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Geschäftsnummer: 10 U 510/04 Verkündet am 14. Dezember 2007

in dem Rechtsstreit

Der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Weiss, die Richterin am Oberlandesgericht Schwager-Wenz und die Richterin am Landgericht Dr. Walper auf die mündliche Verhandlung vom 26. Oktober 2007 für Recht erkannt: Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 17. März 2004 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger und der Streithelfer vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Gründe: I. Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Vergütung für Arbeiten, die er für ihn vorgenommen hat. Der Beklagte ist ein international renommierter Farbdesigner. Er beschäftigt sich seit fast 30 Jahren mit der farbkünstlerischen Gestaltung von Bauwerken und baulichen Anlagen. Dabei hat er eine eigene Farbphilosophie entwickelt, deren Kennzeichen eine eigene materialbestimmte freie Auflösung der Farbigkeit ist. Der Kläger war freier Mitarbeiter des Beklagten, der Streithelfer des Klägers war Angestellter des Beklagten. Der Kläger verlangt Vergütung für die Mitarbeit an Projekten des Beklagten, und zwar für verschiedene Projekte im Jahre 2001 insgesamt einen Betrag von 39.962,58 DM, auf welchen der Beklagte in neun Teilbeträgen insgesamt 36.500 DM gezahlt hat, sowie für das streitige Projekt Messe A.. In dem Zeitraum vom 24. 9. bis 14.10.2001 arbeitete der Kläger gemeinsam mit seinem Streithelfer an einem Projekt auf dem Messegelände in A. (Piazza A.). Gegenstand dieses Projekts war ein circa 50 bis 60 m² großes Wandbild. Aufgabe des Klägers und des Streithelfers war es, eine Vorlage im DIN A 3-Format (oder DIN A-4 Format) auf die Wand zu übertragen. Der Kläger und der Streithelfer begannen am 24.9.2001 mit der Ausführung des Projekts. Am 9.10. und 15.10.2001 besichtigte der Beklagte die Arbeit. Die Gestaltung der Wand am 9.10.2001 stellte sich so dar, wie sie auf dem von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 6. 3. 2002 zu den Akten gereichten Lichtbild (Bl. 38 d. A.), auf das zur näheren Beschreibung Bezug genommen wird, abgebildet ist. Über die näheren Umstände der Besichtigungstermine herrscht zwischen den Parteien Streit. Der Beklagte war jedenfalls der Auffassung, dass der von ihm am 9.10. 2001 vorgefundene Zustand der Wand keine Umsetzung der von ihm entworfenen Vorlage darstelle und eine vorlagengetreue Herstellung auch nicht mehr möglich gewesen sei. Am 15.10.2001 erklärte der Beklagte gegenüber dem Streithelfer des Klägers, dass der Kläger seine Arbeit an dem Wandbild in A. einstellen und sich an der Arbeitsstelle "nicht mehr blicken lassen" solle. Ab dem 17.10.2001 vollendete der Streithelfer des Klägers gemeinsam mit der Mitarbeiterin B. des Beklagten und unter Mitwirkung des Beklagten selbst das Wandbild. Der hierdurch erreichte Zustand ist auf dem ebenfalls zu den Akten gereichten Lichtbild (Bl 37 d. A.) festgehalten. Die Messe A. GmbH zahlte dem Beklagten für die fertig gestellte Wand die vereinbarte Vergütung von 39.900,54 €. Zu weiteren, bereits in Aussicht genommenen Folgeaufträgen kam es nicht mehr. Der Kläger hatte insgesamt 147 Stunden an dem Projekt gearbeitet. Die Parteien hatten als Vergütung eine Tagespauschale von 450 DM netto vereinbart, wobei mit der Pauschale acht Arbeitsstunden abgegolten sein sollten. Der Kläger berechnete seine Vergütung für 18,375 Tage mit 8.268,75 DM. Zwischen den Parteien war weiterhin vereinbart, dass dem Kläger Fahrtkosten, Telefonkosten und die BahnCard anteilig ersetzt werden sollten. Der Kläger