Judicialis Rechtsprechung

Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Dabei kann sich die andere Bestimmung auch aus den Umständen ergeben. Bei einer Gesamtschuldnerschaft von Architekt und Bauhandwerker kommt es auf die jeweiligen Aufgaben- und Verantwortungsbereiche des Bauhandwerkers einerseits und des Architekten andererseits an. Ist der Baumangel auf einen Ausführungsfehler des Unternehmers zurückzuführen, den der Architekt im Rahmen seiner Bauaufsicht lediglich nicht erkannt hat, so ist davon auszugehen, dass den Unternehmer grundsätzlich die alleinige Haftung trifft. Bei Baumängeln kann der Unternehmer dem Architekten im Einzelfall nicht entgegenhalten, dass dieser ihn nich tgenügend beaufsichtigt habe. Eine Ausnahme davon kann bei groben Überwachungspflichtverletzungen in Betracht kommen.

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OBERLANDESGERICHT KOBLENZ IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftsnummer: 12 U 1435/05

Verkündet am 25.06.2007,

in dem Rechtsstreit

wegen eines Schadensersatzanspruches aufgrund eines Bauwerkvertrages u.a.

Der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dierkes, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Eschelbach und die Richterin am Oberlandesgericht Kagerbauer auf die mündliche Verhandlung vom 21. Mai 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Zweitbeklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 25. August 2005 teilweise abgeändert, soweit es dessen Verurteilung betrifft. Insoweit wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Erstbeklagten und die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

II. Die Kosten werden wie folgt aufgeteilt:

1. Kosten des Verfahrens erster Instanz: Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Erstbeklagten haben die Klägerin 57 % und die Erstbeklagte 43 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Zweitbeklagten tragen die Klägerin und die Erstbeklagten als Gesamtschuldner.

2. Kosten des Verfahrens zweiter Instanz: Die Gerichtskosten hat die Erstbeklagte zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese 51,5 % selbst, 48,5 % die Erstbeklagte. Die außergerichtlichen Kosten des Zweitbeklagten hat die Erstbeklagte zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die jeweils anderen Parteien durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn diese nicht vorher Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagten aufgrund von Baumängeln an den beiden dreigeschossigen Gebäudetrakten der Anlage "Wohnpark Sch..." mit 11 Ladenlokalen und 61 Wohnungen in Sch... an der Elbe. Die Klägerin war Bauherrin des Objekts, die Erstbeklagte ist durch Schuldbeitritt neben dem Bauunternehmen Bau GmbH Sch... für die ordnungsgemäßen Werkleistungen verantwortlich. Der Zweitbeklagte war als Architekt, Statiker und - was umstritten ist - zumindest als Oberbauleiter in die Baumaßnahme einbezogen. Er hatte nach dem Vertragstext unter Reduzierung des Honoraranspruches nur die Oberbauleitung übernommen und diese an das Architekturbüro S... und Partner übertragen. Den Bauwerkleistungen lag ein Vertrag zwischen der Klägerin und der Bau GmbH Sch... vom 6. Mai 1995 aufgrund der Ausschreibungsunterlagen zu Grunde. Die Planungs- und Architektenleistungen an Gebäude und Außenanlagen sowie die Statik beruhten auf einem Architektenvertrag vom 9. Februar 1995 zwischen "der Klägerin" (Bl. 3 GA; anders Bl. 20, 21, 22: "Wohnpark Sch... GbR"; Bl. 23 und 144: "Bauherr: Wohnpark Sch... GbR") und dem Zweitbeklagten (Bl. 20 ff. GA).

