Judicialis Rechtsprechung

Es besteht weder ein Anspruch eines Konkurrenten auf Bestellung zum Insolvenzverwalter im Einzelfall, noch ein Anspruch auf seine proportionale Beteiligung an der Gesamtheit der Bestellungsakte eines Insolvenzgerichts. Aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich jedoch ein Anspruch des Bewerbers darauf, eine faire Chance auf Ernennung zum Insolvenzverwalter zu erhalten. Dieser Anspruch ist verletzt, wenn der Bewerber willkürlich nicht zum Insolvenzverwalter bestellt wird oder wenn der Insolvenzrichter bei der Auswahl die Bedeutung und Tragweite des Grundrechts auf Freiheit der Berufsausübung grundlegend verkennt. Als Kompensation kommt ein Amtshaftungsanspruch in Betracht. Um dessen Geltendmachung vorzubereiten, ist für den Bewerber ein Antrag gemäß § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG auf Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Nichtberücksichtigung zulässig.

Die Überlegung des Insolvenzrichters, dass andere Bewerber, die ihm vertraut sind und als bewährt gelten, besser als der nicht ernannte Bewerber geeignet seien, ist ein sachgerechteer Aspekt, der aber für sich genommen keine tragfähige Begründung für die Nichternennung eines Bewerbers liefert. Deshalb erlangen die gegen die Geeignetheit des Bewerbers angeführten Gründe Bedeutung. Steht diser dem Insolvenzgericht nicht ebenso oft und rasch zur Verfügung, wie andere Prätendenten, dann ist dieses Auswahlkriterium jedenfalls nicht sachwidrig.

Bisher bedarf die Entscheidung des Insolvenzrichters über die Auswahl eines Insolvenzverwalters unter Ablehnung anderer Prätendenten aus der Vorauswahlliste im Einzelfall keiner Begründung. Zur Rechtsschutzgewährleistung genügt es jedenfalls in einer Übergangszeit bis zur gesetzlichen Neuregelung des Ernennungsverfahrens, dass sich der Insolvenzrichter im Verfahren gemäß §§ 23 ff. EGGVG zu seiner Praxis äußert. Der Auswahl und Ernennung eines Insolvenzverwalters durch den Richter hat eine angemessene Aufklärung der maßgeblichen Umstände voranzugehen, die im Wesentlichen im Vorauswahlverfahrren durch Einholung aussagekräftiger Informationen aus den für den Insolvenzrichter allgemein verfügbaren Quellen vorgenommen werden kann.

Geschäftsnummer: 12 VA 1/04

in dem Verfahren

über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung

wegen Nichtbestellung zum Insolvenzverwalter.

Der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dierkes, die Richterin am Oberlandesgericht Frey und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Eschelbach

am 12. Mai 2005

beschlossen:

Tenor:

I. 1. Der Antrag des Beteiligten zu 1), das Amtsgericht - Insolvenzgericht - Mainz zu verpflichten, ihn zukünftig zumindest im gleichen Verhältnis als Sachverständigen, vorläufigen Insolvenzverwalter und als Insolvenzverwalter einzusetzen wie die übrigen Personen, die im Landgerichtsbezirk Mainz eingesetzt werden, wird als unzulässig zurückgewiesen.

2. Der Antrag des Beteiligten zu 1) festzustellen, dass seine Nichtberücksichtigung bei der Bestellung von Sachverständigen, vorläufigen Insolvenzverwaltern und Insolvenzverwaltern seit dem 25. Januar 2000 aus sachwidrigen Erwägungen erfolgte und ihn in seinen Grundrechten verletzte, wird als unbegründet abgelehnt.

II. Gerichtsgebühren werden nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

III. Der Gegenstandswert wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Beteiligte zu 1) ist seit dem Jahre 1974 als Rechtsanwalt zugelassen. Er ist Fachanwalt unter anderem für Insolvenzrecht. Er betätigt sich auch als Autor rechtswissenschaftlicher Veröffentlichungen zum Insolvenzrecht, ferner als Lehrbeauftragter der ...-Universität in M...... und als Leiter insolvenzrechtlicher Fortbildungsveranstaltungen. Er wurde vom Insolvenzrichter des Amtsgerichts Mainz in die Vorauswahlliste der Bewerber um das Amt als Insolvenzverwalter aufgenommen, aber in den letzten Jahren nicht mehr zum Sachverständigen, vorläufigen Insolvenzverwalter und Insolvenzverwalter bestellt. Zuvor war er hingegen noch in den Jahren 1976 bis 1990 von den Amtsgerichten Mainz, Alzey und Bad Kreuznach in einer Vielzahl von Fällen zum Sequester, vorläufigen oder endgültigen Konkursverwalter sowie Vergleichsverwalter bestellt worden. Dass dies in der Zeit ab dem Jahre 1990 nicht mehr geschah, führt der Beteiligte zu 1) darauf zurück, dass er im Jahre 1989 als Konkursverwalter mit Erfolg ein Verfassungsbeschwerdeverfahren betrieben hatte (BVerfG, Senatsbeschluss vom 30. März 1993 - 1 BvR 1045/89, 1 BvR 1381/90,. 1 BvL 11/90, BVerfGE 88, 145 ff.). Er sieht in dem hiernach zu verzeichnenden Absehen von seiner Bestellung zum Sachverständigen, vorläufigen Insolvenzverwalter und als Insolvenzverwalter durch das Amtsgericht Mainz eine Art von Bestrafung für seine damalige Verfassungsbeschwerde. Er trägt vor, er habe sich nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 25. Januar 2000, 14, November 2000, 3. April 2001, 3. August 2001 und 22. November 2001 bei dem Amtsgericht Mainz um die Bestellung zum Insolvenzverwalter beworben, ohne dass ihm in einem Falle dieses Amt übertragen worden sei. Der Insolvenzrichter bei dem Amtsgericht Alzey habe ihm mitgeteilt, er werde ihn erst wieder bestellen, wenn er auch bei dem Amtsgericht Mainz zum Insolvenzverwalter bestellt werden würde. Auf eine erneute Bewerbung vom 2. September 2004 habe ihm der Insolvenzverwalter bei dem Amtsgericht Mainz mitgeteilt, dass er zwar in die Vorauswahlliste aufgenommen worden sei, aber eine konkrete Bestellung nicht erfolgt sei, weil dem Richter ein weites Auswahlermessen zukomme. Die Nichtbestellung zum Insolvenzverwalter durch das Amtsgericht Mainz stehe im Gegensatz dazu, dass er, der Antragsteller, von den Amtsgerichten Gera und Erfurt laufend als Sachverständiger, vorläufiger Insolvenzverwalter und als Insolvenzverwalter eingesetzt werde. Er verfüge in Mainz und Erfurt gleichermaßen über eine geeignete personelle und materielle Büroausstattung. Der Antragsteller meint, nach Maßgabe des Kammerbeschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 3. August 2004 - 1 BvR 135/00, 1086/01 (NJW 2004, 2725 ff.) sei nicht nur die Vorauswahl, sondern auch die eigentliche Entscheidung über die Bestellung oder Nichtbestellung zum Sachverständigen, vorläufigen Insolvenzverwalter und Insolvenzverwalter justiziabel. Es gehe auch dabei nicht um Rechtsprechung im engeren Sinne, gegen die ein gerichtlicher Rechtsschutz nicht notwendigerweise bestehen müsse, sondern um ein Justizverwaltungshandeln. Daher seien seine Anträge nach §§ 23 ff. EGGVG zulässig. Weil er wegen seiner erfolgreichen Verfassungsbeschwerde des Jahres 1989 durch Nichtbestellung zum Insolvenzverwalter gleichsam bestraft werde, sei er auch in seinen Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Der Insolvenzrichter habe die Grenzen des ihm bei der Insolvenzverwalterbestellung eingeräumten Ermessens überschritten und willkürlich zu seinem Nachteil gehandelt.