hat dem Beklagten deshalb Telefonkosten in Höhe von 30 DM, Fahrtkosten der Deutschen Bahn AG und des Nahverkehrs in Höhe von 228 DM und anteilige Kosten der BahnCard von 160 DM in Rechnung gestellt. Insgesamt hat der Kläger einschließlich Mehrwertsteuer dem Beklagten 10.076,63 DM (ist gleich 5.152,10 €) berechnet. Eine Zahlung des Beklagten erfolgte nicht. Der Kläger und sein Streithelfer haben vorgetragen: Der Kläger habe unter der Leitung des Streithelfers gearbeitet und dessen Anweisungen befolgt. Mit der Umsetzung einer Farbbildvorlage in ein Wandbild werde kein Erfolg geschuldet. Der Entwurf des Beklagten sei im Rahmen der ihnen zuzubilligenden Gestaltungsfreiheit ordnungsgemäß umgesetzt worden. Die Leistung des Klägers sei nicht mangelhaft. Am 24.9.2001 sei mit den Arbeiten begonnen worden. Es seien keine festen Fertigstellungstermine vereinbart worden. Bei dem Termin am 9.10.2001 habe es sich um einen allgemein üblichen Termin gehandelt, bei dem der Beklagte die Arbeit habe überprüfen wollen. Der Beklagte habe den zu diesem Zeitpunkt angetroffenen Zustand, bei dem es sich um einen Zwischenzustand gehandelt habe, kritisiert und beanstandet, dass sie sich zu weit vom Entwurf entfernt hätten. Er habe angeordnet, dass die weitere Bearbeitung sich näher an die Entwurfsfotografie zu halten habe. Dies habe man in der Folgezeit bis zum 15.10.2001 getan. Sie hätten sich nicht bewusst und gewollt von der Vorlage des Beklagten entfernt. Ebensowenig hätten sie den Namen oder den künstlerischen Ruf des Beklagten verunglimpft. Das Urheberrecht an dem Wandbild in A. stehe nicht dem Beklagten allein zu, sondern auch ihnen als den ausführenden Künstlern. Auf die mündliche Verhandlung vom 12.2.2003 hat das Landgericht ein Versäumnisurteil erlassen, durch welches der Beklagte antragsgemäß verurteilt wurde, an den Kläger 6.922,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.12.2001 zu zahlen. Hiergegen hat der Beklagte Einspruch eingelegt. Der Kläger und der Streithelfer des Klägers haben beantragt, das Versäumnisurteil vom 12.2.2003 aufrecht zu erhalten. Der Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Widerklagend hat er sodann weiter beantragt, den Kläger zu verurteilen, an ihn 33.077,51 € zuzüglich 8% Zinsen hieraus über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Kläger und sein Streithelfer haben beantragt, die Widerklage abzuweisen. Der Beklagte hat vorgetragen: Bei dem Wandbild in A. habe der Streithelfer unter der Leitung des Klägers gearbeitet. Beide seien bei der Umsetzung so stark von der Vorlage, die eine in Gelbtönen gehaltene, weich gezeichnete Bildfläche dargestellt, keine scharfen Konturen und keine voneinander abgrenzbaren farblichen Kontraste aufgewiesen habe, abgewichen, dass von einer Übereinstimmung mit der Vorlage keine Rede mehr sein könne. Insbesondere hätten sich auf dem Bild am 9.10.2001 statt der gewollten Gelbtöne violette Gebilde befunden. In der Mitte seien scharf abgegrenzte Konturen, teilweise mit Fischgrätmuster durchsetzt, vorhanden gewesen, mithin gerade die Darstellung konkreter Gegenstände, die ihm absolut fremd sei. Das Bild sei nicht abgenommen worden. Bei dem Zustand der Wand, wie er sich am 9.10.2001 gezeigt habe, habe es sich nicht um eine bloße Schlechterfüllung, sondern um ein fremdes Werk gehandelt. Das Problem sei nicht durch Nachbesserung zu lösen gewesen. Lediglich aus Zeitgründen sei er gezwungen gewesen, den bestehenden Zustand umarbeiten zu lassen. Weder mit dem Urheberrecht noch mit dem Grundrecht der Kunstfreiheit sei es vereinbar, dem Kläger ein Nachbesserungsrecht