner erklärte Bereitschaft, die geschuldete Forderung in Raten zu begleichen, stellt kein an den Gläubiger gerichtetes Angebot auf Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung dar, sondern soll den Gerichtsvollzieher zur Bewilligung der Ratenzahlung unter den Voraussetzungen des § 806 b ZPO veranlassen (ebenso BGH a.a.O. S. 3641).

bb) Die Einstufung der Tätigkeit des Gerichtsvollziehers im Bereich des § 806 b ZPO als Handeln in hoheitlicher Funktion hat zugleich erhebliche Auswirkungen auf die Beurteilung, ob Handlungen und Verhaltensweisen des Schuldners im Rahmen dieser Zwangsvollstreckung des Gerichtsvollziehers als zumindest auch zur erfolgten Vermögenslagerung beitragende Rechtshandlungen i. S. des § 133 InsO zu werten sind (vgl. hierzu BGHZ 155, 75, 79; BGHZ 162, 143, 147; MüKo-InsO/Kirchhof a.a.O. § 133 InsO Rdn. 9a).

cc) Um Rechtshandlungen der IS, durch die diese erfolgversprechende Rechtsbehelfe bewusst unterlassen oder das Vorgehen des Vollstreckungsgläubigers aktiv gefördert hätte (vgl. hierzu die Beispiele bei MüKo-InsO/Kirchhof a.a.O. § 133 InsO Rdn. 9b m.w.N. sowie BGHZ 162, 143, 154) geht es vorliegend zweifelsfrei nicht.

dd) In Abgrenzung zu freiwilligen oder zur Abwendung der nur angedrohten Zwangsvollstreckung geleisteten Zahlungen des Schuldners, die deshalb eine Rechtshandlung des Schuldners darstellen, weil sie nicht mit Vermögenszugriffen der Zwangsvollstreckung gleichgesetzt werden können (vgl. BGHZ 155, 75, 79; BGHZ 157, 242, 247) ist bei der Beurteilung von Vermögensverfügungen des Schuldners im Bereich der Zwangsvollstreckung stets zu beachten, dass die Befugnis des Gläubigers, sich im Wege hoheitlichen Zwangs eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung für eine Forderung zu verschaffen, außerhalb des 3-Monatszeitraums nicht hinter dem Schutz der Gläubigergesamtheit zurücktritt, mithin der Gläubiger im Bereich des § 133 Abs. 1 InsO grundsätzlich keinen vom Anfechtungsrecht ausgehenden Beschränkungen unterliegt.

Dieser grundsätzliche Vorrang des einzel vollstreckenden Gläubigers im Bereich des § 133 Abs. 1 InsO ist schon deshalb für die diesbezügliche Bestimmung des Begriffs der Rechtshandlung des Schuldners von Bedeutung, weil der BGH (BGHZ 162, 143, 152; BGH WM 2008, 168, 169 Rdn. 16, ständige Rechtsprechung) die aus der Einzelzwangsvollstreckung für die Rechtshandlung des Schuldners resultierenden Folgen dahingehend begrenzt, dass nur diejenige Zwangsvollstreckungssituation, in der der Schuldner nur noch die Wahl hat, die geforderte Zahlung sofort zu leisten oder die Vollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson zu dulden, eine mitwirkende Rechtshandlung des Schuldners ausschließt.

Dies ist aber keineswegs das alleinige Gegenstück zu der vom BGH (BGHZ 162, 143, 152) gebildeten Alternative, dass der mit der Vollstreckung nur bedrohte Schuldner noch in der Lage ist, über den angeforderten Betrag nach eigenem Belieben zu verfügen und ihn, statt ihn an den Gläubiger zu zahlen, auch selbst zu verbrauchen, ihn Dritten zuzuwenden oder Insolvenzantrag zu stellen und den Gläubiger hiervon in Kenntnis zu setzen.

In der Praxis durchgeführter Zwangsvollstreckung - jedenfalls im Bereich des § 806 b ZPO - ist nämlich, wie der vorliegende Rechtsstreit sowie der zugleich zur Entscheidung stehende Prozess - 8 U 186/07 - des Senats und der vom Senat durch Urteil vom 27.02.07 (8 U 201/06; ZIP 2007, 2132) entschiedene Rechtsstreit wie auch die Stellungnahmen der an den Prozessen beteiligten, durchgängig mit der Insolvenzanfechtungspraxis ständig befassten Prozessvertreter unzweifelhaft zeigen, die Situation nur selten so eindeutig, dass Alternative zur geforderten Zahlung (aus der Kasse?) die sofortige Zwangsvollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson (in bewegliches Vermögen?) ist, bei der man in der Tat davon sprechen kann, dass jede Möglichkeit zu einem selbst bestimmten Handeln ausgeschaltet ist.