Nach Fertigstellung der Gebäude kam es in Wohnungen des jeweiligen Obergeschosses zu Wasserschäden. Die Klägerin ließ daraufhin ein selbständiges Beweisverfahren (9 OH 51/98 LG Koblenz) durchführen, in dem der Sachverständige Dipl. Ing. Sch... ein Gutachten erstellte. Dieser stellte unter anderem Mängel der Gestaltung und der Wärmedämmung des Daches fest. Letztere wurden von der Klägerin durch Einschaltung des Dachdeckers G... M... mit einem Kostenaufwand von 164.747,83 DM durch Aufbringung einer weiteren Schicht Isoliermaterial über der bisherigen Dämmschicht abgedeckt. Außerdem entstanden Kosten für die Überwachung und Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Sachverständigen in Höhe von 4.756 DM. Geltend gemacht wurden zudem Kosten für Notreparaturen an Regenrinnen in Höhe von 2.198,54 DM. Wegen der Wasserschäden entstand nach dem Vortrag der Klägerin ein Mietausfall durch Mietzinsminderungen, den die Klägerin in Höhe von 20 % des Mietzinses gegenüber den Mietern akzeptiert hatte und auf 29.624,66 Euro beziffert hat. Neben den Mängeln, die zu Wasserschäden geführt hatten, beanstandete die Klägerin, dass in den Gebäuden falsche, von den Vorgaben der Ausschreibung abweichende Bodenfliesen jeweils im Bad und in der Küche der Wohnungen verlegt worden seien; insoweit hat sie 50.000 DM an weiterer Minderung geltend gemacht. Zudem waren Werksteinstufen angebracht worden, an denen sich später Risse zeigten; auch insoweit hat die Klägerin eine Minderung geltend gemacht, die sie auf nochmals 50.000 DM beziffert hat. Ferner hat sie den Ersatz von Kosten für 16 nicht angewachsene Bäume (4.800 DM) und die Anbringung einer Gartenteichpumpe (2.000 DM) verlangt. Schließlich hat sie Kosten ihrer Rechtsverfolgung in Höhe von 41.885,58 DM in Ansatz gebracht. Insgesamt hat die Klägerin Ansprüche in einer Höhe von 350.012,61 DM geltend gemacht, worauf sie sich Haftpflichtleistungen und Zahlungen in Höhe von 13.355,54 DM hat anrechnen lassen. Für den verbleibenden Betrag - mit Ausnahme der Kosten für die Bäume, die sie in Höhe von 2.454,20 Euro allein von der Erstbeklagten ersetzt verlangt hat - hat die Klägerin in erster Instanz die Beklagten in Höhe von 169.675,78 Euro nebst Zinsen als Gesamtschuldner in Anspruch genommen.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Erstbeklagte habe einen Ausführungsmangel wegen fehlender Wärmedämmung des Ringbalkens anerkannt. Arbeiten an der Wärmedämmung seien von wesentlicher Bedeutung für die ordnungsgemäße Errichtung des Bauobjekts und unterlägen in besonderer Weise der Bauüberwachung, die vom Zweitbeklagten geschuldet gewesen sei. Da die fehlerhaften Arbeiten bei der Wärmedämmung sich über einen längeren Zeitraum erstreckt hätten, sei auch dieser verantwortlich. Den Fehler bei der Ausführung der Raumabschlussdecken habe die Erstbeklagte anerkannt; insoweit treffe auch den Zweitbeklagten eine Mitverantwortlichkeit. Dritte Mangelkategorie sei die unsachgemäße Anbindung der Kuppelkonstruktion des Treppenhauses bei Wohnung Nr. 8 an die Dachkonstruktion, das Fehlen einer Dehnfuge und die Schlechtausführung einer Lötstelle. Den Ausführungsmangel habe die Erstbeklagte anerkannt; aber auch den Zweitbeklagten treffe wiederum eine Mitverantwortung wegen Überwachungsverschuldens. Die Wärmedämmung - so die ursprüngliche Annahme der Klägerin - mit einer Schicht von 160 mm anstelle einer Ausführung mit 240 mm nach der Wärmeschutzbedarfsberechnung sei per se ein Mangel, für den beide Beklagten einzustehen hätten. Die nachträgliche Korrektur des Irrtums durch den Sachverständigen Sch... bei der Annahme einer geschuldeten Dämmstoffdichte von 240 mm habe sie, die Klägerin, nicht zu vertreten. Danach ergebe sich gleichwohl, dass eine zusätzliche Dämmschicht eine angemessene und sogar preisgünstigere Maßnahme zur Beseitigung der ursprünglichen Mängel der Verlegung des Dämmstoffes sei. Zur Ersetzung des ursprünglichen Dämmstoffes wäre die Öffnung des gesamten Daches erforderlich gewesen, was durch Aufbringung einer zusätzlichen Schicht vermieden worden sei. Sowiesokosten seien deshalb nicht anzurechnen; andernfalls wären aus den Rechnungen des Dachdeckers M... nur die Mehrkosten für die Erhöhung der Dämmschicht herauszurechnen, die sich auf 25.909 Euro beliefen. Anteilige Kosten für das Öffnen und Schließen des Daches seien nicht abzusetzen, weil diese Maßnahme ohnehin erforderlich geworden wäre. Gleiches gelte für die Kosten des Gerüstbaus. Der Zweitbeklagte könne auch nicht seine Aufwendungen für die Ausschreibung und Vergabe der Sanierungsarbeiten von den Gewährleistungsansprüchen absetzen. Die Überwachung und abschnittweise Abnahme der Sanierungsarbeiten durch den Sachverständigen Sch... sei von der Erstbeklagten vorgeschlagen worden; das sei sodann in Anwesenheit eines Mitarbeiters der Erstbeklagten geschehen. Der Sachverständige habe sich nach den Abnahmeprotokollen nur mit der Überwachung der Beseitigung der von ihm festgestellten Mängel befasst und nicht mit Mehrarbeiten. Der Sachverständige habe ihr dafür 4.756 DM in Rechnung gestellt, wofür beide Beklagten einzustehen hätten. Wegen der aufwändigen Dachsanierung seien Wassereintritte im Rahmen von Notreparaturen erforderlich geworden, weil Dachrinnen infolge von erkennbaren Ausführungsfehlern gerissen seien. Da es um die rasche Beseitigung akuter Wassereintritte gegangen sei, habe der Erstbeklagten wegen Gefahr im Verzuge keine Nachbesserungsmöglichkeit mit Fristsetzung eingeräumt werden müssen. Die Bodenfliesen seien für Wohnbereiche ungeeignet, weil sie eine aufgerauhte Oberfläche als Rutschsicherheit, etwa für den Schwimmbadbetrieb aufgewiesen hätten, die jedoch für Wohnzwecke nachteilig sei. Der weitere Mangel an den Werksteinstufen, sei mit zwei Dritteln des ursprünglichen Rechnungsbetrages anzusetzen; im Wege der Schätzung sei ein Betrag von 50.000 DM zu Grunde zu legen. Anspruchsverjährung sei infolge der Nachbesserungsversuche und des damit verbundenen Anerkenntnisses gemäß § 208 BGB a.F. nicht eingetreten, zudem greife § 639 Abs. 2 BGB a.F. ein. Mietausfälle durch Zahlungsverweigerung seitens der Mieter seien bis zu 100 % angefallen; nur in Höhe von 20 % seien Mietzinsminderungen akzeptiert worden. Insoweit sei die Mietminderung wegen der Feuchtigkeitsschäden gerechtfertigt gewesen. Die Teichpumpe sei nach dem Werkvertrag zu installieren gewesen (anders Bl. 588 GA: nachträgliche Forderung), aber nicht beschafft worden; dafür hafte die Erstbeklagte. Der Zweitbeklagte habe selbst die Ausrüstung des Teichs mit einer Pumpe vorgesehen, dies aber im Verhältnis zum Generalunternehmer nicht umgesetzt. Eine Nachpflanzungspflicht wegen Nichtanwachsens von 16 Bäumen sei von der Tochtergesellschaft der Erstbeklagten anerkannt worden, was zugleich verjährungsunterbrechend wirke. Die Bäume seien ordnungsgemäß bewässert worden. Auch der Zweitbeklagte habe unter dem 2. Juni 1998 und dem 16. März 2001 seine Zahlungspflicht unter dem Vorbehalt der fachtechnischen Prüfung anerkannt. Der Zweitbeklagte sei für alle Phasen nach Ziff. 1 - 9 gemäß § 15 HOAI mit der Bauleitung beauftragt gewesen. Nur für die Phasen 8 und 9 sei wegen der Übertragung auf einen Generalunternehmer eine Honorarkürzung von zusammen 34 % auf 20 % vorgenommen worden. Daraus sei abzuleiten, dass ihm nicht insgesamt die Bauleitung abgenommen worden sei. Zudem habe der Zweitbeklagte für die örtliche Bauleitung das Architekturbüro S... und Partner als Subunternehmer eingeschaltet, dessen Verhalten dem Zweitbeklagten zuzurechnen sei. Aus der Durchführung von mindestens 60 Baustellenbesuchen durch den Subunternehmer des Zweitbeklagten sei zu entnehmen, dass die Bauüberwachung tatsächlich ausgeführt worden sei.