Der Beteiligte zu 1) beantragt,

1. das Amtsgericht Mainz - den Insolvenzrichter B... - zu verpflichten, ihn zukünftig zumindest im gleichen Verhältnis als Sachverständigen, vorläufigen Insolvenzverwalter und als Insolvenzverwalter einzusetzen wie die übrigen Personen, die als Sachverständige, vorläufige Insolvenzverwalter oder als Insolvenzverwalter im Landgerichtsbezirk Mainz eingesetzt werden,

2. festzustellen, dass seine Nichtberücksichtigung als Sachverständiger, vorläufiger Insolvenzverwalter oder Insolvenzverwalter seit dem 25. Januar 2000 rechtswidrig ist, aus sachwidrigen Erwägungen erfolgte und den Antragsteller in seinen Grundrechten verletzt.

Der Insolvenzrichter des Amtsgerichts Mainz hat zu dem Vorbringen des Beteiligten zu 1) Stellung genommen. Er hat die Auffassung vertreten, dass eine allgemeine Feststellung des Inhalts, der Beteiligte zu 1) solle im gleichen Umfang wie andere Bewerber zum Insolvenzverwalter oder Sachverständigen bestellt werden, nicht zulässig sei. Über die Bestellung zum Insolvenzverwalter sei stets im Einzelfall zu entscheiden. Im Übrigen halte er die Bestellungsentscheidung für unanfechtbar. Andernfalls müsste jede derartige Bestellungsentscheidung begründet und dabei jeder Bewerber beschieden werden. Das sei mit Blick auf die Zahl der Bewerber undurchführbar, weil es dem Insolvenzrichter in einem Randbereich die Arbeitszeit für die Erledigung seiner eigentlichen Aufgaben nehme. Die Annahme der Anfechtbarkeit der Insolvenzverwalterbestellung würde auch zu einem Schwebezustand führen, welcher der eilbedürftigen Durchführung des Insolvenzverfahrens abträglich sei. Das gelte umso mehr, weil die Gläubigerversammlung den richterlich bestellten Verwalter gemäß § 57 InsO nachträglich wieder durch einen anderen Insolvenzverwalter ersetzen könne. Ebenso wie bei der gerichtlichen Beauftragung von Dolmetschern, Sachverständigen oder Treuhändern dürfe nicht durch Zulassung von Konkurrentenklagen das Hauptsacheverfahren lahm gelegt werden. Im konkreten Fall treffe das Vorbringen des Beteiligten zu 1) nicht zu, dass er wegen eines früheren Ver-fassungsbeschwerdeverfahrens mit der Nichtbestellung zum Insolvenzverwalter oder Sachverständigen bestraft werde. Von dem genannten Verfassungsbeschwerdeverfahren habe er, der amtierende Insolvenzrichter, der diese Funktion erst seit dem Jahre 1999 wahrnehme, erstmals durch den vorliegenden Antrag auf gerichtliche Entscheidung erfahren. Auch bei früherer Kenntnis davon wäre jenes Verfassungsbeschwerdeverfahren kein Grund gewesen, den Beteiligten zu 1) nicht zu berücksichtigen. Die Unterstellung des Beteiligten zu 1) lasse dessen tiefes Misstrauen erkennen. Dass der Beteiligte zu 1) bisher nicht zum Insolvenzverwalter bestellt worden sei, beruhe auf anderen Gründen. Andere Rechtsanwälte seien besser geeignet gewesen und deshalb, wegen ihrer schon vorher erfolgreichen Zusammenarbeit mit dem Insolvenzgericht unter der Leitung seines Amtsvorgängers, zu Insolvenzverwaltern oder Sachverständigen bestellt worden. Wegen des Anstiegs der Zahl der Insolvenzverfahren nach Einführung des Verbraucherinsolvenzverfahrens seien weitere Rechtsanwälte als Verwalter oder Treuhänder eingesetzt worden. Über die Eignung des Beteiligten zu 1) habe er sich nach dessen Bewerbungsschreiben bei seinem Vorgänger im Amt des Insolvenzrichters und bei den zuständigen Rechtspflegern über die bisherige Zusammenarbeit informiert. Dadurch habe er erfahren, dass der Antragsteller zunehmend in den neuen Bundesländern tätig geworden und in Mainz nicht mehr ebenso präsent sei. Er sei bisher persönlich schwer zu erreichen gewesen. Das habe zu Verzögerungen in einzelnen Verfahren geführt. Zudem habe es sachliche Beanstandungen von Verfahrenshandlungen des Antragstellers gegeben. Daher habe er den Beteiligten zu 1) zwar in die Vorauswahlliste aufgenommen, aber letztlich nicht bestellt. Die zu Insolvenzverwaltern bestellten Rechtsanwälte hätten sich als qualifiziert und zuverlässig erwiesen. Das sei auch bei einem von ihm, dem Insolvenzrichter, mit weiteren Beteiligten, insbesondere mit dem Finanzamt und Sozialversicherungsträgern, sowie den Verwaltern veranstalteten Diskussionsforum deutlich geworden. Aufgrund der Bewerbungen des Beteiligten zu 1) habe er immer wieder geprüft, ob im Einzelfall dessen Bestellung in Betracht komme. Jedoch habe er festgestellt, dass die früheren Ablehnungsgründe fortbestünden. Der Beteiligte zu 1) sei weiterhin überwiegend in Erfurt und Gera als Insolvenzverwalter tätig und deshalb in Mainz nicht ebenso präsent. Sein organisatorischer Schwerpunkt liege in Erfurt (vgl. die Auflistung der Verfahren in Bl. 23 - 30 GA). Zudem werbe der Beteiligte zu 1) mit zahlreichen Fachvorträgen in verschiedenen Städten (vgl. Liste Bl. 31 f. GA). Außerdem sei er als Lehrbeauftragter zeitweise in München gebunden. Die persönliche Erreichbarkeit und räumliche Nähe des Insolvenzverwalters zum Insolvenzgericht sei ein wesentlicher Gesichtspunkt für die Bestellung. Indes sei nicht auszuschließen, dass der Beteiligte zu 1) wegen seiner besonderen Rechtskenntnisse in geeigneten Fällen der beste Bewerber sein könne; daher sei er in die Vorauswahlliste aufgenommen worden. Derzeit werde freilich auch ein Strafverfahren der Staatsanwaltschaft Koblenz - 2050 Js 35435/03 - vor dem Hintergrund eines konkreten Insolvenzverfahrens - AG Mainz 280 IN 53/03 - gegen den Beteiligten zu 1) geführt, dessen Ausgang abzuwarten bleibe. Das habe auf bisherige Entscheidungen über die Insolvenzverwalterbestellung aber keinen Einfluss gehabt, weil es erst seit kurzer Zeit bekannt geworden sei. Hinsichtlich der technischen Ausstattung und der Kenntnisse seien die Konkurrenten des Beteiligten zu 1) in alltäglichen Insolvenzverfahren gleich geeignet. In jüngerer Zeit hätten sich auch Rechtsanwälte überregionaler Büros um die Bestellung zum Insolvenzverwalter beworben, sie seien aber wegen der Ortsferne noch nicht bestellt worden. Im Einzelfall werde indes jeweils geprüft, ob sich dieser Umstand kompensieren lasse. So sei in einem konkreten Fall einer drohenden Unternehmensinsolvenz wegen der besonderen branchenspezifischen Fachkunde die Bestellung eines auswärtigen Rechtsanwalts zum Insolvenzverwalter erwogen worden; diese sei nur daran gescheitert, dass ein Insolvenzantrag in jenem Fall letztlich nicht gestellt worden sei. Dies mache immerhin deutlich, dass in jedem Einzelfall eine gesonderte Auswahl unter Berücksichtigung aller Bewerber getroffen werde.