zuzugestehen. Für die herzustellende Wandgestaltung sei eine Arbeitszeit von 12 Tagen veranschlagt worden. Der Termin vom 9.10.2001 sei zwischen ihm und der Messeleitung als Abnahmetermin vereinbart gewesen und habe nicht nur einen Routinebesuch zur Kontrolle der Arbeiten dargestellt. Der Kläger und der Streithelfer hätten zugesichert, das Bild binnen zwei Tagen in einen Zustand zu versetzen, der seinem, des Beklagten Entwurf gleichen würde. Der eigentliche Entwurf sei nicht mehr umzusetzen gewesen, da die Grundlagen des Entwurfs auf dem nunmehr vorhandenen Untergrund nicht mehr hätten erzielt werden können. Er habe jedoch wegen des Zeitdrucks nachgegeben. Der Kläger und der Streithelfer hätten dann jedoch noch 6 Tage lang versucht, das Werk umzugestalten. Der Zustand des Bildes am 15.10.2001 habe dazu geführt, dass er die Zusammenarbeit mit dem Kläger aufgekündigt habe. Weitere Nachbesserungsverlangen seien zu diesem Zeitpunkt nicht mehr erforderlich gewesen, wegen der Kunstfreiheit müsse nicht jede Formalie des Werkvertragsrechts gewahrt werden. Der Kläger und der Streithelfer hätten sich bewusst und gewollt von seiner Vorlage entfernt und hätten sich selbständig als Künstler entfalten wollen. Darin liege eine vorsätzliche und sittenwidrige Schädigung. Ferner seien sein Urheberrecht und sein allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzt worden. Er habe einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Vergütung, die der Kläger verlange. Die Kosten für diesen und auch für den Streithelfer seien nutzlos aufgewandt, da aufgrund der Eigenmacht des Klägers und des Streithelfers der ursprüngliche Entwurf zerstört worden sei. Weiterhin sei ihm ein Schaden dadurch entstanden, dass die Messe A. die Aufträge für vier weitere Wände nicht erteilt habe. Grund hierfür seien die Fehlleistungen des Klägers und des Streithelfers hinsichtlich der ersten Wand gewesen. Pro Wand sei ihm ein Schaden von 36.000 € entstanden. Wegen des in der Zerstörung seines Entwurfs liegenden schwerwiegenden Eingriffs in sein Urheberrecht und in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht stehe ihm ein Schmerzensgeld zu, das angesichts vergleichbarer Fälle mit 20.000 € zu bemessen sei. Er rechne mit Schadensersatzansprüchen wegen nutzloser Aufwendungen in Höhe von 5.152,10 € auf und bringe einen Ausfallschaden von 36.000 € für eine Wand und ein Schmerzensgeld in Höhe von 20.000 € in Ansatz. Aufgerechnet werde zunächst mit den nutzlosen Aufwendungen, sodann mit dem Ausfallschaden in der verbleibenden Höhe. Der Widerklageanspruch ergebe sich aus dem restlichen Ausfallschaden und dem Schmerzensgeld, wobei letzteres der Höhe nach begrenzt sei. Das Landgericht hat der Klage unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Wegen der Begründung der landgerichtlichen Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Die Parteien wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Der Beklagte trägt vor: Das Landgericht habe zutreffend den Vertrag zwischen den Parteien als Werkvertrag angesehen. Für die eigenen Nachbesserungsarbeiten des Klägers nach dem 9.10.2001 stehe diesem eine Vergütung schon deshalb nicht zu, weil der Werkunternehmer keinen Werklohn dafür verlangen könne, dass er aufgrund einer Mängelrüge nachbessere. Damit sei ein Betrag von insgesamt 3.474,56 DM schon aus diesem Grund abzuweisen. Es sei vertragliche Pflicht des Klägers gewesen, den künstlerischen Willen des Beklagten umzusetzen und nicht eine eigene Idee zu verwirklichen. Insoweit habe der Beklagte einen vertraglichen Anspruch darauf gehabt, dass der Kläger