Die Erstbeklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat auf eine überwiegende Verantwortlichkeit des Zweitbeklagten für Baumängel verwiesen. Die Klägerin habe zudem eine über die Ausschreibung (Isolierschicht von 160 mm) hinausgehende Wärmedämmung (von insgesamt 240 mm Dicke) gefordert, die vom Sachverständigen Sch... zunächst versehentlich infolge eines Missverständnisses der Zahl "240" in der Wärmebedarfsberechnung für erforderlich erachtet worden sei. Daher verlange die Klägerin bei dem Aufwand für die Herrichtung der mangelhaften Wärmedämmung von vornherein 35,79 % zuviel. Die Erhöhung der Dämmschicht könne nicht als Gewährleistungsaufwand anerkannt werden. Sowiesokosten, insbesondere beim Gerüstbau, durch die Erweiterung der Wärmedämmung seien nicht als Schaden zu ersetzen, sondern von der Forderung der Klägerin abzuziehen. Mehrkosten bei der Ausschreibung und Vergabe der Mehraufwendungen seien von der Klägerin zu tragen. Im Übrigen hafte sie nur zu 60 % für den Herstellungsaufwand hinsichtlich der Wärmedämmung. Im Übrigen sei schon die erste Isolierschicht durch Marderbefall beschädigt worden. Auf die verbleibende Forderung der Klägerin anzurechnen seien ihre Aufwendungen bei der Ausschreibung der Nachbesserungsarbeiten, durch die eine Preisreduzierung erzielt worden sei, sowie die vollständige Übernahme der Gerüstbaukosten von 69.705,25 DM durch sie. Danach verbleibe nur ein Forderungsrestbetrag von 3.355,54 DM, den sie der Klägerin schon gezahlt habe. Schließlich sei ihr keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden. Die Klägerin habe eine Überwachung der Herstellungsarbeiten durch den Sachverständigen Sch... akzeptiert. Wer die Kosten dafür zu tragen habe, sei damit aber nicht gesagt worden. Die Forderungen seien zudem weit übersetzt, indem der Sachverständige für jeden Baustellentermin 1.025 DM berechnet habe. Nachdem die Abnahme im Jahre 1996 stattgefunden habe, sei auch der Schadensersatzanspruch wegen Mängeln der Werksteinstufen verjährt, zumal sich das selbständige Beweisverfahren nicht hierauf bezogen habe. Ein verjährungsunterbrechendes Anerkenntnis liege gleichfalls nicht vor. Die Risse in den Stufen seien nur geringfügige optische Beeinträchtigungen. Es sei eine Einigung mit der Klägerin darüber erfolgt, dass die Stufen nicht komplett ausgetauscht werden sollten. Die angeblichen Notreparaturen durch Dachrinnenschäden seien nicht ausreichend erläutert worden. Die Gartenteichpumpe koste allenfalls 300 Euro. Das Nichtanwachsen der Bäume habe sie nicht zu verantworten; es habe darauf beruht, dass die erforderliche Pflege der Bäume unterlassen worden sei. Schadensersatzansprüche wegen Mietminderungen seien nicht substanziiert dargelegt worden und der von der Klägerin gegenüber den Mietern akzeptierte Minderungsumfang von 20 % übersetzt. Anwaltshonorare seien kein ersatzfähiger Schaden. Auch wegen der übrigen Forderungen werde die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Erstbeklagte hat widerklagend den Zweitbeklagten auf Freistellung von jeder Inanspruchnahme aus einer eventuellen Verurteilung durch die Klägerin in Anspruch genommen.