Der Beteiligte zu 1) hat zu der Äußerung des Insolvenzrichters Stellung genommen. Er sieht darin eine Bestätigung seines Vorbringens (Bl. 35 ff. GA). Er beanstandet die Tatsachenannahmen des Insolvenzrichters und dessen Auffassung, er sei weniger geeignet als die anderen genannten Rechtsanwälte. Dafür werde kein nachvollziehbares Kriterium genannt. Aus der Rechtsansicht des Insolvenzrichters, der die Bestellungsentscheidung zu Unrecht für unanfechtbar gehalten habe, folge zugleich, dass dieser die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in seinem Beschluss vom 3. August 2004 - 1 BvR 1035/00 - nicht ernsthaft zu beachten gedenke und den Bedeutungsgehalt seines Rechts auf Freiheit der Berufsausübung und gleichen Zugang zu dem Amt des Insolvenzverwalters verkenne. Die Annahme einer mangelnden Präsenz am Sitz des Insolvenzgerichts treffe ebenso wenig zu wie die Behauptung, es habe Beanstandungen seiner Verfahrenshandlungen gegeben. Letzteres werde auch nicht näher erläutert. Dass der Insolvenzrichter Informationen Dritter vertraut habe, entschuldige dessen Fehlhaltung nicht. Die Vortrags- und Lehrtätigkeit, die er, der Beteiligte zu 1), entfalte, dürfe nicht zu seinem Nachteil gewertet werden, zumal sie seine Qualifikation unterstreiche. Ihm stünden moderne Kommunikationsmittel zur Verfügung, die eine Überbrückung zeitweiliger Ortsferne ermöglichten. Das vom Insolvenzrichter erwähnte Strafverfahren sei ihm unbekannt. Dessen Hervorhebung sei Teil einer Rufmordkampagne. Der Insolvenzrichter überschreite mit seinen Ausführungen die Grenze zur üblen Nachrede.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Beteiligten zu 1) wird auf dessen Schriftsätze vom 4. Oktober 2004, 15. November 2004, 20. Dezember 2004 und 1. Februar 2005 nebst Anlagen Bezug genommen. Wegen der Ausführungen des Insolvenzrichters wird auf dessen schriftliche Äußerungen vom 26. November 2005 und 18. Januar 2005 nebst Anlagen verwiesen.

II.

Der Antrag zu 1) ist unzulässig; der Antrag zu 2) hingegen zulässig.

1. Beide Anträge sind an sich statthaft. Der Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG ist eröffnet (vgl. Holzer/Kleine-Cosack/Prütting, Die Bestellung des Insolvenzverwalters, 2001, S. 55; Wieland, ZIP 2005, 233, 238; a.M. OLG Hamm ZIP 2005, 269 f.; Smid, InsO, 2. Aufl., § 56 Rn. 27). Es geht um die Rechtmäßigkeit von Maßnahmen, die von einer Justizbehörde zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts getroffenen worden sind.