genau verwirklichte, was ihm als Entwurf des Beklagten vorgegeben gewesen sei. Am 9.19.2001 habe das fertige Werk abgenommen werden sollen; ein entsprechender Termin sei durch den Auftraggeber, die Messe A. GmbH, gestellt gewesen. Wegen der erheblichen Abweichungen sei das Werk nicht abgenommen worden. Vom handwerklichen Standpunkt aus sei die Umsetzung des Entwurfs unvertretbar gewesen. Unrichtig sei die Behauptung des Klägers, er habe auf Weisungen des Streithelfers C. gehandelt. Der Kläger habe sich auch um eine Nachbesserung bemüht. Diese sei jedoch nicht gelungen. Es sei aufgrund der fehlerhaften Vorarbeiten so gewesen, dass dieser nicht mehr in der Lage gewesen sei, den Entwurf des Beklagten zu verwirklichen. Bei dieser Situation sei es ihm, dem Beklagten, nicht mehr zumutbar gewesen, eine erneute Nachfrist zu setzen. Der 9.10.2001 sei dem Kläger als Abnahmetermin mitgeteilt worden. Er sei nicht als solcher vereinbart worden. Die zwingenden Vorgaben und Anforderungen des Beklagten seien dem Kläger bekannt gewesen. Dieser habe vielfach Entwürfe des Beklagten korrekt und handwerklich ordnungsgemäß umgesetzt. Allen Mitarbeitern des Beklagten sei bewusst gewesen, dass eine eigene Gestaltungsfreiheit nicht bestanden habe. Durch vorgenommene Änderungen bei der Umsetzung werde sein, des Beklagten Urheberrecht verletzt. In Fachkreisen sei es undenkbar, dass derjenige, der mit der Umsetzung eines solchen Entwurfs beauftragt sei, sich künstlerische Freiheiten nehme, den Entwurf mit anderen Farben oder in anderen Formen umzusetzen. Der Kläger habe sich nicht nur insoweit schadensersatzpflichtig gemacht, dass er für sein A.er Machwerk keinen Werklohn erhalten könne, der sich für den Beklagten ergebende Aufwand zur Herstellung einer für den Auftraggeber abnahmefähigen Leistung sei weit höher als die dem Kläger aus anderen Aufträgen noch zustehende Restvergütung. Auch seien ihm die als sicher in Aussicht gestellten vier Folgeaufträge entgangen. Zwar seien ihm diese Aufträge noch nicht verbindlich erteilt gewesen, jedoch habe die Messeleitung das Gesamtkonzept gebilligt und ihm sei erklärt worden, er bekomme den Auftrag für die weiteren vier Wände, wenn er die erste ordnungsgemäß abgeliefert habe. Der Kläger habe auch die Fahrtkosten zu hoch angesetzt. Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern, unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage abzuweisen und auf die Widerklage den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu zahlen 15.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 7.5.2003. Der Kläger und der Streithelfer beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger und der Streithelfer tragen vor: Hinsichtlich der rechtlichen Einordnung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages blieben sie dabei, dass es sich nicht um einen Werk- sondern um einen Dienstvertrag gehandelt habe. Auch habe man den Entwurf nicht streng umsetzen müssen, was auch daraus zu folgern sei, dass auch das tatsächlich erstellte und von der Messe A. abgenommene und bezahlte Bild nicht dem Entwurf entspreche. Es werde weiterhin bestritten, dass der 9.10.2001 als Abnahmetermin vereinbart gewesen sei. Das Bild sei an diesem Tag noch nicht fertig gewesen. Er, der Kläger, habe es deshalb gemeinsam mit dem Zeugen C. noch fertig stellen wollen. Der Zustand am 15.10.2001 habe dem Entwurf des Beklagten entsprochen, während der dann durch den Beklagten hergestellte Endzustand dem Entwurf nicht mehr entsprochen habe. Nach dem Vortrag des Beklagten solle immer nur er, der Kläger gehandelt haben, der Beklagte vergesse ganz, dass auch der Zeuge C. an dem Bild gearbeitet habe. Es sei kein Grund zu erkennen, warum er, der Kläger schlecht gearbeitet haben solle, nicht aber der Zeuge C.. Einwendungen gegen die Höhe seiner Forderung könne der Beklagte nicht mehr erheben, da er erstinstanzlich seine Forderung als rechnerisch richtig akzeptiert habe. Die vom Beklagten geltend gemachten Ansprüche würden dem Grund und der Höhe nach bestritten. Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 8. Juli 2005 (Bl. 481 GA) und vom 19. März 2007 (Bl. 582 GA). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 26. Oktober 2007 (Bl. 610 ff. GA) sowie auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dipl. Ing. D. vom 19.10.2006 (Bl. 549 GA) nebst mündlicher Erläuterung in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2007 verwiesen. II. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien aus dem Jahre 2001 ist gemäß Art. 229 § 5 EGBGB das bürgerliche Gesetzbuch in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anwendbar. Der Kläger hat gemäß § 611 Abs. 1 BGB a. F. Anspruch auf die zwischen den Parteien vereinbarte Vergütung. Dem Beklagten stehen demgegenüber die geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht zu. Das Rechtsverhältnis der Parteien bestimmt sich nach den Vorschriften über das privatrechtliche Dienstverhältnis gemäß §§ 611 ff. BGB und nicht nach Werkvertragsrecht gemäß §§ 631 ff. BGB. Der Senat vermochte auf der Grundlage des Vortrags beider Parteien nicht festzustellen, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten ein eigenständiger Werkvertrag, der den Kläger zur selbständigen Herstellung eines vereinbarten Werkes verpflichtete, zustande gekommen ist. Grundsätzlich kann eine Aufgabe der hier in Rede stehenden Art sowohl im Rahmen eines Werk- als auch eines Dienstvertrages ausgeführt werden. Für die Entscheidung, welcher Vertragstyp konkret im Einzelfall vorliegt, ist abzustellen auf die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen und die gesamte Ausgestaltung ihrer Beziehungen. Nur unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte kann im Einzelfall entschieden werden, ob derjenige, der bei Ausführung des Kunstwerkes tätig wurde, als selbständiger und eigenständiger Subunternehmer auf Grund eines Werkvertrages gehandelt hat oder ob er als freier Mitarbeiter im Einzelfall für einen bestimmten auszuführenden Auftrag in die Betriebsorganisation eingegliedert wurde und weisungsgebunden in Zusammenarbeit mit weiteren fest angestellten Mitarbeitern des Geschäftsherrn die ihm übertragenen Aufgaben zu erledigen hatte. Aus dem Vortrag des Beklagten in Verbindung mit den unstreitigen Tatsachen ergibt sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass der Beklagte dem Kläger den Auftrag erteilt hat, als selbständiger und eigenverantwortlicher Werkunternehmer den von ihm gefertigten Entwurf umzusetzen. Unstreitig wurde der Kläger in der Vergangenheit des Öfteren dazu herangezogen, als freier Mitarbeiter gemeinsam mit fest angestellten Mitarbeitern des Beklagten dessen Entwürfe an Ort und Stelle zu realisieren. Insoweit war er in eine vom Beklagten vorgegebene Arbeitsorganisation eingebunden. So wurde er auch im vorliegenden Fall der Kläger gemeinsam mit einem Angestellten des Beklagten, dem Zeugen C., tätig. Auf welche Weise die Auftragserteilung an den Kläger erfolgt sein soll, hat der Beklagte nicht dargestellt und zwar auch nicht, nachdem der Senat mit Hinweisbeschluss vom 27. Januar 2005 auf diesen Mangel seines Vortrags hingewiesen hatte. Hierzu gibt es lediglich die Schilderung