Der Zweitbeklagte hat der Erstbeklagten den Streit verkündet und die Abweisung von Klage und Drittwiderklage beantragt. Er hat ausgeführt, er sei im Rahmen der Oberbauleitung nicht für die Überwachung der Arbeiten bei der Dachisolierung zuständig gewesen. Die Objektüberwachung nach § 15 Abs. 1 Nr. 8 HOAI sei ausdrücklich nicht übernommen worden. Die Gesamtbauleitung habe der Generalunternehmer übernommen; das gehe aus der Ausschreibung hervor und sei im Bauvertrag konkretisiert worden. Die HOAI regele als Preisverordnung nicht den Pflichtenkreis als Bauleiter. Welche der ihm nach der vertraglichen Regelung verbleibenden Pflichten er verletzt haben solle, teile die Klägerin nicht mit. Er habe von seinem Büro in B... aus nicht die örtliche Bauaufsicht wahrnehmen können. Es sei insbesondere nicht seine Aufgabe gewesen zu prüfen, ob die Handwerker die Wärmedämmung über dem Ringbalken und an den Dachflächen dem Dachgefälle folgend angebracht hätten. Fehler der Wärmedämmung würden bestritten und diese seien auch nicht durch Erhöhung der Dämmschicht zu beseitigen gewesen. Auch das Weglassen einer Dehnungsfuge für die Oberflächenentwässerung bei der Wohnung Nr. 20 und Fehler bei der Aufbringung der Kuppelkonstruktion im Bereich der Wohnung Nr. 8 seien handwerkliche Fehler bei der Bauausführung. Solche Fehler fielen in den Zuständigkeitsbereich der örtlichen Bauleitung. Die Kosten der Sanierungsüberwachung durch den Sachverständigen Sch... beträfen nicht den Bereich von Mängeln, für den er einzustehen habe. Die Notreparaturen seien in der Klageschrift nicht so umschrieben, dass deren Ursachen und seine Verantwortlichkeit dafür nachzuvollziehen seien. Risse in den Werksteinstufen habe er nicht zu vertreten; diese beruhten auf Ausführungsmängeln der Handwerker. Wegen der "Wassernasen" an den Außenwänden hätten keine Mietausfälle entstehen können. Auch im Übrigen würde das Entstehen von Mietausfällen infolge von Baumängeln bestritten. Für die geltend gemachten Kosten der Rechtsverfolgung sei er ebenso wenig verantwortlich, wie für das Fehlen einer von ihm vorgeschlagenen Teichpumpe und das Nichtanwachsen der Bäume.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung ergänzender Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. Sch... sowie durch Vernehmung der Zeugin G.... Außerdem hat es das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte ursprüngliche Gutachten des Sachverständigen verwertet.

Das Landgericht hat sodann durch Urteil der 9. Zivilkammer vom 25. August 2005 die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 86.347,87 Euro nebst Zinsen, die Erstbeklagte ferner zur Zahlung weiterer 9.816,80 Euro nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt. Die weiter gehende Klage und die Drittwiderklage hat es abgewiesen. Es hat angenommen, der Hauptmangel seien Defizite bei der Wärmedämmung. Die Verstärkung der Isolierschicht sei zwar nicht geschuldet gewesen, habe aber die Mängel in der ersten Isolierschicht behoben, so dass der Kostenaufwand dafür als Mangelbeseitigungsaufwand anzuerkennen sei. Im Einklang mit den Nachtragsgutachten des Sachverständigen Sch... sei nur eine Vorteilsausgleichung in Höhe von einem Drittel der Aufwendungen vorzunehmen. Zur Herstellung der Wärmedämmung wäre die vollständige Dachöffnung erforderlich geworden. Marderbefall sei irrelevant, weil nach der Begutachtung durch den Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren bereits Mängel der Wärmedämmung festgestellt gewesen seien, bevor ein Marder aufgetreten sei. Die Überwachung und Abnahme der Sanierungsarbeiten durch den Sachverständigen sei sachgerecht gewesen und habe auf einer Vereinbarung der Erstbeklagten mit der Klägerin beruht; deshalb seien die Kosten dafür von der Erstbeklagten zu tragen. Hinsichtlich der Werksteinplatten sei im Einklang mit den Ausführungen des Sachverständigen ein Minderungsbetrag von 15 % der Ursprungkosten angemessen, also 14.400 DM. Der geltend gemachte Mietausfall sei durch die Beweisaufnahme bestätigt worden. Die Kosten der Nachanpflanzung von 16 Bäumen sei von der Erstbeklagten anerkannt worden, so dass Einreden nicht erfolgreich seien. Hingegen seien Kosten für Notreparaturen nicht ersatzfähig, weil es an einer Aufforderung zur Nachbesserung gefehlt habe. Geltend gemachte Kosten der Rechtsverfolgung seien nicht von der Erstbeklagten außerhalb des Kostenfestsetzungsverfahrens zu tragen. Hinsichtlich der Kosten für eine Teichpumpe greife die Verjährungseinrede durch. Der Zweitbeklagte habe hinsichtlich der Mängel der Wärmedämmung seine Überwachungspflicht verletzt. Es lägen gleich drei auffällige Sachmängel des Bauobjekts vor, indem die Wärmedämmung nicht am Ringbalken angebracht worden sei, eine Hochführung der Wärmedämmung nach Änderung der Deckenkonstruktion nicht erfolgt sei und schließlich auch eine lückenlose Verlegung der Isoliermatten nicht erfolgt sei. Das habe dem Zweitbeklagten auffallen müssen. Die Honorarreduzierung und Übertragung der Generalunternehmer-Oberleitung auf die Bau GmbH Sch... habe die Überwachungspflicht des Zweitbeklagten nicht aufgehoben. Für die Kosten der Notreparaturen bestehe hingegen keine Einstandspflicht des Zweitbeklagten, weil ein Planungs- oder Überwachungsfehler insoweit nicht dargelegt worden sei. Für Risse in den Treppenstufen sei der Zweitbeklagte nicht verantwortlich. Die Kosten für die Beschaffung einer Teichpumpe habe dieser ebenfalls nicht zu tragen, weil ein Überwachungsfehler nicht vorliege und die Verjährungseinrede durchgreife. Der Zinsanspruch ergebe sich aus dem Zahlungsverzug der Beklagten. Die Drittwiderklage sei unbegründet, weil Bauausführungsfehler vorlägen, für die der Unternehmer im Innenverhältnis alleine hafte, soweit es im Außenverhältnis - wie hier - nur um eine Mithaftung des Architekten wegen Überwachungsfehlern gehe. Planungsfehler seien hingegen nicht festzustellen.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufung der Erstbeklagten, die Berufung des Zweitbeklagten sowie die Anschlussberufung der Klägerin.