Der Begriff der Justizbehörde ist weder in § 23 EGGVG noch in anderen Vorschriften definiert. Es ist jedoch anerkannt, dass er nicht organisationsrechtlich, sondern funktional aufzufassen ist (vgl. BGHZ 105, 395, 399; BGHSt 28, 206, 209; 44, 107, 113; BVerwGE 47, 255, 262; 69, 192, 197). Rechtsprechungsakte in einem funktional verstandenen Sinne scheiden als Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung nach § 23 Abs. 1 EGGVG aus (vgl. Kissel/Mayer, GVG, 4. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 9). Sie können von den Verfahrensbeteiligten nur im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittelmöglichkeiten zur Überprüfung gestellt werden. Dies entspricht der überkommenen Vorstellung, dass es auch von Verfassungs wegen nicht geboten sei, gerichtlichen Rechtsschutz gegen richterliche Rechtshandlungen, die Rechtsprechung im funktionalen Sinn darstellen, zu gewährleisten (vgl. Beschluss des Plenums des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 1980 - 1 PBvU 1/79, BVerfGE 54, 277, 291). Diese Rechtsprechung ist inzwischen jedenfalls für einen Teilbereich im Ansatz aufgegeben worden (Gehb, DRiZ 2005, 121, 122). Die Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes ist danach nicht mehr ausnahmslos auf Rechtsschutz gegen Akte der vollziehenden Gewalt in einem engeren Sinne beschränkt, sondern umfassend angelegt (vgl. Beschluss des Plenums des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 2003 - 1 PBvU 1/02, BVerfGE 107, 395, 401). Ob deshalb Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich anders als bisher ausgelegt werden muss, hat das Bundesverfassungsgericht offen gelassen (BVerfGE 107, 395, 404), weil in dem dort verfahrensgegenständlichen Bereich jedenfalls aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch hinreichende Vorgaben für die Garantie wirkungsvollen Rechtsschutzes auch gegenüber Recht-sprechungsakten zu entnehmen seien. Jedoch ist mit der Aussage der Plenarentscheidung, es gebe jedenfalls für den Bereich der Gewährung rechtlichen Gehörs doch einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf fachgerichtlichen Rechtsschutz gegen Rechtsprechungsakte, der zentrale Grund für die Nichtanwendung der Rechtsschutzgewährleistung gemäß Art. 19 Abs. 4 GG auf Rechtsprechungsakte in Frage gestellt (Gehb, DRiZ 2005, 121, 123). Zudem dehnt die nachfolgende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts den Anwendungsbereich des neu definierten Justizgewährungsanspruchs auf andere Prozessgrundrechte als Art. 103 Abs. 1 GG, der Gegenstand des Plenarverfahrens war, aus (vgl. für Art. 103 Abs. 3 GG BVerfG, StV 2005, 196, 197). Sie greift darauf in dem hier interessierenden Zusammenhang auch zurück, soweit es um die Rechtsschutzgewährleistung im Schutzbereich des materiellen Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG geht (BVerfG, NJW 2004, 2725 ff.). Je mehr aber nun fachgerichtliche Rechtsprechungsakte mit Blick auf die Beachtung von Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten der Rechtsschutzgewährleistung unterworfen werden, desto mehr verändert sich die Bedeutung von Justizverwaltungshandeln im Anwendungsfeld des § 23 Abs. 1 EGGVG. Diese Vorschrift ist nämlich eine Konkretisierung der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes (vgl. BVerwGE 47, 255, 259). Zunehmendes Gewicht erlangt insoweit die Unterscheidung zwischen Prozesshandlungen, die vorgreiflich innerhalb des gerichtlichen Verfahrens nach Maßgabe des Rechtsmittelrechts anfechtbar sind, nicht aber in dem subsidiären Verfahrens gemäß §§ 23, 24 EGGVG überprüft werden sollen. Ist eine gericht-liche Maßnahme nach dem Rechtsmittelrecht nicht anfechtbar, so besagt das nicht sogleich, dass sie auch nicht nach § 23 EGGVG einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Aus der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes folgt vielmehr, dass der Zugang zu den Gerichten durch die Auslegung und Anwendung des einfachgesetzlichen Prozessrechts nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden darf (vgl. BVerfGE 110, 339, 346). In Grenzfällen ist deshalb eine Auslegung des Prozessrechts zu wählen, die möglichst der ver-fassungsrechtlichen Rechtsschutzgewährleistung Rechnung trägt. Das gilt namentlich im grundrechtsrelevanten Bereich; denn die Aufgabe des Grundrechtsschutzes obliegt nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde zuvörderst den Fachgerichten (BVerfGE 107, 395, 414 ff.). Das gebietet auch die Annahme, die Anträge des Beteiligten zu 1) seien statthaft.

Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings nur entschieden, die Entscheidung im Vorauswahlverfahren sei kein Rechtsprechungsakt und deshalb justiziabel (BVerfG, NJW 2004, 2725 ff.). Ob die Insolvenzverwalterbestellung selbst eine rechtsprechende Tätigkeit oder Justizverwaltungshandeln im funktionalen Sinn ist, hat es offen gelassen, weil die Bestellung in Zusammenhang mit dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergeht. Der Senat sieht in der rechtstechnischen Verbindung der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Bestellung eines Insolvenzverwalters aber kein durchgreifendes Hindernis für die Einordnung der Maßnahme als funktionales Handeln des Insolvenzrichters als Justizverwaltungsbehörde. Die Zusammenfassung der Insolvenzverwalterbestellung mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ändert bei funktionaler Betrachtung nicht den Charakter der Maßnahme. Dieser unterscheidet sich, was die Einordnung der richterlichen Tätigkeit als Akt der Streitentscheidung oder funktional administrative Maßnahme angeht, auch nicht von der Vorauswahl, welche das Bundesverfassungsgericht bereits als Justizverwaltungshandeln eingeordnet hat. Das OLG Hamm hat dagegen angenommen, es liege Rechtsprechungstätigkeit vor (OLG Hamm, ZIP 2005, 269 f. mit abl. Anm. Wieland ebenda und Kleine-Cosack, EWiR 2005, 215 f.). Gegen diese Entscheidung ist eine Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht erhoben worden (1 BvR 2530/04) über die, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden worden ist. In der Literatur wird nun meist die Auffassung vertreten, dass die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG oder der allgemeine Justizgewährungsanspruch aus den Grundrechten in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip auch die Annahme der gerichtlichen Überprüfbarkeit des Insolvenzverwalterbestellung gebiete (Hess/Ruppe, NZI 2004, 641 ff.; Kleine-Cosack, EWiR 2005, 215, 216; Römermann, ZInsO 2004, 937, 940 f.; Wieland, ZIP 2005, 233, 238; 2005, 270, 272). Davon geht auch der Senat aus.