des Streithelfers C., der im Rahmen des Berufungsverfahrens vorgetragen hat, die "Auftragsvergabe" sei dergestalt abgelaufen, dass der Beklagte ihm, dem Streithelfer, den Entwurf in die Hand gedrückt und ihn nach A. geschickt habe mit der weiteren Anweisung, er möge sich der Mithilfe des Klägers bedienen. Der Abschluss eines Werkvertrages zwischen dem Kläger als selbständigem Werkunternehmer und dem Beklagten als Besteller kann in einem derartigen Vorgang nicht gesehen werden. Hinzu kommt, dass der Kläger bezüglich seines Arbeitens für den Beklagten im Rahmen der unstreitig langjährigen Beziehungen unwidersprochen vorgetragen hat, dass er auf sämtlichen Baustellen keine Befugnisse gehabt habe, die Arbeit für fertig zu erklären oder die Abnahme durchzuführen. Er habe immer mit Angestellten des Beklagten zusammengearbeitet, welche die Verantwortung für den Ablauf auf der Baustelle gehabt hätten. Er sei als künstlerischer Strukturmaler nach Stunden beschäftigt und bezahlt worden. Er sei weder in die Entwurfplanung noch in Terminfragen eingebunden gewesen und sei in der neunjährigen Tätigkeit als freier Baustellenmitarbeiter für das Studio des Beklagten vielleicht einmal pro Jahr in der Firma des Beklagten zu Besuch gewesen. Dieser Vortrag des Beklagten wurde durch den Zeugen C. in seiner Aussage vor dem Senat bestätigt, der bekundet hat, dass er die Leitung des Projekts innegehabt habe und damit gewissermaßen auf der Baustelle der "Chef" gewesen sei. Diese Aussage fügt sich nahtlos in den Vortrag beider Parteien ein und entspricht üblichen Gegebenheiten, dass der freie Mitarbeiter zur Mithilfe herangezogen wird, während der eigene Angestellte die Verantwortung für die auszuführenden Arbeiten trägt. Bei der Heranziehung des Klägers als freier Mitarbeiter zur gemeinsamen Tätigkeit mit dem Streithelfer handelt es sich damit um einen Dienst- und nicht um einen Werkvertrag. Dem steht nicht entgegen, dass unstreitig Gegenstand der vom Kläger geschuldeten Tätigkeit die Herstellung eines Werkes war. Inhalt eines Dienstvertrages kann auch die Mitarbeit bei der Herstellung eines Werkes sein. Die vom Streithelfer in seinem Schriftsatz vom 4.7.2005 genannten Beispielsfälle, in welchen die Rechtsprechung jeweils das Vorliegen eines Werkvertrages angenommen hat, sind mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Sie betrafen vielmehr Fälle, in welchen es jeweils um die eigenverantwortliche Erstellung eines Werkes ging, nicht aber um die bloße Mitwirkung in untergeordneter Position bei der Erstellung eines solchen. Damit hat der Kläger gemäß § 611 BGB a. F. Anspruch auf die vereinbart Vergütung. Diese war erstinstanzlich in vollem Umfang als rechnerisch richtig ermittelt anerkannt. Damit hat der Beklagte erstinstanzlich auch bestätigt, dass der Kläger berechtigt war, für die Bahncard einen Betrag von 160 DM in Ansatz zu bringen. Dem Beklagten stehen die zur Aufrechnung gestellten und mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzansprüche dem Kläger gegenüber nicht zu. Der Ausschluss der vom Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht schon allein aus der Anwendung der Vorschriften über den Dienstvertrag. Zwar kennt das Recht des Dienstvertrages gemäß §§ 611 ff. BGB keine besonderen Gewährleistungsansprüche wie Kauf- oder Werkvertragsrecht. Jedoch ist auch im Rahmen eines Dienstvertrages ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (jetzt §§ 280 Abs. 1, 241 BGB n. F.) möglich bei einer schuldhaften Verletzung der vertraglichen Pflichten. Nicht jede in den Augen des Dienstherrn vorliegende Schlechtleistung stellt