Die Erstbeklagte verfolgt mit dem Rechtsmittel das Ziel der Klageabweisung, soweit sie zu mehr als 14.702,71 Euro nebst Zinsen verurteilt wurde, ferner der Feststellung einer Freistellungspflicht des Zweitbeklagten ihr gegenüber wegen "jedweder" Inanspruchnahme seitens der Klägerin. Sie meint, der Aufwand im Zusammenhang mit der Sanierung der Wärmeisolierung auf dem Dach sei insgesamt um rund 35 % zu kürzen. Das sei auch erforderlich, soweit sie die Kosten für die Ausschreibung und den Gerüstbau bereits in vollem Umfang übernommen habe. Das sei nur geschehen, weil die Klägerin und der Sachverständige anfangs davon ausgegangen seien, es sei eine Isolierschicht von 240 mm Dicke geschuldet gewesen, was sich nachträglich als Irrtum erwiesen habe. Die weitere Dämmlage sei weder geschuldet gewesen noch von ihr zu bezahlen. Zu Unrecht habe das Landgericht außerdem den Marderbefall unbeachtet gelassen. Wegen des Marderbefalls sei die erste Dämmschicht ohnehin neu zu richten und nachzustopfen gewesen. Für eine Nachdämmung zur Beseitigung anfänglicher Verlegungsfehler sei auch nur die Dachöffnung zur Hälfte erforderlich gewesen, während allein die Aufbringung einer weiteren Dämmschicht eine Öffnung des gesamten Daches erfordert habe. Von den Mietausfällen lässt sich die Erstbeklagte 5.112,92 Euro (10.000 DM) anrechnen. Sie meint im Übrigen, dass berechtigte Mietausfälle in Höhe von 20 % nicht nachgewiesen seien. Die streitige Frage, wodurch die 16 abgestorbenen Bäume zu Grunde gegangen seien, sei in erster Instanz letztlich offen geblieben. Zur Mitverantwortlichkeit des Zweitbeklagten geht die Erstbeklagte davon aus, dass diesen im Innenverhältnis eine Mithaftung zu 40 % wegen Überwachungsfehlern treffe. Anders sei es bei Planungsfehlern, für die der Architekt im Innenverhältnis in noch weiter gehendem Umfang hafte. Ein Planungsfehler liege bei der Bemessung der Trittbreite der Werksteinstufen vor, wie es im Nachtragsgutachten des Sachverständigen Sch... vom 25. Januar 2005 festgestellt worden sei.

Der Zweitbeklagte erstrebt mit seiner Berufung die Klageabweisung in dem Umfang, in dem er verurteilt wurde. Außerdem erstrebt er - insoweit als Anschlussberufung - eine Korrektur der Kostenentscheidung. Er weist darauf hin, dass sein Vertragspartner nicht die Klägerin, sondern die Wohnpark Sch... GbR gewesen sei. Sodann betont er, dass die Klägerin die genauen Vertragspflichten nicht substantiiert dargelegt habe. Was mit der vereinbarten "Oberleitung", durch die das Wort "Bauüberwachung" im Architektenvertrag ersetzt worden sei, gemeint gewesen sei, sei offen geblieben. Nach dem überkommenen Begriffsverständnis umfasse die Oberbauleitung nicht die örtliche Bauaufsicht. Warum das im vorliegenden Fall nicht gelten solle, sei nicht erklärt worden. Jedenfalls habe er nicht die allgemeine Bauleitung innegehabt und sei daher auch nicht dazu verpflichtet gewesen, jeden Handwerker zu überwachen. Ihm habe nur die Prüfung oblegen, ob die Leistungen termingerecht erbracht worden seien, die Voraussetzungen für Abschlagszahlungen vorgelegen hätten und das verwendete Material dem vertraglichen Qualitätsstandard entsprochen habe. Die örtliche Bauleitung wäre ihm auch nicht möglich gewesen. Mit Dipl. Ing. S... habe er eine Arbeitsgemeinschaft gebildet. Ihm habe aber nicht die fachtechnische Überprüfung der handwerklichen Leistungen und die Abnahme der Gewerke oblegen. § 15 HOAI als Preisvorschrift besage nichts über die vereinbarte Überwachungsleistung. Werde die Aufsicht nur in eingeschränktem Umfang geschuldet, so hafte der Architekt nur für erkannte, nicht für erkennbare Mängel. Habe im Übrigen der Generalunternehmer die "Gesamtbauleitung" (Bl. 24 GA) übernommen, so müsse der Architekt nicht dieselbe Überwachungsleistung wie dieser nochmals erbringen. Die Argumentation des Landgerichts zum Vorliegen einer Pflichtverletzung gehe fehl, weil drei verschiedene Mängelbereiche zu Unrecht in einer Gesamtschau als sich kumulierende Faktoren behandelt worden seien. Lücken in der Wärmedämmung, die nicht ebenso wie Mängel in der Statik für das Bauwerk oder Rechtsgüter anderer gefährlich gewesen seien, wären wegen der Option des Nacharbeitens zudem erst nach Beendigung der Verlegung des Dämmstoffs sichtbar geworden, also innerhalb eines kleinen Zeitfensters, das ihm für eine Bauüberwachung nicht zur Verfügung gestanden habe. Die Verstärkung der Wärmedämmung sei nicht identisch mit der Mangelbeseitigung. Da es der Klägerin um eine Verstärkung der Isolierschicht gegangen sei, sei die Ausrichtung der darunter gelegenen Dämmplatten kein ins Gewicht fallender Aufwand gewesen. Die Kostenentscheidung des Landgerichts sei fehlerhaft.

Gegenüber der Berufung der Erstbeklagten wendet der Zweitbeklagte ein, es habe auch bei den Werksteinstufen kein Planungsfehler, sondern ein Mangel der Bauausführung vorgelegen. Eine Einigung über eine Mithaftungsquote im Innenverhältnis sei mit ihm nicht herbeigeführt worden.