Zu den wesentlichen Begriffsmerkmalen der Rechtsprechung gehört das Element der Entscheidung, der letztverbindlichen, der Rechtskraft fähigen Feststellung und des Ausspruchs dessen, was im konkreten Fall rechtens ist in einem Verfahren, das die hierfür erforderlichen prozessualen Sicherungen gewährleistet. Zur Rechtsprechung gehören neben den Endentscheidungen in diesem Sinne auch verfahrensleitende und verfahrensfördernde Maßnahmen (Wolf, in: MünchKomm-ZPO, 2. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 7). Das gilt für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, aber nicht für die damit nach § 56 InsO zunächst nur rechtstechnisch verknüpfte Bestellung des Insolvenzverwalters. Nach Art. 92 GG ist Kennzeichen rechtsprechender Tätigkeit typischerweise die letztverbindliche Klärung der Rechtslage im Rahmen besonders geregelter Verfahren (vgl. BVerfGE 103, 111, 137 f.). Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass als öffentliche Gewalt im Sinne der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG auch die Gerichte einzuordnen sind, wenn sie außerhalb ihrer spruchrichterlichen Tätigkeit aufgrund eines Richtervorbehalts tätig werden. In diesen Fällen handeln die Gerichte zwar in voller richterlicher Unabhängigkeit, aber nicht in ihrer typischen Funktion als Instanzen der unbeteiligten Streitentscheidung (vgl. BVerfGE 107, 395, 406). Das trifft auf die Auswahl und Bestellung eines Insolvenzverwalters durch den Richter zu (vgl. Holzer/Kleine-Cosack/Prütting, Die Bestellung des Insolvenzverwalters, S. 51). Solche richterliche Tätigkeit im Insolvenzverfahren ist nicht mit der spruchrichterlichen Tätigkeit vergleichbar (vgl. für die Sachverständigenbeauftragung auch BGHZ 158, 212, 215). Dass die Insolvenzverwalterbestellung mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden wird, ändert nichts an der Unterscheidbarkeit (Wieland, ZIP 2005, 233, 238). Die Bestellung des Insolvenzverwalters unterscheidet sich auch von der gerichtlichen Beauftragung eines Sachverständigen, der die richterliche Sachentscheidung im Rechtsfall unterstützen soll. Aufgabe des Insolvenzverwalters ist es dagegen insbesondere, schuldnerfremde Gegenstände aus der Insolvenzmasse auszusondern, die Masse um zum Vermögen gehörende Gegenstände zu ergänzen und die Insolvenzmasse schließlich möglichst gleichmäßig an die Insolvenzgläubiger zu verteilen; insoweit wirkt der Insolvenzverwalter selbst gestaltend am Insolvenzverfahren mit. Er ist auch vor Gericht Partei kraft Amtes und er führt die Aktiv- und Passivprozesse um Rechte, die zur Masse gehören oder gegen diese gerichtet sind, im eigenen Namen, da er allein über das Insolvenzvermögen verwaltungs- und verfügungsbefugt ist. Sein Amt unterscheidet sich insoweit von der Stellung eines sonstigen Verfahrensbeteiligten. Seine Auswahl und Bestellung durch den Insolvenzrichter geht in der Wirkung über sonstige Prozesshandlungen in gerichtlichen Verfahren hinaus.

Das Gesetz unterwirft das Insolvenzverfahren außerdem in gewissem Umfang der Gläubigerautonomie; auch insoweit wirkt die gesetzliche Ausgestaltung des Insolvenzverfahrens auf die Stellung des Insolvenzverwalters ein. Die erste Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Bestellung des Insolvenzverwalters gemäß § 56 InsO ist lediglich als vorläufige Maßnahme anzusehen. Das Gericht handelt dabei zumindest auch im Interesse der Gläubiger und nimmt deren Entscheidung vorweg. Auch wenn der vom Gericht ausgewählte und bestellte Insolvenzverwalter die ihm obliegenden Aufgaben in voller Verantwortlichkeit auszuüben hat, ist sein Amt von Anfang mit der Einschränkung verbunden, in der ersten Gläubigerversammlung abberufen zu werden. Er erlangt eine gesicherte Stellung erst nach der ersten Gläubigerversammlung (BVerfG, WM 2005, 471, 472). Die vorherige gerichtliche Auswahl und Bestellung des Insolvenzverwalters ist demnach nur vorläufiger Natur und erfolgt unter dem Vorbehalt der Abänderung durch die Gläubigerversammlung. Auch das unterscheidet sie von anderen Prozesshandlungen.

Im Ganzen ist es - unbeschadet der vom Bundesverfassungsgericht in Kauf genommenen praktischen Folgen (vgl. Gehb, DRiZ 2005, 121, 124) - von Rechts wegen gerechtfertigt, die Auswahl und Bestellung eines Insolvenzverwalters als Maßnahme der Justizverwaltung im Sinne von § 23 Abs. 1 EGGVG einzustufen. Sie ist in jedem Einzelfall eine Maßnahme mit Regelungscharakter (vgl. Holzer/Kleine-Cosack/ Prütting, Die Bestellung des Insolvenzverwalters, S. 55). Damit ist sie tauglicher Angriffsgegenstand eines Antrages nach § 23 Abs. 1 EGGVG.

2. Dem Antragsteller fehlt hinsichtlich des Antrages zu 1) allerdings die Antragsbefugnis gemäß § 24 Abs. 1 EGGVG. Hinsichtlich des Antrages zu 2) ist auch diese Zulässigkeitsvoraussetzung erfüllt.

§ 24 Abs. 1 EGGVG setzt voraus, dass der Antragsteller geltend macht, durch die Maßnahme in seinen Rechten verletzt zu sein. Vorauszusetzen ist also das Be-stehen eines subjektiven Rechts des Antragstellers, der nur antragsberechtigt ist, wenn wenigstens die konkrete Möglichkeit besteht, dass er in dieser Rechtsposition verletzt ist. Auch die Rechtsweggarantie gemäß Art. 19 Abs. 4 GG setzt voraus, dass dem Betroffenen eine Rechtsposition zusteht; das formelle Hauptgrundrecht begründet diese materielle Rechtsposition nicht selbst. Die Verletzung bloßer Interessen genügt auch dafür nicht (vgl. BVerfGE 31, 33, 39 ff.; 83, 182, 194). Die Rechtsposition kann sich aus einem anderen Grundrecht oder einer grundrechtsgleichen Gewährleistung ergeben, aber auch durch Gesetz begründet sein, wobei zuvörderst der Gesetzgeber bestimmt, unter welchen Voraussetzungen dem Bürger ein Recht zusteht und welchen Inhalt es hat (vgl. BVerfGE 78, 214, 226; 83, 182, 195). Diese Grundsätze gelten auch, wenn ein Gesetz die Vornahme oder das Unterlassen einer Maßnahme in das Ermessen der zuständigen Behörde stellt. Gibt das Entscheidungsprogramm des Gesetzes dem Entscheidungsträger auf, bei der Ermessens-ausübung auch rechtlich geschützte Interessen des Betroffenen zu berücksichtigen, so greift die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ein. Schützt die Norm demgegenüber keine rechtlichen Interessen des Betroffenen, ist die Ermessensent-scheidung für ihn nicht justitiabel; im Grenzbereich verdient eine grundrechtsfreundliche Interpretation den Vorzug (vgl. BVerfGE 15, 275,281 f.; 27, 297, 305 ff.; 51, 176, 185 f.; 96, 100, 115). Hier geht es mangels bisheriger Ausgestaltung durch den Gesetzgeber um eine Rechtsposition, die sich unmittelbar aus den Grundrechten ergibt.