Die Rechtsprechung muss nach Überzeugung des erkennenden Senats zur Kenntnis nehmen und in ihre Beurteilung einbeziehen, dass im heute üblichen Geschäftsverkehr das Vorhalten von Geld in der Kasse eher die Ausnahme ist, es herrscht vielmehr bargeldloser Zahlungsverkehr. Auch ist bewegliches Vermögen, auf das gemäß den §§ 803 ff. ZPO Zugriffsmöglichkeiten bestehen, nicht selten nicht oder kaum vorhanden. Ebenso sucht der Gerichtsvollzieher - außer beim ersten Mal - häufig nicht erneut den Schuldner auf. Vereinbarungen über die Zahlung, insbesondere auch Überweisungen auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers, gerade im praktisch häufigen Falle des § 806 b ZPO, sind die Regel.

Auch wenn nach obiger Rechtsauffassung des Senats die Beteiligung des Gläubigers am Zustandekommen einer Ratenvereinbarung i. S. des § 806 b ZPO keine selbstständige rechtliche Bedeutung hat, ist nicht zu übersehen, dass in der Praxis angesichts der verbreitet angespannten wirtschaftlichen Lage eine erhebliche Bereitschaft der Gläubiger besteht, sich auf Lösungen einzulassen, bei denen sie überhaupt etwas bekommen.

ee) Nach Rechtsauffassung des erkennenden Senats kann eine einerseits sach- und interessenorientierte, andererseits aber auch den praktischen Bedürfnissen des Einzelfalls genügende Lösung nur darin liegen, dass der außerhalb der 3-Monatsfrist liegende Zeitraum einer einmal eingeleiteten Zwangsvollstreckung bis zu deren Beendigung als Einheit gesehen wird, in der sämtliche Verhaltensweisen von Gläubigern und Schuldnern diesem Bereich zugeordnet und deshalb grundsätzlich generell als Fragen der Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt (vgl. hierzu BGHZ 162,143, 148) eingeschätzt werden.

Dies ermöglicht jedenfalls für die zur Entscheidung stehende Zwangsvollstreckung gemäß § 806 b ZPO eine klare Abgrenzung vom Bereich der bloßen Androhung von Zwangsvollstreckung und Insolvenzantrag (Vorstufe) und eine verlässliche, auch für den vollstreckenden Gläubiger in dem immerhin 10 Jahre betragenden Zeitraum vor Einreichung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 133 Abs. 1 Satz 1 InsO) sichere Festlegung seines Vorrangs im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung vor der Einheit der Gläubiger im Rahmen der materiellen Insolvenz im Bereich der 3-Monatsfrist der §§ 130, 131 InsO.

Folgerichtig müssen grundsätzlich alle dort getroffenen Teilzahlungsvereinbarungen der Anfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO entzogen sein, ohne dass es im Einzelnen auf die Frage ankommt, ob bereits jede Möglichkeit des Schuldners zu einem selbst bestimmten Handeln ausgeschaltet ist.

Außer in Fällen vorsätzlicher Hilfeleistung oder Unterlassung des Schuldners (vgl. hierzu nochmals MüKo-InsO/Kirchhof a.a.O. § 133 InsO, Rdn. 9b) sind damit nach Rechtsauffassung des erkennenden Senats die in der Praxis kaum sachgerecht zu differenzierenden Fälle eines Beitragens - zumindest auch einer Rechtshandlung des Schuldners - (BGHZ 155, 75, 79 m.w.N.) für den Bereich der durchgeführten Zwangsvollstreckung gelöst. Eine anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners i. S. der §§ 129, 133 Abs. 1 InsO liegt insoweit auch dann nicht vor, wenn der Schuldner gegenüber dem Gläubiger (bzw. der von ihm beauftragten Vollziehungsperson) zwangsvollstreckungsgerechte Vermögensverfügungen trifft, bei denen sein selbst bestimmtes Handeln nicht ausgeschaltet ist.