Die Klägerin erstrebt mit ihrer Anschlussberufung die Verurteilung der Erstbeklagten zur Zahlung weiterer 2.149,68 Euro nebst Zinsen. Ferner beantragt sie die Zurückweisung der Berufungen der Beklagten. Sie verweist zur Berufungserwiderung darauf, dass die Arbeiten an der Wärmedämmung zwar nicht die allein mögliche Art der Mangelbeseitigung, gegenüber der Alternative der Herrichtung der ersten Dämmschicht aber sogar eine einfachere und preiswertere Alternative mit demselben Effekt gewesen sei. Die Annahme, dass insoweit die Kostenerstattung nach Abzug eines Vorteilsausgleichs als Gewährleistungsanspruch geltend gemacht werden könne, sei rechtsfehlerfrei. Der Einwand der Erstbeklagten, dass sämtlicher Aufwand im Zusammenhang mit der Dachsanierung um rund 35 % zu kürzen sei, gehe fehl. Der Sachverständige habe auch nachvollziehbar erklärt, dass zur Mangelfeststellung und -beseitigung nicht nur die Hälfte des Daches zu öffnen gewesen sei, sondern die gesamte Dachfläche. Dem sei das Landgericht gefolgt. Es habe ferner zutreffend ausgeführt, dass der nachträgliche Marderbefall an den vorher vorhandenen Mängeln und an der Notwendigkeit ihrer Beseitigung nichts geändert habe. Der Hinweis der Erstbeklagten auf diese Reserveursache gehe fehl. Die Mietzinsminderung wegen Wasserschäden in Höhe von 20 % sei der Mindestschaden, so dass der Einwand der Erstbeklagten, Wasserschäden seien in unterschiedlichem Maße in den einzelnen Wohnungen vorhanden gewesen und vom Landgericht nicht festgestellt worden, versage. Die Erstbeklagte habe die Nachpflanzungspflicht bezüglich der 16 abgestorbenen Eichen anerkannt, so dass es auf die Verursachungsfrage nicht mehr ankomme.

Mit der Anschlussberufung werden von der Klägerin die Kosten für die Teichpumpe und die Notreparaturen gegenüber der Erstbeklagten weiter verfolgt, wobei die Klägerin zum ersteren Punkt auf ein Anerkenntnis der Erstbeklagten verweist und zum letzteren Punkt auf die Notwendigkeit sofortigen Handelns ohne vorherige Nachbesserungsaufforderung. Gegenüber der Berufung des Zweitbeklagten macht die Klägerin geltend, dass in erster Instanz unstreitig gewesen sei, dass der Vertrag vom Zweitbeklagten mit ihr abgeschlossen worden sei; das sei auch in die Feststellungen des Landgerichts eingeflossen. Der Einwand sei zudem verspätet. Eine Wohnpark Sch... GbR habe - so das anfängliche Vorbringen der Klägerin - nicht existiert (Bl. 757 GA; korrigiert in Bl. 791 GA), beziehungsweise - so das spätere Vorbringen - sei von der Klägerin als Gesamtrechtsnachfolgerin übernommen worden (Bl. 793 GA). Vorsorglich sei eine Forderungsabtretung durch die Treuhänderin erklärt worden. Der Zweitbeklagte sei mit der Bauleitung neben dem Generalunternehmer beauftragt und dafür auch bezahlt worden. Von einer vollständigen Ersetzung der Bauleitung durch die "Oberbauleitung" könne daher keine Rede sein, zumal der Zweitbeklagte das Architekturbüro S... als Subunternehmer beauftragt habe. Der Zweitbeklagte sei durch die Honorar mindernde Vertragsregelung nur von der Koordinierung der Einzelunternehmer entlastet worden. Die Erheblichkeit des drohenden Schadens, nicht die handwerkliche Schwierigkeit der ursprünglichen Arbeiten oder die Gefährlichkeit für das Bauwerk oder Rechtsgüter, bilde den Maßstab für die Anforderungen an die Überwachungsleistung. Die Bewertung des auszugleichenden Vorteils mit einem Drittel sei sachgerecht.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Hinsichtlich der Feststellungen des Landgerichts verweist der Senat nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Gründe des angefochtenen Urteils.

II.

Die Rechtsmittel sind zulässig.

1. Bedenken bestehen nur gegen die Bestimmtheit des zweiten Berufungsantrages der Erstbeklagten. Diese Bedenken lassen sich aber ausräumen. Im Antrag wird die Freistellung von jedweder Inanspruchnahme der Erstbeklagten durch die Klägerin verlangt, gleichzeitig wird aber das Urteil in Höhe von 14.702,71 Euro hingenommen und die Freistellung "auch nur im vorgenannten Umfang" in den Raum gestellt (Bl. 729 GA); schließlich wird der rechtskräftige Teil des Urteils durch die spätere Anschlussberufung der Klägerin in Frage gestellt. Der Berufungsantrag zu 2) der Erstbeklagten kann aber dahin ausgelegt werden, dass es um die Freistellung in dem Umfang geht, in dem nach dem schließlich rechtskräftigen Ausspruch eine Verurteilung der Erstbeklagten erfolgen soll. Unklarheit besteht auch insoweit, als in der Begründung des Berufungsangriffs eine Mitverantwortlichkeitsquote (60 % : 40 %) hingenommen wird, so dass im Umfang der auf die Erstbeklagte entfallenden Quote keine Freistellung begehrt werden kann. Das ist indes gegebenenfalls kein Mangel der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat trotz Hinweises aufrecht erhaltenen Antragsfassung (100 %), sondern der Berufungsbegründung.

2. Auch die Anschlussberufung ist zulässig. Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der Fassung des ZPO-Reformgesetzes konnte sich der Berufungsbeklagte zwar nur bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Berufungsschrift der Berufung anschließen. Das Gesetz wurde aber durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz dahin geändert, dass es für den Fristbeginn nunmehr an den Ablauf der Berufungserwiderungsfrist anknüpft, nicht mehr an die Zustellung der Berufungsbegründung. Dieses Änderungsgesetz ist am 1. September 2004 in Kraft getreten und deshalb hier maßgeblich (vgl. Senat Urt. vom 20. Juni 2005 - 12 U 845/04). Die Klägerin konnte daher zusammen mit der Berufungserwiderung innerhalb der dafür bestimmten Frist Anschlussberufung einlegen.