a) Der auf eine Verpflichtung des Amtsgerichts gemäß § 23 Abs. 2 EGGVG zur gleichmäßigen Bestellung des Antragstellers zum Sachverständigen, vorläufigen oder endgültigen Insolvenzverwalter gerichtete Antrag zu 1) ist in diesem Sinne nicht zulässig. Es besteht nicht die rechtliche Möglichkeit, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine derartige Verpflichtung des Insolvenzgerichts hat. Denn niemand hat einen grundrechtlichen Anspruch auf Bestellung zum Insolvenzverwalter (vgl. Hess, in: Festschrift für Uhlenbruck, 2000, S. 453, 456; Holzer/Kleine-Cosack/Prütting, Die Bestellung des Insolvenzverwalters, S. 26 ff.; Wieland, ZIP 2005, 233, 235).

Eine gegebenenfalls auch auf proportionale Beteiligung an den gerichtlichen Bestellungsakten gerichtete Verpflichtung des Insolvenzgerichts durch den Senat würde dem Grundsatz der einzelfallbezogenen Auswahl und Bestellung von Sachverständigen oder Insolvenzverwaltern widersprechen. Dieser Aspekt ergibt sich aus der gesetzlichen Ausgestaltung der Insolvenzverwalterbestellung (§§ 6 Abs. 1, 56 Abs. 1 InsO), die der Antragsteller als Grundlage seines Zugangs zu dem Amt hinzunehmen hat (vgl. BVerfG, WM 2005, 471, 472). Es besteht hiernach kein direkter Anspruch eines Bewerbers auf Bestellung zum Insolvenzverwalter oder Sachverständigen. Die Bestellung eines anderen Bewerbers ist aus demselben Grund für den Prätendenten nicht mit einer (Konkurrenten-) Beschwerde anfechtbar (vgl. OLG Hamm, ZIP 2005, 269, 270; Frind, ZInsO 2004, 897; Smid, DZWiR 2001, 485, 494; Vallender, NJW 2004, 3614, 3615; a.M. Wieland, ZIP 2005, 270, 272). Nur der Schuldner kann die Eröffnungsentscheidung und mit ihr die Bestellung eines Insolvenzverwalters mit dem Rechtsmittel anfechten, nicht aber ein Gläubiger und erst recht nicht ein Konkurrent um das Amt. Selbst die Beschwerde des Schuldners gegen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Insolvenzverwalterbestellung kann nicht darauf gestützt werden, dass eine bestimmte Person zum Insolvenzverwalter ernannt wurde (Smid, InsO, § 56 Rn. 21). Diese Beschränkung der Anfechtungsmöglichkeiten folgt aus der Notwendigkeit, den Ablauf des Insolvenzverfahrens im Interesse der Verfahrensbeteiligten an einer beschleunigten Abwicklung nicht mehr als unbedingt erforderlich mit Rechtsmittelmöglichkeiten zu Randaspekten zu stören. Das schließt zugleich eine Art von Konkurrentenklage aus. Die Auswahl und Bestellung von Sachverständigen und Insolvenzverwaltern hat zudem im Interesse der Parteien des Insolvenzverfahrens, also den Gläubigern und Schuldnern, nicht aber des Antragstellers als Bewerber um ein Amt als Sachverständiger oder Insolvenzverwalter, zu erfolgen. Daher kann auch aus dem Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG kein Anspruch des Amtsbewerbers auf seine Bestellung zum Insolvenzverwalter abgeleitet werden. Zudem könnte das Amtsgericht - Insolvenzgericht - eine solche Gleichbehandlung "im Landgerichtsbezirk Mainz" nicht herstellen.

b) Aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich allerdings ein Anspruch des Bewerbers darauf, eine faire Chance auf Bestellung zum Insolvenzverwalter zu erhalten (vgl. BVerfG, NJW 2004, 2725, 2727). Eine Chance hat ein potentieller Insolvenzverwalter nur bei willkürfreier Einbeziehung in die Auswahl vor der eigentlichen Bestellung, die aufgrund der im Vorauswahlverfahren geschaffenen Liste der generell geeigneten Bewerber getroffen wird. Würde ein Bewerber aber nur formal in diese Liste aufgenommen, aber aufgrund sachfremder Erwägungen nie bestellt, so liefe der Rechtsschutz, der in dem wegen der besonderen Eilbedürftigkeit der Bestellung durch das Bundesverfassungsgericht (NJW 2004, 2725 ff.) außerhalb des geschriebenen Rechts geschaffenen Vorauswahlverfahren gewährleistet werden soll, leer. Es ist jedoch mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar, wenn nur eine abstrakte Chance auf Realisierung des Grundrechts geschaffen wird, der Grundrechtsschutz für einen Prätendenten aber durch die konkrete Auswahl und Insolvenzverwalterbestellung eines anderen Bewerbers im Einzelfall leer läuft (vgl. für das Rechtsmittelrecht BVerfGE 96, 27, 39). Daher muss im Rahmen dessen, was mit der ihrerseits verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden gesetzlichen Ausgestaltung des Insolvenzverfahrens vereinbar ist, auch gerichtlicher Rechtsschutz gegen Verletzungen des Rechts auf eine faire Chance zum Zugang zu dem Amt eines Insolvenzverwalters bei der eigentlichen Insolvenzverwalterbestellung gewährt werden (Wieland, ZIP 2005, 233, 238). Die Chancengleichheit innerhalb der Gruppe der generell geeigneten Bewerber, die in die Vorauswahlliste aufgenommen wurden, ist - unbeschadet des weiten Ermessens des Insolvenzrichters bei der Insolvenzverwalterbestellung - jedenfalls dann verletzt, wenn ein generell geeigneter Bewerber willkürlich nicht zum Insolvenzverwalter bestellt wird. Der Senat ist der Auffassung, dass insoweit ein Antrag gemäß §§ 23 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG auf nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der Nichtbestellung eines Bewerbers zum Sachverständigen oder Insolvenzverwalter zur Vorbereitung eines Amtshaftungsanspruchs zulässig ist.