ff) Gerade der vorliegende Rechtsstreit wie auch die Prozesse - 8 U 186/07 - und 8 U 201/06 - des Senats zeigen auf, dass es eine Überforderung der Darlegungslast der jeweiligen Insolvenzverwalter wie auch der Anfechtungsgegner darstellt, für zahlreiche, betragsmäßig geringe Teilzahlungen im Bereich des § 806 b ZPO in jedem Einzelfall die Örtlichkeit der Vornahme der Handlung, den gerade aktuellen Stand der Zwangsvollstreckung, die Art der Zahlung (bar aus der Kasse oder durch den Geschäftsführer mit Mitteln der Schuldnerin, per Scheck oder Bar- bzw. Banküberweisung) und den jeweiligen Eintritt der Erfüllung detailliert vortragen zu müssen, zumal die Parteien des Rechtsstreits - im Gegensatz zu den am Prozess nicht beteiligten Vollziehungspersonen - über keine eigenen Erkenntnismöglichkeiten zu den teilweise bereits deutliche Zeit zurückliegenden Vorgängen verfügen.

In der Rechtsprechungspraxis des erkennenden Senats klagen gerade Insolvenzverwalter häufig berechtigt darüber, dass ihnen von den jeweiligen Schuldnern nur weitgehend ungeordnete und unvollständige Unterlagen oder geradezu chaotische Kassenführungs- und Buchhaltungsunterlagen überlassen werden und eine Mitwirkung an der Aufklärung verweigert wird.

Dies führt in zahlreichen Fällen zu rein schematischen und die Grenze der Unschlüssigkeit zumindest berührenden Sachvorträgen, die wiederum die erkennenden Gerichte zwingen, entweder hierüber hinwegzugehen oder umfangreiche Aufklärung zu betreiben, die - wie die genannten Fälle exemplarisch zeigen - gleichwohl nur zu teilweiser Klärung führt.

So hat der Senat im vorliegenden Rechtsstreit zu Gunsten des Klägers die Erfüllung durch Banküberweisungen unterstellt.

Solchermaßen unter Hinanstellung jeglicher Prozessökonomie aufgeblähte Rechtsstreite bieten nach Überzeugung des erkennenden Senats weder eine Gewähr größerer Wahrheitserkenntnis noch sind sie im Bereich durchgeführter Zwangsvollstreckung gemäß § 806 b ZPO geboten.

gg) Nach der Rechtsprechung des BGH (z. B. BGHZ 155, 75, 79; BGHZ 162, 143, 147) wird - soweit der Bereich des § 133 InsO betroffen ist - eine im Rahmen der Zwangsvollstreckung auch zur Vermögensverfügung beitragende Rechtshandlung des Schuldners nicht allein durch äußerlich erkennbare Handlungen des Schuldners geprägt, sondern von sehr subjektiven und im Einzelfall schwierig zu erforschenden Voraussetzungen in der Person des Schuldners abhängig gemacht.

Der BGH (BGHZ 162, 143, 147 ff.) hat in besonderer Deutlichkeit die Bedeutung und Tragweite der Anfechtungen gemäß den §§ 130 - 132 InsO von denen des § 133 InsO abgegrenzt und herausgearbeitet, dass § 133 Abs. 1 InsO gerade bestimmte gläubigerschädliche Verhaltensweisen des Schuldners missbilligt (BGH a.a.O. S.150 m.w.N.).

Er hat betont (a.a.O. S 150 f.), dass ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht durch einen entsprechenden Vorsatz des Gläubigers ersetzt werden kann, es mithin im Rahmen des § 133 InsO entscheidend auf den dem Gläubiger erkennbaren Vorsatz des Schuldners ankommt, wobei sogar die positive Kenntnis des zwangsvollstreckenden Gläubigers von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners unschädlich ist (BGH a.a.O S. 150).

Allerdings hat der BGH (BGHZ 157, 242, 253 f.) für den Bereich des § 133 Abs. 1 InsO seine zunächst zu § 131 InsO entwickelten Beweiserleichterungen für den anfechtenden Insolvenzverwalter auch auf die Voraussetzungen der Beweislastregel des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO für Fälle erstreckt, bei denen - außerhalb der kritischen 3 - Monatsfrist - zur Abwendung von Insolvenzanträgen gezahlt wird oder ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners vorhanden ist (BGHZ 157, 242, 254).

Die dadurch unübersehbare Gefahr, dass über die sich auch auf § 133 InsO auswirkende Rechtsprechung des BGH zum Benachteiligungsvorsatz die Reichweite der Anfechtung von Gläubigerhandlungen auf die 10-Jahresfrist des § 133 InsO ausgedehnt wird, wird vom BGH erkannt (vgl. BGHZ 162, 143, 151, 153) und soll durch Einschränkungen (z.B. a.a.O. S. 159, 154 f.) sowie durch eine abnehmende Bedeutung der Vermutungen - je weiter die angefochtene Handlung zeitlich vom Tag der Einreichung des Insolvenzantrages entfernt liegt - verhindert werden.

