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Zur Rechtswirksamkeit einer Pauschalvergütungsklausel für den Fall der Auftragsstornierung (10 % Bearbeitungsgebühr, 6 % entgangener Gewinn) und den Anforderungen an den Sachvortrag des Klägers zur Begründung einer derartigen Vergütung (Bau eines Tanklagers).

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OBERLANDESGERICHT KOBLENZ IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftsnummer: 1 U 1763/00

Verkündet am 17. April 2002

in dem Rechtsstreit

wegen Vergütung nach gekündigtem Werkvertrag.

Der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Krämer, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Giese und die Richterin am Oberlandesgericht Semmelrogge auf die mündliche Verhandlung vom 13. Februar 2002

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 10. November 2000 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 8.200 € abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Parteien können die Sicherheit auch durch unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland erbringen.

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegen den Beklagten einen Zahlungsanspruch nach der Kündigung eines Großauftrags über die Lieferung eines Lösemitteltanklagers geltend; der Beklagte verlangte widerklagend die Rückzahlung einer geleisteten Anzahlung.

Die Klägerin unterbreitete der Firma V... C..... Recycling GmbH (V... C.....) am 19.03.1998 ein Angebot über die Lieferung eines Tanklagers zum Preis von netto 1.025.000,00 DM. Gegenstand des Angebots waren außerdem Armaturen und Rohrleitungsarbeiten, die nach Aufmaß abgerechnet werden sollten. Wegen der Einzelheiten des Angebotes wird auf Bl. 7 bis 13 der Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 13.02.1999 Bezug genommen. Die Klägerin besaß eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung Nr. Z38.12.29 für uneingeschränkt sichtbare und begehbare Lagertanks im freien oder in einem Gebäude. Gegenstand des Angebots an die Firma V... C..... waren "doppelwandige, unterirdische Lagerbehälter mit unterem Bodenauslauf gemäß unserer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung Nr.:Z-38.12.29".

Nach Übernahme der Firma V... C..... durch den Beklagten bot die Klägerin diesem am 24.04.1998 die Lieferung des Tanklagers einschließlich der Durchführung von Ingenieurleistungen zum Nettopreis von 1.100.000,00 DM an. Gegenstand des Angebots waren "doppelwandige unterirdische Lagerbehälter mit unterem Bodenauslauf gemäß unserer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung, zugelassen zur Lagerung wassergefährdender Flüssigkeiten entsprechend DIN 6601". Wegen der Einzelheiten des Angebots wird auf Bl. 6 - 13 GA Bezug genommen. Auf der Grundlage dieses Angebots erteilte der Beklagte den Auftrag zur Lieferung des Tanklagers. Einbezogen waren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Bl. 14 GA), deren Nr. I. 8 wie folgt lautet:

"Bei Auftragsstornierung behalten wir uns vor, eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 10 % des Auftragswertes sowie entgangenen Gewinn in Höhe von 6 % des Auftragswertes geltend zu machen. Wurde bereits Material bestellt und/oder mit den Arbeiten (hierzu zählt auch das Erstellen von Zeichnungen) begonnen, ist der volle Preis fällig.".

Der Beklagte leistete an die Klägerin eine einvernehmlich reduzierte Abschlagszahlung in Höhe von 34.800,00 DM. Ein Schreiben der Klägerin vom 15.05.1998 (Bl. 17 GA) enthält folgende Formulierung:

"Sämtliche Arbeiten an dem Projekt ruhen ab sofort auf Ihren Wunsch". Die Arbeiten werden erst nach vollständiger Zahlung (1. und 2. Rate) unserer à-konto-Anforderung mit Rechnung Nr.:008873 vom 24.04.1998 wieder aufgenommen.".