Auch mit der Unanfechtbarkeit der Auswahlentscheidung in einem Beschwerdeverfahren (§§ 6 Abs. 1, 56 Abs. 1 InsO) ist nicht jede auch nur mittelbare Rechtsschutzmöglichkeit für den Bewerber um das Amt eines Sachverständigen oder Insolvenzverwalters ausgeschlossen. Dieser kann freilich als Kompensation einer Rechtsverletzung bei der Insolvenzverwalterbestellung nicht den Konkurrenten aus dem Amt verdrängen. Er kann aber nachträglich im Fall einer willkürliche Nichtbestellung seinen entgangenen Gewinn als Amtshaftungsanspruch geltend machen (vgl. Holzer/Kleine-Cosack/Prütting, Die Bestellung des Insolvenzverwalters, S. 58 f.; Kind, in: Braun [Hrsg.], InsO, 2. Aufl., § 56 Rn. 17; Kirchhof, WuB VI C § 56 InsO 1.04; Smid, InsO, 2. Aufl., § 56 Rn. 22). Um diesen Anspruch vorzubereiten, kann ihm ein Antrag nach §§ 23 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG auf nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Nichtberücksichtigung dienen.

III.

Der allein zulässige Antrag zu 2) ist unbegründet. Eine nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der Nichtbestellung des Antragstellers seit dem 25. Januar 2000 zum Sachverständigen oder Insolvenzverwalter scheidet aus, weil innerhalb des begrenzten Prüfungsrahmens eine Rechtsverletzung des Antragstellers nicht festzustellen ist. Dabei ist zunächst das dem Insolvenzrichter eingeräumte Ermessen zu beachten (vgl. Smid, DZWiR 2001, 485, 494; Vallender, NJW 2004, 3614, 3615). Innerhalb des hierdurch eingeschränkten Prüfungsrahmens im Verfahren nach §§ 23 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG ist die Rechtswidrigkeit der Bestellungspraxis des Amtsgerichts nicht zu beanstanden. Weder kann eine willkürliche und das Recht auf eine faire Chance zum Zugang zu dem Amt eines Insolvenzverwalters oder Sachverständigen verletzende Nichtbeachtung des Antragstellers festgestellt werden, noch ist davon auszugehen, dass der Insolvenzrichter der Bedeutung und Tragweite des Rechts des Antragstellers aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht Rechnung getragen hat.

1. Willkürlich ist eine gerichtliche Maßnahme nur dann, wenn sie unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht. Das ist anhand objektiver Kriterien festzustellen. Schuldhaftes Handeln des Richters ist nicht erforderlich. Fehlerhafte Auslegung eines Gesetzes allein macht eine Gerichtsentscheidung nicht willkürlich. Willkür liegt vielmehr erst vor, wenn die Rechtslage in krasser Weise verkannt wird (vgl. BVerfGE 87, 273, 278 f.; 89, 1, 13 f.). Das wäre hier der Fall, wenn der Insolvenzrichter den Antragsteller mit der Nichtberücksichtigung bei der Bestellung von Insolvenzverwaltern dafür hätte bestrafen wollen, dass dieser in der Vergangenheit ein Verfassungsbeschwerdeverfahren betrieben hatte und dabei einen Erfolg erzielte. Von einem solchen Sachverhalt kann aber nicht ausgegangen werden.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in jenem Verfahren (BVerfGE 88, 145 ff.) ist nicht nur auf die Verfassungsbeschwerde des - in der veröffentlichten Entscheidung anonymisierten (§ 31 Abs. 5 GOBVerfG) - Beschwerdeführers ergangen, sondern auch aufgrund einer weiteren Verfassungsbeschwerde und aufgrund eines Aussetzungs- und Vorlagebeschlusses des Amtsgerichts Aachen. In jenem Fall hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts entschieden. Dies alles zeigt, dass es um eine verfassungsrechtliche Frage von grundsätzlicher Bedeutung gegangen war. Der Gedanke, den Antragsteller deswegen "bestrafen" zu wollen, weil damals auf seine Verfassungsbeschwerde auch eine Entscheidung des Amtsgerichts Mainz aufgehoben wurde, liegt fern. Ein konkreter Anhaltspunkt dafür fehlt. Soweit der amtierende Insolvenzrichter des Amtsgerichts Mainz sich dahin geäußert hat, er habe bis zum vorliegenden Verfahren nicht davon gewusst, dass ein solches Verfassungsbeschwerdeverfahren vom Antragsteller betrieben worden war, hat der Senat keinen Zweifel an der Richtigkeit dieser Angabe. Der Insolvenzrichter hat zudem nachvollziehbare andere Gründe dafür genannt, dass der Antragsteller in dem von seinem Antrag umfassten Zeitraum nicht zum Sachverständigen oder Insolvenzverwalter bestellt wurde.

2. Die Annahme des Insolvenzrichters, er halte die Bestellung zum Insolvenzverwalter nicht für justiziabel, gibt keinen Anlass zu der Besorgnis, dass er das Grundrecht des Antragstellers aus Art. 12 Abs. 1 GG in der Gewichtung, wie sie jüngst vom Bundesverfassungsgericht (NJW 2004, 2725 ff.) vorgenommen wurde, nicht beachtet habe oder nicht beachten werde. Der Hinweis auf die Annahme der Unanfechtbarkeit der Bestellungsentscheidung kann sich, soweit es die Rechtsmittelmöglichkeiten betrifft, auf §§ 6, 56 InsO stützen. Soweit es um die Frage der Überprüfbarkeit der Bestellungspraxis im Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG geht, stimmt der Standpunkt des Insolvenzrichters immerhin mit der Entscheidung des OLG Hamm (ZIP 2005, 269 f.) sowie der bis zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 3. August 2004 (NJW 2004, 2725 ff.) herrschenden Meinung (vgl. Holzer/Kleine-Cosack/Prütting, Die Bestellung des Insolvenzverwalters, S. 8 f. m.w.N.) überein. Die abweichende Ansicht des Antragstellers, die annimmt, das Bundesverfassungsgericht habe bereits entschieden, dass auch die eigentliche Insolvenzverwalterbestellung gerichtlich überprüfbar sei, trifft - so - nicht zu. Eine Fehldeutung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts durch den Insolvenzrichter liegt insoweit nicht vor. Aus seiner Bemerkung auf seinen Willen zu schließen, die Rechte des Antragstellers aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beachten, geht zu weit.

Am Rande ist anzumerken, dass eine Bindungswirkung einer Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG nicht besteht (Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Mellinghoff, BVerfGG § 31 Rn. 84).