eine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzung dar. Verlangt werden muss vielmehr, dass die Frage eines innerbetrieblichen Schadensausgleichs aufgrund einer Abwägung der gesamten Umstände, insbesondere des Verschuldens des zur Leistung von Diensten Verpflichteten auf der einen und des Betriebsrisikos des Dienstherrn auf der anderen Seite zu beantworten ist (BGH NJW 1996, 1532 ff.). Dabei sind in die Abwägung einzustellen sowohl die geforderte Arbeit, die vom Beklagten gemachten Vorgaben als auch das Arbeitsergebnis. Hier ist zunächst zu beachten, dass der Kläger und der Streithelfer mit der Umsetzung eines Entwurfs im Format DIN A-3 oder DIN A-4 auf eine 50 - 60m² große Wandfläche beauftragt waren. Es ist zu bedenken, dass es sich nicht um die Umsetzung eines einfachen Farbschemas handelte mit klar gegeneinander abgegrenzten Farbflächen, wie es durchaus bei Arbeiten des Beklagten in den von ihm vorgelegten Unterlagen zu finden ist, sondern um Anfertigung eines abstrakten Wandgemäldes mit vielfältigen Strukturen, wie es sich im Werk des Beklagten nach den dem Senat überlassenen Unterlagen eher selten findet. So hat auch der Zeuge C., an dessen Glaubwürdigkeit und der Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen der Senat keinen Anlass zu zweifeln hat, dargelegt, dass die erwartete Umsetzung gegenüber den bisher geleisteten Arbeiten bis zu einem gewissen Grad etwas Neues gewesen sei, das auch ein Übergehen zu neuen Farbtechniken erforderlich gemacht habe. Es kann weiterhin nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Kläger und der Streithelfer lediglich eine im Verhältnis zum herzustellenden Werk nur kleine Vorlage hatten und dass der Beklagte nach der Aussage des Zeugen C. auch keine Vorgaben bezüglich des Herangehens an die Umsetzung des Entwurfes gemacht hat, so dass es dem Zeugen C. und dem unter dessen Leitung arbeitenden Kläger überlassen blieb, den Weg, auf welchem sie sich dem gewünschten Ergebnis nähern wollten selbst zu bestimmen. Es ist auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte sein Direktionsrecht in keiner Weise ausgeübt hat. Dies würde jedenfalls hier auch im Rahmen von § 254 BGB aus der Sicht des Senats ein weit überwiegendes Eigenverschulden begründen, das eine Inanspruchnahme des Klägers letztlich zu Gänze ausschlösse. Hinsichtlich des Arbeitsergebnisses kann nicht auf den Zustand der Wand am 9.10.2001 abgestellt werden. Nach den Darlegungen des Klägers, die durch den Zeugen C. bestätigt wurden, handelte es sich bei diesem Zustand nur um ein Zwischenergebnis, das noch in Annäherung an den Entwurf des Beklagten weiter bearbeitet werden sollte. Dabei kann unterstellt werden, dass der Beklagte erwartete, an diesem Tag das fertige Ergebnis zu sehen, und auch, dass er diesen Termin mit der Messe A. GmbH als Abnahmetermin vereinbart hatte. Dies ändert nichts daran, dass die beiden Mitarbeiter des Beklagten an dem fraglichen Tag noch nicht fertig waren und lediglich einen Zwischenstand präsentieren konnte. Aus den Darlegungen des Sachverständigen Prof. D. im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat wird deutlich, dass eine Umsetzung des Entwurfs des Beklagten auch auf der Grundlage dieses Zwischenergebnisses noch möglich war. Dies wird auch durch die vom Kläger und dem Streithelfer vorgelegten Fotografien nachvollziehbar, die den Stand der Arbeiten des Klägers und des Zeugen C. am 13. bzw. 15.10.2001 wiedergeben und die doch eine deutlichere Annäherung an den Entwurf des Beklagten zeigen als das Bild vom 9.10.2001, wenn auch nach den Darlegungen des