III.

Die Berufung und die Anschlussberufung des Zweitbeklagten sind begründet. Die Berufung der Erstbeklagten und die Anschlussberufung der Klägerin sind als unbegründet zurückzuweisen.

1. Die Berufung der Erstbeklagten hat keinen Erfolg.

a) Der Antrag der Erstbeklagten auf Klageabweisung, soweit sie zu mehr als 14.702,71 Euro nebst Zinsen verurteilt wurde, ist nicht gerechtfertigt. Der Aufwand im Zusammenhang mit der Sanierung der Wärmeisolierung auf dem Dach ist nicht um rund 35 % zu kürzen, weil die Ausschreibungskosten und der Gerüstbau gleichsam "Sowiesokosten" der Mängelbeseitigung waren, nicht aber "Sowiesokosten" einer vertraglich nicht geschuldeten Maßnahme; nur darauf bezieht sich BGHZ 90, 344, 347. Diese Kosten beruhen nicht darauf, dass die Klägerin aufgrund des Versehens des Sachverständigen irrtümlich von einer vertraglich geschuldeten Isolierschichtdicke von 240 mm ausgegangen war. Auch das Neuausrichten und Ausstopfen der bisherigen Dämmschicht von 160 mm hätte die Ausschreibung der Arbeiten und einen Gerüstbau zur Ermöglichung der Dacharbeiten erfordert. Dies gilt insbesondere dann, wenn mit dem gerichtlichen Sachverständigen angenommen wird, die Aufbringung der weiteren Schicht des Dämmmaterials sei letztlich kostengünstiger als die Aufbereitung der bisherigen Schicht. Daher bestehen sogar Zweifel daran, dass eine Vorteilsausgleichung erforderlich war, wie sie etwa beim Einbau eines völlig anderen Wärmedämmsystems erforderlich werden kann (vgl. BGHZ 91, 20, 209). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Erstbeklagte ist durch die Vorteilsausgleichung, die das Landgericht vorgenommen hat, aber nicht beschwert. Es ist nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen auch nicht richtig, dass das Dach bei einer anderen Vorgehensweise im Rahmen der Mängelbeseitigung nur zur Hälfte hätte geöffnet werden müssen. Dadurch wäre es insbesondere schon nicht möglich gewesen, die Fehlerstellen im gesamten Dachraum ordnungsgemäß festzustellen. Die Mangelfeststellung gehört aber auch zum Gewährleistungsaufwand. Eine Vorteilsausgleichung ist deshalb vom Landgericht jedenfalls ohne Rechtsfehler zum Nachteil der Erstbeklagten nur vorgenommen worden, soweit es um die reinen Kosten der Aufbringung der weiteren Dämmschicht geht.

Der Marderbefall ist vom Landgericht zu Recht als unerheblich bezeichnet worden. War die Wärmeisolierung schon vorher im selbständigen Beweisverfahren als fehlerhaft erkannt worden und wurde die vorhandene Dämmschicht nicht ersetzt, sondern durch eine weitere Schicht abgedeckt, dann bewirkt die zwischenzeitliche Beschädigung der ersten Lage durch Marder keinen Fall überholender Kausalität einer Alternativursache, für die die Erstbeklagte nicht verantwortlich wäre. Es ist nicht ersichtlich, dass schon zur Zeit der Erstbegutachtung im selbständigen Beweisverfahren Marderbefall vorgelegen hatte, den der Sachverständige erst viel später an Kotspuren feststellte.

Mietausfälle der Klägerin sind vom Landgericht zutreffend nach § 287 ZPO so geschätzt worden, dass mindestens 20 % Mietminderung in den Wasserschadensfällen zu Grunde gelegt wurden. Darin liegt kein Rechtsfehler zum Nachteil der Erstbeklagten, weil auch höhere Mietminderungen im Raum standen und nur ein Mindestschaden festgestellt wurde. Die Schlussfolgerung des Landgerichts aus der erfolgreichen Klageerhebung gegen Mieter, die höhere Mietminderungen vorgenommen hatten, darauf, dass die verbleibenden Fälle der Mietminderung nach Grund und Höhe im Sinne eines Mindestschadens berechtigt waren, ist nicht zu beanstanden.

Der Einwand der Erstbeklagten gegen den Schadensersatzanspruch der Klägerin hinsichtlich der abgestorbenen Bäume geht fehl, weil insoweit mit der Nachpflanzungsankündigung ein Anerkenntnis vorliegt. Danach greift weder die Verjährungseinrede noch der Einwand fehlender Kausalität durch.