Nach Überzeugung des erkennenden Senats lässt sich die mit der genannten Konstruktion unvermeidlich verbundene Gefahr, dass in Rechtsstreiten lange Zeiten nach den streitigen Handlungen - im Extremfall 10 Jahre - über tatsächlich kaum noch aufklärbare Streitfragen des subjektiven Bereichs gestritten werden muss, durch die von ihm vorgeschlagene Lösung weitgehend vermeiden. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang zum einen, dass die Gefahr, auch noch nach vielen Jahren auf Rückzahlung von Zahlungen in Anspruch genommen zu werden, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Zwangsvollstreckung ausgezahlt wurden, Gläubiger mit berechtigten titulierten Forderungen außerordentlich verunsichert. Zum anderen wird damit das einzige, einem privaten Gläubiger nach dem Gesetz zur Verfügung stehende Zwangsmittel der Zwangsvollstreckung in seiner Effizienz erheblich geschwächt.

Der erkennende Senat vermag hierfür zwingende Gründe aus einer vermeintlichen Einheitlichkeit der Rechtsbegriffe nicht zu erkennen, zumal diese in der Rechtsprechungswirklichkeit bereits jetzt unterschiedlichen Wertungen unterliegen.

Der BGH hat durch seine Rechtsprechung zu den Anfechtungsvoraussetzungen im Bereich der 3-Monatsfrist des § 131 InsO einen ebenso klaren Lösungsansatz gefunden wie bei der Abgrenzung von Vollstreckungshandlungen zu vorbereitendem, die Zwangsvollstreckung oder den Insolvenzantrag nur androhendem Gläubigerverhalten.

Der vom BGH völlig zu Recht betonte Vorrang der Einzelvollstreckung vor dem Schutz der Gläubigergesamtheit außerhalb des 3-Monatszeitraums des § 131 InsO wird am wirksamsten gewährleistet, wenn im Bereich des § 133 InsO zwangsvollstreckungsgerechte Vermögensverfügungen des Schuldners innerhalb einer im verfahrensrechtlichen Sinne ordnungsgemäß eingeleiteten und nicht beendeten Zwangsvollstreckung - vorliegend im Rahmen des § 806 b ZPO - mit Ausnahme kollusiven Zusammenwirkens der Beteiligten nicht als Rechtshandlungen i. S. des § 133 Abs. 1 InsO qualifiziert werden.

Den möglichen Einwand, dass durch eine dergestalt klare Eingrenzung der zukünftigen Masse Vermögen verloren gehen könnte, weil der Insolvenzverwalter insoweit Einzelprüfungen nicht mehr vornimmt, ist entgegenzuhalten, dass durch sie der erhebliche Aufwand an Zeit und Geld für - wie vorliegend - wirtschaftlich unbedeutende, aber gleichwohl sehr aufwendige Nachforschungen und Anfechtungsprozesse erspart wird.

f) Bei einer solchermaßen vorgenommenen Eingrenzung "willensgeleiteter Rechtshandlungen des Schuldners" (BGHZ 162, 143,152) i. S. des § 133 Abs. 1 InsO kann es nach Rechtsüberzeugung des Senats dann auch keinen Unterschied machen, ob die Vermögensverfügung des Schuldners in laufender Zwangsvollstreckung aus einer Barzahlung, der Übergabe oder Übersendung eines - nicht gesperrten und eingelösten - Schecks als Mittel des bargeldlosen Geschäftsverkehrs (hierfür bereits Senat, Urteil vom 27.02.07, - 8 U 201/06 -, ZIP 2007, 2132 ff. = OLGR Karlsruhe 2007, 536 ff.) oder auch einer tatsächlich durchgeführten Bar- oder Banküberweisung (z. B. auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers i. S. des § 73 GVO) besteht (ebenso OLG Frankfurt (16. Zivilsenat) ZInsO 2005, 1110 f. JA Rdn. 30 und Cranshaw juris PR-InsR 15/2007 Anm. 5).

Der Senat teilt insoweit die Auffassung des OLG Frankfurt (16. Zivilsenat) a.a.O. JA Rdn. 30), dass für die Frage, ob i. S. der BGH-Rechtsprechung eine Gläubigerhandlung vorliegt, an der der Schuldner mitgewirkt hat, nicht die Art und Weise der Leistung an die Vollziehungsperson entscheidend sein kann.