Sachverständigen Prof. D. den vorgelegten Bildern insgesamt eine Aussagekraft hinsichtlich der Farben aufgrund nur mangelhafter Bildqualität nicht zukommt. Soweit das Ergebnis der Bemühungen des Klägers und des Streithelfers nicht den Vorstellungen des Beklagten von der Umsetzung seines Entwurfs entsprach, kann nicht festgestellt werden, dass dies objektiv auf einer Pflichtverletzung beruht, die vorwiegend durch den Kläger zu vertreten ist. Der Kläger und der Zeuge C. haben gemeinsam an dem Wandbild gemalt. Ein in die alleinige Verantwortlichkeit des Klägers fallender abgrenzbarer Teil lässt sich nicht feststellen. Für etwaige Fehlleistungen des Zeugen C. hat der Kläger jedoch nicht einzustehen. Es ist hier weiter zu beachten, dass der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unter der Leitung und damit auch nach den Anweisungen des Zeugen C. zu arbeiten hatte. Soweit der Beklagte behauptet hat, dass dem Kläger die Leitung oblegen habe und der Zeuge C. ihm lediglich habe helfen sollen, hat sich diese Behauptung bei der Vernehmung des Zeugen C. nicht bestätigt. Sie ist im Übrigen auch für sich genommen nicht glaubhaft. Der Zeuge C. war bei dem Beklagten in einem festen Anstellungsverhältnis beschäftigt. Aus dem Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 23.7.2003 (AZ: 9 Sa 402/03, Bl. 279 ff GA), das die entsprechenden Ansprüche des Beklagten gegen den Zeugen C. betrifft, ergibt sich, dass in dessen Anstellungsvertrag eine "künstlerische Projektleitung" vereinbart war. Damit lässt es sich nicht vereinbaren, dass der Zeuge C. unter der Leitung des freien Mitarbeiters lediglich Hilfsdienste erbringt. Es ist somit insgesamt nicht festzustellen, dass eine etwaige Schlechtleistung dem Beklagten als durch ihn zu verantwortende Pflichtverletzung zugerechnet werden könnte. Der Senat vermochte bei den oben dargelegten Umständen nicht festzustellen, dass der Kläger und sein Streithelfer bewusst einen Affront gegenüber dem Beklagten und seinem Auftraggeber begehen wollten, um dem Beklagten zu schaden. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass sie hierdurch sein Urheberrecht oder sein Persönlichkeitsrecht verletzt hätten. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und eine erneute Anhörung des Sachverständigen gemäß der Anregung des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 15.11.2007 ist nicht geboten. Der Beklagte, der im Übrigen durch seinen Prozessbevollmächtigten vertreten war, hat nicht ohne eigenes Verschulden den Termin zur Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 26. Oktober 2007 versäumt. Aus den Darlegungen in dem genannten Schriftsatz ergibt sich, dass er die Mitteilung seines Prozessbevollmächtigten über den Termin zur Beweisaufnahme nur deshalb nicht erhalten hat, weil er inzwischen seine Mail-Anschrift geändert hatte. Eine Partei, die Kommunikationswege, welche sie ihrem Prozessbevollmächtigten zur Übermittlung wichtiger Benachrichtigungen genannt hat, ändert, ohne dies dem Prozessbevollmächtigten mitzuteilen, ist nicht ohne ihr Verschulden an der persönlichen Wahrnehmung eines Gerichtstermin gehindert, wenn eine entsprechende Benachrichtigung sie wegen dieser Änderung nicht erreicht. Der Senat sieht auch keine Veranlassung, von Amts wegen den Sachverständigen weiter ergänzend anzuhören. Auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens des Beklagten sieht er die entscheidungserheblichen Fragen sämtlich als geklärt an. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 21.922,49 € festgesetzt (Klage 6.922,49. €, Widerklage 15.000 €).

Ende der Entscheidung