Mit Schreiben vom 26.01.1999 stornierte der Beklagte den Auftrag wegen Finanzierungsschwierigkeiten und bat um Abrechnung erbrachter Planungs- und Beratungsleistungen auf Stundenlohnbasis. Die Klägerin verlangte von dem Beklagten mit Schreiben vom 2.02.1999 die Zahlung von 210.192,00 DM unter Bezugnahme auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Inhalt des Schreibens vom 2.02.1999 (Bl. 19 GA) Bezug genommen. Hilfsweise berechnet die Klägerin ihre Forderung auf der Grundlage der ihr angeblich entstandenen Aufwendungen in Höhe von 184.913,18 DM netto. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf S. 6 des Schriftsatzes der Klägerin vom 13.12.1999 (Bl. 67 GA) Bezug genommen. Zuzüglich des ihr angeblich entgangenen Gewinns in Höhe von 79.200,00 DM und der gesetzlichen Mehrwertsteuer und unter Berücksichtigung der Zahlung des Beklagten von 34.800,00 DM macht die Klägerin hilfsweise eine Forderung in Höhe von 271.571,28 DM geltend. Der Beklagte hat den Vertrag mit Schriftsatz vom 22.05.2000 wegen arglistiger Täuschung angefochten.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie kalkuliere immer mit einer Gewinnspanne von 6 %, beim vorliegenden Auftrag sogar mit 10 % Gewinn. Bis zur Kündigung des Auftrags habe sie alle Ingenieurleistungen gemäß Position 6 des Angebots erbracht, insbesondere die besondere Zulassung beim Deutschen Institut für Bautechnik erwirkt (Bl. 44 GA). Diese besondere Zulassung sei erforderlich geworden, weil die Tankbehälter nicht wie von der Firma V... C..... vorgesehen voll begehbar und sichtbar in einer abgedeckten Grube errichtet, sondern aus Kostengründen eingesandet werden sollten. Sie habe den Beklagten darauf hingewiesen, dass deshalb eine besondere bauaufsichtliche Zulassung erforderlich sei. Für die hinzugekommenen Ingenieurleistungen könne nicht im Wege des Vergleichs zwischen den beiden Angeboten ein Betrag von 75.000,00 DM zugrundegelegt werden, weil auf diese Weise eingetretene Synergieeffekte vernachlässigt würden und weil die Angebote an die Firma V... C..... und an den Beklagten zwei vollkommen verschiedene Anlagen zum Inhalt gehabt hätten. Soweit der Beklagte behauptet hat, sie habe einen angeblichen Ersatzauftrag nicht angenommen, hat die Klägerin vorgetragen, ihr sei von dem Beklagten lediglich die Teilnahme an einer neuen Ausschreibung gegen einen Verzicht auf Schadensersatzansprüche angeboten worden.

Nachdem das Landgericht die Klage zunächst durch Versäumnisurteil vom 12.11.1999 abgewiesen hatte, hat die Klägerin nach Einlegung des Einspruchs beantragt,

das Versäumnisurteil der Kammer aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie 205.392,00 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 10.02.1999 zu zahlen,

hilfsweise,

das Versäumnisurteil der Kammer aufzuheben und den Beklagten zu verurteillen, an sie 271.571,28 DM nebst 5 % Zinsen aus 205.392,00 DM seit dem 10.02.1999 und aus weiteren 66.179,28 DM seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil der Kammer aufrechtzuerhalten und den hilfsweise gestellten Klageantrag abzuweisen.

Widerklagend hat er beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 34.800,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1.06.1998 zu zahlen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, Nr. I. 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sei unwirksam. Die konkrete Berechnung des Zahlungsanspruchs sei unschlüssig. Nach dem 13.05.1998 habe die Klägerin keine nennenswerten Leistungen mehr erbracht. Außerdem habe sie ihn arglistig darüber getäuscht, dass sie keine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung für die vorgesehene Anlage habe. Für die Ingenieurleistungen habe die Klägerin einen Nettowerklohn von 75.000,00 DM verlangt. Auf dieser Basis hätten sich die Parteien sodann geeinigt. Tatsächlich hätten die Ingenieurleistungen mit Ausnahme der Einholung der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung sogar jederzeit für einen Betrag von netto ca. 10.000,00 DM eingekauft werden können. Außerdem habe die Klägerin eine anderweitige Ersatzmöglichkeit böswillig nicht in Anspruch genommen, weil sie das von ihm, dem Beklagten, mit Schreiben vom 18.02.1999 (Bl. 24 bis 25 GA) erbetene Angebot für ein reduziertes Tanklager nicht abgegeben habe.

Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil das Versäumnisurteil aufrechterhalten und die weitergehende Klage sowie die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, Nr. I. 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin verstoße gegen § 9 AGBG. Die Klägerin habe keine nachprüfbaren Angaben über den branchenüblichen Gewinn bei der Errichtung von Tanklagern vorgelegt. Die Vergütungsberechnung gemäß § 649 BGB sei nicht schlüssig, weil die Klägerin lediglich ihre im Rahmen des Auftrags erbrachten Aufwendungen berechne ohne eine Relation zu ihrer Kalkulation und damit zur Vergütung herzustellen. Hinsichtlich der Widerklage habe der Beklagte die Kausalität der behaupteten Täuschung zum Vertragsabschluss nicht dargelegt.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Sie vertritt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags die Auffassung, die einschlägige Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei jedenfalls im kaufmännischen Verkehr wirksam. Außerdem habe sie den ihr entstandenen Schaden konkret dargelegt. Die Ingenieurleistungen seien schon deshalb mit 105.750,00 DM zu bewerten, weil sie dem Beklagten einen Nachlass von 3 % auf die Position 1 bis 5 des Angebots vom 19.03.1998 an die Firma V... C..... gewährt habe. Die Lohnkosten für den Antrag auf Erteilung einer bauaufsichtlichen Zulassung von 36.450,00 DM, die TÜV-Kosten für die Erstellung des Gutachtens über 1.440,00 DM sowie die Kosten für die Zurücknahme des Antrags beim Deutschen Institut für Bautechnik über 9.000,00 DM seien nicht den Ingenieurleistungen, sondern eindeutig der Pos. 1 "Lagerbehälter" zuzurechnen. Ein Auftragswert der Position "Rohrleitungen und Armaturen" mit 20 % des Gesamtauftragswerts sei auf der Basis von Erfahrungswerten zu Gunsten des Beklagten geschätzt worden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 10.11.2000 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie 205.392,00 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 10.02.1999 zu zahlen,

hilfsweise,

das Urteil der Kammer aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie 271.571,28 DM nebst 5 % Zinsen aus 205.392,00 DM seit dem 10.02.1999 und des Weiteren 66.179,28 DM seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 10.11.2000 zurückzuweisen.

Er nimmt Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor, der von der Klägerin angegebene Stundensatz von 135,00 DM pro Stunde sei überhöht. Die Klägerin sei verpflichtet, ihre Kalkulation offen zu legen. Bei Durchführung des Auftrags hätte die Klägerin einen Verlust erlitten, weil sie die Kosten für die besondere bauaufsichtliche Zulassung nicht kalkulatorisch berücksichtigt habe. Der branchenübliche Gewinn liege allenfalls bei 2 bis 3 %. Im Übrigen sei ihm, dem Beklagten, durch die Formulierung in Nr. I. 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Führung des Gegenbeweises eines niedrigeren Schadens abgeschnitten.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet.

Die Klägerin kann nicht gestützt auf Nr. I. 8 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen von dem Beklagten Zahlung eines Betrages in Höhe von 105.015,26 € (= 205.392,00 DM) verlangen. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass Nr. I. 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam ist.

§ 10 Nr. 7 a AGBG, wonach eine Bestimmung unwirksam ist, durch die der Verwender im Fall der Kündigung eine unangemessen hohe Vergütung verlangen kann, ist als Prüfungsmaßstab nach § 24 S. 1 AGBG im unternehmerischen Verkehr nicht anwendbar. Allerdings ist gemäß § 24 S. 2 AGBG die Vorschrift des § 9 AGBG in diesen Fällen insoweit anzuwenden, als dies zur Unwirksamkeit von den in §§ 10 und 11 AGBG genannten Vertragsbestimmungen führt, wobei auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen ist. Auf der Grundlage dieser Regelung ist zwar die Annahme, ein Verstoß gegen § 10 Nr. 7 AGBG habe Indizwirkung auch für die Prüfung des § 9 AGBG (so wohl: Erman-Hefermehl/Werner, 10. Aufl., Rn. 11 zu § 10 Nr. 7 AGBG) nicht unbedingt zwingend. Jedenfalls führt eine Prüfung des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG anhand der wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 649 BGB im Wesentlichen zu ähnlichen Ergebnissen wie die Prüfung des § 10 Nr. 7 AGBG (Münchener Kommentar-Basedow, 4. Aufl., Rn. 13 zu § 10 Nr. 7 AGBG; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., Rn. 25 zu § 10 Nr. 7 AGBG; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., Rn. 24 zu § 10 Nr. 7 AGBG; BGH WM 1999, 336 ff., 339).