Soweit Kirchhof (in MüKo-InsO a.a.O. § 133 InsO Rdn. 9 a) die Ansicht vertritt, Leistungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gemäß den §§ 808 ff. ZPO könnten als mitwirkende Handlungen des Schuldners nur dann außer Betracht bleiben, wenn er pfändbare körperliche Sachen - insbesondere Bargeld - aus seinem Gewahrsam (§ 809 ZPO) übergebe, auf die der Vollstreckungsbeamte sonst von sich aus hätte zugreifen können, betrifft dies bereits nicht den vorliegenden Streitfall, in dem nicht zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, sondern in deren Vollzug geleistet wird.

Gleiches gilt für die auf diverse BGH-Rechtsprechung (z. B. BGH NJW 2002, 2568; NJW 2003, 3560; NZI 2004, 87; NZI 2005, 692; BGHZ 155, 75, 79 f.) gestützte Auffassung Kirchhofs (in MüKo / InsO a.a.O. Rdn. 9 a ), dass ein Schuldner einen Geldbetrag von seinem Konto überweist oder dem Gerichtsvollzieher einen auf sein Konto gezogenen Scheck aushändigt.

Sämtliche Entscheidungen gehen - wie auch Kirchhof selbst - davon aus, dass es sich um Vermögensverfügungen des Schuldners zur Abwendung einer allgemein angekündigten Zwangsvollstreckung handelt und nicht um die vorliegend aus den oben genannten Gründen gegebene Durchführung der Zwangsvollstreckung selbst.

Die oben unter I. des Urteils im einzelnen dargestellten Banküberweisungen der IS im Rahmen des § 806 b ZPO mit Gutschriften auf dem Dienstkonto des Gerichtsvollziehrs über 700,-- EUR am 11.04.03, 700,-- EUR am 29.04.03, 282,37 EUR am 23.06.03, 676,28 EUR am 25.06.03, 350,-- EUR am 08.08.03, 350,76 EUR am 21.08.03 und 353,43 EUR am 26.08.03 stellen danach sämtlich keine anfechtbaren Rechtshandlungen i. S. des § 133 InsO dar.

III.

Auf die Berufung des Beklagten war deshalb das Urteil des Landgerichts abzuändern und die weitergehende Klage mit der Kostenfolge des § 92 Abs. 1 ZPO abzuweisen.

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 709 ff. ZPO.

IV.

Der Senat lässt die Revision aus den Revisionszulassungsgründen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zu.

Der Rechtsstreit hat grundsätzliche Bedeutung, weil klärungsbedürftige Fragen zu entscheiden sind, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist.

Das Urteil des Senats beruht auf der Entscheidung, dass bei auf § 133 Abs. 1 InsO gestützten Anfechtungsklagen nach Einleitung der Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne vorgenommene zwangsvollstreckungsgerechte Vermögensverfügungen des Schuldners im Rahmen des § 806 b ZPO (nach fruchtloser Pfändung) auch dann keine Rechtshandlungen i. S. der §§ 129, 133 Abs. 1 InsO darstellen, wenn bei ihrer Vornahme noch nicht jede Möglichkeit des Schuldners zu einem selbst bestimmten Handeln ausgeschaltet ist.

Das Urteil beruht ferner auf der Entscheidung, dass auch dann bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Rahmen des § 806 b ZPO nicht von einer zum Erfolg beitragenden willensgeleiteten Rechtshandlung des Schuldners i. S. des § 133 Abs. 1 InsO ausgegangen werden kann, wenn dieser die Vermögensverfügung durch freiwillige Barzahlung, Übergabe oder Übersendung eines - nicht gesperrten und eingelösten - Schecks oder durch Bar- bzw. Banküberweisung vorgenommen hat (vgl. hierzu auch das zugleich verkündete Urteil des Senats im Verfahren - 8 U 186/07 - und das Urteil vom 27.02.07 - 8 U 201/06, ZIP 2007, 2132 ff.)

Aus den im Urteil genannten Gründen handelt es sich um über den Einzelfall hinausgehende Fragen, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht hinreichend geklärt erscheinen und von den Instanzgerichten divergierend beurteilt werden. Sie treten, wie nicht nur die Gerichtspraxis des erkennenden Senats, sondern auch die Stellungnahme der sämtlich ständig mit Insolvenzverfahren befassten Prozessbevollmächtigten im vorliegenden wie im parallel entschiedenen Rechtsstreit - 8 U 186/07 - zeigen, in einer unbestimmten Vielzahl anfechtungsrechtliche Gerichtsverfahren auf und bedürfen einer einheitlichen höchstrichterlichen Klärung.

Ende der Entscheidung