b) Die Drittwiderklage der Erstbeklagten gegen den Zweitbeklagten auf Freistellung von den zuerkannten Ansprüchen der Klägerin ist vom Landgericht zu Recht abgewiesen worden. Ein möglicher Planungsfehler des Zweitbeklagten bei der Bemessung der Werksteinstufen, der vom gerichtlichen Sachverständigen aus anderem Anlass als Zufallserkenntnis beigesteuert wurde, ist im Gewährleistungsprozess nicht Streitgegenstand gewesen und daher auch hier nicht relevant. Hätte der Zweitbeklagte für Überwachungsfehler einzustehen, worauf aufgrund seiner Berufung unten noch einzugehen ist, dann wäre gleichwohl im Innenverhältnis die Alleinhaftung der Erstbeklagten zutreffend. Nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB sind die Gesamtschuldner im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Dabei kann sich die "andere Bestimmung" auch aus den Umständen ergeben. Insoweit sind die Grundsätze des § 254 BGB zu beachten (BGHZ 43, 227, 231). Eine generelle Regelung für die Haftungsverteilung lässt sich nicht aufstellen, vielmehr kommt es bei einer Gesamtschuldnerschaft von Architekt und Bauhandwerker auf die Verhältnisse des Einzelfalls unter Beachtung der jeweiligen Aufgaben- und Verantwortungsbereiche des Bauhandwerkers einerseits und des Architekten andererseits an. Ist der Baumangel auf einen Ausführungsfehler des Unternehmers zurückzuführen, den der Architekt im Rahmen seiner Bauaufsicht lediglich nicht erkannt hat, so ist davon auszugehen, dass den Unternehmer grundsätzlich die alleinige Haftung trifft (vgl. OLG Braunschweig BauR 1991, 355 f.; OLG Koblenz Urt. vom 19. März 2004 - 8 U 397/03; OLG Köln BauR 1993, 744). Diese Möglichkeit der völligen Haftungsfreistellung eines der beiden Gesamtschuldner im Innenverhältnis ist in der Rechtsprechung anerkannt (BGHZ 43, 227, 231). Bei Baumängeln kann der Unternehmer insbesondere dem Architekten im Einzelfall nicht entgegenhalten, dass dieser ihn nicht genügend beaufsichtigt habe. Dies rechtfertigt sich daraus, dass die Aufsichtspflicht des Architekten lediglich in dessen vertraglichem Verhältnis zu dem Bauherrn wurzelt. Der Architekt erfüllt mit der Ausübung der Bauaufsicht nicht zugleich eine Pflicht gegenüber dem Bauunternehmer. Der Unternehmer kann daher vom Architekten oder dem Bauherren nicht verlangen, dass dieser ihn bei den Bauarbeiten überwacht oder überwachen lässt (vgl. BGH BauR 1996, 548, 549; 1997, 1021, 1025). Ein Unternehmer ist daher für den von ihm verursachten Mangel grundsätzlich allein verantwortlich (vgl. OLG Düsseldorf BauR 1984, 201, 202; OLG Koblenz Urt. vom 19. März 2004 - 8 U 397/03). Eine Ausnahme davon kann bei groben Überwachungspflichtverletzungen in Betracht kommen. Davon kann hier aber keine Rede sein.

Eine Einigung der Beklagten zu 1) und zu 2) auf eine Haftungsverteilung unter diesen ist im Sinne übereinstimmender Willenerklärungen nicht vorgetragen worden. Ein bloßer Vorschlag dazu bindet die Parteien nicht.

2. Das Rechtsmittel des Zweitbeklagten ist begründet. Ob sein Einwand gegen den Anspruch der Klägerin, diese sei gar nicht seine Vertragspartnerin gewesen, nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, kann offen bleiben. Jedenfalls haftet er weder für ein eigenes Verschulden noch für ein Verschulden des Büros S... als Erfüllungsgehilfe wegen Verletzung vertraglicher Pflichten. Die "Objektüberwachung" nach § 15 Abs. 1 Nr. 8 HOAI war in der vertraglichen Regelung nicht vom Zweitbeklagten übernommen worden. Die Gesamtbauleitung hatte schon nach den Vorgaben in der Ausschreibung der Generalunternehmer übernommen. Entsprechendes wurde in Nr. 7c des Werkvertrages vom 6. September 11995 vereinbart. Danach oblag dem Zweitbeklagten nicht die örtliche Bauleitung sowie die Überwachung aller Maßnahmen im Rahmen der Bauausführung. Die Zahl der Baustellenbesuche des Subunternehmers besagt nichts anderes. War er einmal wöchentlich anwesend, so konnte er nicht alle Ausführungsmaßnahmen im Einzelnen kontrollieren. Das wurde von der Klägerin auch nicht bemängelt und eingefordert.

3. Die Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet.

Soweit es um die Kosten für eine nicht installierte Teichpumpe geht, ist das Vorbringen der Klägerin unsubstanziiert. Sie hat zuerst behauptet, die Pumpe sei nach dem Werkvertrag zu installieren gewesen. Später hat sie die Pumpeninstallation als nachträgliche Überlegung zur Freihaltung des Teichs von Algen bezeichnet (Bl, 588 GA:). Damit ist schon nicht klar, ob die Pumpe ursprünglich Vertragsgegenstand gewesen ist. Ein Anerkenntnis liegt nicht vor, weil dem Schriftwechsel nicht mit der erforderlichen Klarheit entnommen werden kann, dass die Erstbeklagte den Anspruch der Klägerin auf Installation einer Pumpe zugestanden hatte. Ein Planungs- oder Überwachungsmangel der Leistungen des Zweitbeklagten zur Frage der Pumpeninstallation ist nicht im Einzelnen dargelegt worden.

Auch hinsichtlich der angeblichen Notreparaturen fehlt es schon an einem hinreichend substanziierten Klagevorbringen. Die vorgelegten und in Bezug genommenen Rechnungen über Reparaturen an Regenrinnen besagen nichts über die Ursache der Schäden und deren Folgen. Ein Eindringen von Wasser ins Gebäudeinnere wegen eines Reißens der Regenrinnen ist nicht konkretisiert worden.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 und 2, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für die Zulassung der Revision ist kein Raum, weil ein Zulassungsgrund nach § 543 ZPO nicht vorliegt. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes oder eines anderen Oberlandesgerichts ab, noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung.

Der Streitwert im Berufungsverfahren wird - insoweit unter Abänderung des Senatsbeschlusses vom 27. April 2007 bei dem die Drittwiderklage ausgeklammert worden war - auf 174.845,42 Euro festgesetzt (2.149,68 Euro Berufung der Klägerin, 86.347,87 Euro Berufung des Zweitbeklagten [darin enthalten: 81.461,96 Euro Berufung der als Gesamtschuldnerin verurteilten Erstbeklagten bezüglich der Klage]; 86.347,87 Euro bezüglich der Drittwiderklage der Erstbeklagten).

Ende der Entscheidung