Prüfungsmaßstab für die Angemessenheit der Pauschalvergütung ist danach auch im unternehmerischen Verkehr der Betrag, der ohne die Existenz der Klausel geschuldet wäre (BGH, NJW-RR 1995, 749; OLG Koblenz, 8. Zivilsenat, OLGR 1999, 238 ff., 239; OLG Koblenz, 3. Zivilsenat, NJW-RR 1992, 850 ff. 851). Es kommt insoweit nicht auf die besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls an, sondern auf die typische Sachlage bei vorzeitiger Beendigung derartiger Verträge (BGH NJW 1983, 1491 f.; OLG Düsseldorf, NJW 1995, 1392 f.), wobei es ausreicht, wenn die Unangemessenheit in nicht nur ganz seltenen Fällen zu bejahen ist (Münchener Kommentar-Basedow, 4. Aufl., Rn. 8 zu § 10 Nr. 7 AGBG).

Nach diesen Grundsätzen ist die Regelung in I. 8 Satz 2 der AGB der Klägerin ohne Weiteres unwirksam, weil sie die Berechnung der vollen Vergütung auch für den Fall erlaubt, dass lediglich eine Zeichnung gefertigt wurde. Dies bedarf keiner weiteren Begründung.

Auch die hiervon trennbare Regelung der Nr. I. 8 S. 1 der AGB verstößt gegen § 9 AGBG. Nach der Klausel kann eine Vergütung von insgesamt 16 % des Auftragswerts (10 % Bearbeitungsgebühr, 6 % entgangener Gewinn) bei vorzeitiger Vertragsbeendigung gefordert werden. Wo die Grenze verläuft, von der ab ein bestimmter Prozentsatz nicht mehr als angemessene Pauschale anzusehen ist, muss nicht abschließend entschieden werden. Der Bundesgerichtshof hat bei der Kündigung von Fertighausverträgen vor Ausführung 5 % der Auftragssumme als ohne Weiteres hinnehmbar angesehen, während er eine Pauschale von 18 % der vereinbarten Vergütung als "äußerst zweifelhaft" bezeichnet hat (BGH, NJW-RR 1995, 749). Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat eine Quote von 10 % als zulässig erachtet (ebenso: Ingenstau-Korbion-Vygen, VOB, 14. Aufl., Rn. 47 zu B § 8 Nr. 1), allerdings als Obergrenze bezeichnet (OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1392 f., 1393). Vorliegend spricht für die Unwirksamkeit der Regelung, dass sie die Berechnung einer Vergütung von 16 % des Auftragswertes auch in den Fällen erlaubt, in denen noch keine konkreten Aufwendungen entstanden sind. Allerdings bedarf die Frage, ob deshalb grundsätzlich eine Differenzierung der Vergütungshöhe je nach Fortschritt des Werkes erforderlich ist (in diese Richtung: Ulmer/Brandner/Hensen a. a. O. Rn. 18 zu § 10 Nr. 7 AGBG) keiner Entscheidung.

Es kann auch offen bleiben, ob angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach ein pauschaler Abzug von 40 % für ersparte Aufwendungen bei Architektenverträgen unwirksam ist (BGH WM 1999, 336 ff.; BGH WM 1996, 129 f., 197 f.) bei Vergütungspauschalierungen generell die Vorlage einer Kalkulation des Verwenders zu fordern ist (so wohl OLG Oldenburg, OLGR 1998, 350 ff., 351; OLG Rostock, NJW-RR 1998, 310 f.).

Die Wirksamkeit der pauschalierten Vergütungsregelung scheitert nämlich daran, dass die Klägerin ihrer Darlegungslast nicht genügt hat. Allerdings trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel den Kunden, also vorliegend den Beklagten. Dieser genügt seiner Darlegungslast in der Regel jedenfalls zunächst durch einen plausiblen Vortrag, aus dem sich ergibt, dass Kosten in Höhe der nach der Klausel geschuldeten Pauschale bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge so hoch nicht angefallen sein können. Der Kunde kann nämlich Anlass und Höhe der Kosten des Verwenders nicht im Einzelnen kennen. Es ist dann Sache des Verwenders, gegebenenfalls durch konkreten Sachvortrag darzulegen, dass die Höhe der geforderten Pauschale durch Besonderheiten gerechtfertigt ist (BGH, NJW 1991, 2763 f., 2764; Ulmer/Brandner/Hensen, a. a. O. Rn. 22 zu § 10 Nr. 7 AGBG).

Der Beklagte hat seiner Darlegungslast genügt. Er hat substantiiert dargelegt, dass der Wert der von der Klägerin angeblich erbrachten Leistungen wesentlich geringer ist als der mit der Pauschale geltend gemachte Betrag. Der Beklagte hat vorgetragen, dass die Klägerin für die gegenüber dem Angebot an die Firma V... C..... hinzugekommenen Ingenieurleistungen (Position 6) eine Vergütung von 75.000,00 DM verlangt habe. Auf dieser Basis habe man sich geeinigt, was zu dem Unterschied der Nettoendpreise der beiden Angebote geführt habe. Dieses Vorbringen des Beklagten ist plausibel und steht im Einklang mit dem Inhalt der bis auf die Position 6 gleichlautenden Angebote und den angegebenen Vergütungen. Die Klägerin errechnet eine Vergütungspauschale von 211.200,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, also insgesamt 244.992,00 DM. Geht man dem Vortrag des Beklagten folgend davon aus, dass lediglich Ingenieurleistungen mit einem Wert von 75.000,00 DM erbracht wurden, ergibt sich sogar bei Unterstellung des - von dem Beklagten bestrittenen -Zahlenwerks der Klägerin im übrigen ein Betrag von 178.872,00 DM. Bei dieser Differenz von 27 % ist nach Auffassung des Senats von einer unangemessen hohen Vergütung und damit von einer Unwirksamkeit der Klausel auszugehen. Die Frage, ob die Ingenieurleistungen tatsächlich sogar nur einen Wert von 10.000,00 DM hatten, wie der Beklagte behauptet, bedarf danach keiner Entscheidung mehr.

Die Klägerin hat trotz des Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 13.02.2002 nicht ausreichend dargelegt, dass die Höhe der Pauschale durch Besonderheiten gerechtfertigt ist. Der entsprechende Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 6.3.2002 ist widersprüchlich und damit unsubstantiiert. Die Klägerin behauptet nunmehr, die Lohnkosten für den Antrag auf Erteilung einer bauaufsichtlichen Zulassung, die TÜV-Kosten für die Erstellung des Gutachtens und die Kosten für die Zurücknahme des Antrags beim Deutschen Institut für Bautechnik seien nicht der Position 6 (Ingenieurleistungen), sondern eindeutig der Position 1 "Lagerbehälter" zuzurechnen. Diese Behauptung steht im Widerspruch zum Schriftsatz der Klägerin vom 14.09.1999 (Bl. 44), in der diese Kosten, insbesondere die Erwirkung der besonderen Zulassung beim Institut für Bautechnik als Ingenieurkosten gemäß Position 6 des Auftrags bezeichnet wurden. Eine Zuordnung dieser Arbeiten zur Position 1 des Auftrags steht auch nicht im Einklang mit der Leistungsbeschreibung im Angebot vom 24.04.1998. Soweit die Klägerin behauptet, im Vergleich der Angebote könne nicht von einem Wert der Ingenieurleistungen von 75.000,00 DM ausgegangen werden, weil Synergieeffekte zu berücksichtigen seien, legt die Klägerin diese nicht im Einzelnen überprüfbar dar. Schließlich ist der neue Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 6.03.2002 nicht nachvollziehbar, soweit behauptet wird, sie habe den Beklagten auf die Position 1 bis 5 des Angebotes an die Firma V... C..... einen Nachlass von 3 % gewährt mit der Folge, dass auf die Ingenieurleistungen ein höherer Betrag entfalle. Diese Behauptung steht im Widerspruch zu dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 22.08.2000 (Bl. 93 GA), wonach über die konkrete Höhe der Ingenieurleistungen gerade keine Vereinbarung getroffen worden sei und zu der Behauptung die Angebote an die Firma V... C..... und den Beklagten hätten zwei vollkommen verschiedene Anlagen zum Inhalt gehabt (Bl. 96 GA). Es oblag der Klägerin, die aufgezeigten Widersprüche auszuräumen oder in anderer Weise, beispielsweise durch Vorlage der Kalkulation, dem substantiierten Vortrag des Beklagten hinsichtlich der Höhe der allenfalls entstandenen Kosten entgegenzutreten.

Die Klage ist auch im Hilfsantrag unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, entschieden, dass keine schlüssige Schadensberechnung nach § 649 BGB vorliegt, weil die Relation zur Kalkulation der Klägerin fehlt (vgl. insoweit auch: BGH NJW 96, 3270; BGH, NJW-RR 1999, 960).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die Kosten hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die in § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO (n. F.) genannten Zulassungsgründe nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 138.852,19 € (= 271.571,28 DM) festgesetzt. Dem entspricht die Beschwer der Klägerin.

Ende der Entscheidung