3. Ferner kann auch aus der Tatsache, dass der Antragsteller einerseits in die Vorauswahlliste aufgenommen wurde, andererseits in dem vom Antrag umfassten Zeitraum in keinem Fall zum Sachverständigen oder Insolvenzverwalter bestellt wurde, noch nicht entnommen werden, dass das Amtsgericht insoweit in rechtsverletzender Weise gehandelt hat. Der Insolvenzrichter hat für dieses Resultat Gründe genannt, die nicht sachfremd sind.

Das Argument des Richters, dass er andere Prätendenten, die ihm persönlich aus bisheriger Zusammenarbeit vertraut sind und als bewährt gelten, für besser geeignet erachte, kann unter dem Blickwinkel der Erfahrungen und Kenntnisse des zu bestellenden Insolvenzverwalters nach § 56 InsO nicht gänzlich verworfen werden, auch wenn es für sich genommen nicht tragfähig erscheint (vgl. Wieland, ZIP 2005, 233, 238). Vor diesem Hintergrund erlangen die gegen eine Bestellung des Antragstellers angeführten Gründe Gewicht.

Ist der Antragsteller als Insolvenzverwalter, Lehrgangsleiter oder Lehrbeauftragter vielfach in anderen Städten tätig, dann steht er dem Insolvenzgericht in Mainz nicht ebenso oft und ebenso rasch zur Verfügung wie die Rechtsanwälte, die ausschließlich oder ganz überwiegend in Mainz tätig und präsent sind. Der Senat verkennt nicht, dass moderne Bürokommunikation den Aspekt der räumlichen Nähe in seiner Bedeutsamkeit relativiert. Präsenz vor Ort gilt gleichwohl auch sonst als wichtiges Kriterium für die Geeignetheit eines Bewerbers für das Amt eines Sachverständigen oder Insolvenzverwalters (vgl. Holzer/Kleine-Cosack/Prütting, Die Bestellung des Insolvenzverwalters, S. 43). Das gilt namentlich für die zahlreichen Verbraucherinsolvenzverfahren. Dabei geht es nicht nur um die Erreichbarkeit für das Gericht, sondern auch für die Erreichbarkeit für Gläubiger und Schuldner, in deren Interesse der Sachverständige oder Insolvenzverwalter tätig werden soll. Demgemäß ist es nicht zu beanstanden, dass der Insolvenzrichter des Amtsgerichts Mainz diesen Aspekt zum tragenden Grund seiner Maßnahmen erklärt hat. Er wird auch sonst ebenso bewertet (vgl. Probleme der praktischen Anwendungen und Schwachstellen des Regelinsolvenzverfahrens. Analyse und Änderungsvorschläge, Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe "Insolvenzrecht" zur 73. Konferenz der Justizminister und Justizministerinnen vom 10. bis 12. Juni 2002 in Weimar, S. 26).

Soweit Beanstandungen von Verfahrenshandlungen des Antragstellers genannt wurden, ist dieser Aspekt vom Insolvenzrichter zur Abrundung genannt worden. Dieser hat auch nachvollziehbar betont, dass das schwebende Strafverfahren gegen den Antragsteller bisher kein Grund war, von seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter anzusehen. Schon das Aktenzeichen (2050 Js 35435/03) zeigt, dass dieses Verfahren erst in jüngerer Zeit eingeleitet wurde; die Angabe des Insolvenzrichters, dass er erst in jüngster Zeit davon erfahren habe, ist nicht in Zweifel zu ziehen. Der bloße Hinweis des Richters auf die Tatsache, dass von der Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller geführt wird, ist entgegen seiner Besorgnis kein Fall der üblen Nachrede. Denn mit dem zutreffenden Tatsachenhinweis des Insolvenzrichters ist kein Vorwurf gegen den Antragsteller erhoben worden.

4. Aus dem Fehlen einer jeweiligen Begründung der früheren Auswahl bei Insolvenzverwalterbestellungen ergibt sich hier keine Rechtsverletzung des Antragstellers, die hier nach §§ 23, 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG festzustellen wäre.

Unanfechtbare gerichtliche Maßnahmen bedürfen auch mit Blick auf den Anspruch auf rechtliches Gehör nach bisheriger Rechtsprechung keiner einzelfallbezogenen Begründung (vgl. BVerfGE 50, 287, 289 f.; 71, 122, 135 f.; 81, 97, 106). Ob die Änderung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtsschutzgewährleistung im Bereich von Art. 103 Abs. 1 GG daran etwas ändert, ist im Beschluss des Plenums nicht ausgeführt worden. Jedoch ist eine Mehrbelastung der ohnehin überlasteten Gerichte zu erwarten (vgl. Gehb, DRiZ 2005, 121, 124).

Der erkennende Senat meint jedoch, dass es der einzelfallbezogenen Begründung - jedenfalls nach bisherigem Recht, das für die auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag des Beteiligten zu 1) rückblickende Betrachtung der Bestellungspraxis des Insolvenzgerichts Mainz maßgebend ist - nicht bedarf, soweit im Rahmen einer nicht mit Rechtsmitteln anfechtbaren Entscheidung oder sonstigen Maßnahme ein dem Richter eingeräumtes weites Ermessen ausgeübt wird. Das gilt auch für die Insolvenzverwalterbestellung (vgl. zur Begründung Graeber, in: MünchKomm-InsO, § 56 Rn. 99 und NZI 2004, 546, 547; Smid, DZWiR 2001, 485, 496; a.M. Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, InsO, 2. Aufl., § 56 Rn. 8; ders., in: Festschrift für Uhlenbruck, 2000, S. 453, 458 f.; Köster, Die Bestellung des Insolvenzverwalters im deutschen und englischen Recht, 2004, S. 91 ff.; Wieland, ZIP 2005, 233, 238). Der Insolvenzrichter muss deshalb - jedenfalls bisher - nicht in jedem Einzelfall begründen, warum er den bestellten Insolvenzverwalter aus der Vorauswahlliste ausgewählt und die anderen dort verzeichneten Personen im konkreten Fall jeweils nicht herangezogen hat. Das würde dem Zweck der eilbedürftigen Maßnahme widersprechen und das Insolvenzverfahren lähmen. Dabei darf auch nicht übersehen werden, dass die Insolvenzgerichte ohnehin "hoffnungslos überlastet" sind (Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch zur Insolvenzordnung, 2001, Kap. 5 Rn. 6). Ihnen auch noch genaue Auswahlbegründungen in jedem Einzelfall abzuverlangen, ohne dass ein normatives Programm der Auswahlkriterien in der Gesetzgebung oder in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelt worden wäre, geht zu weit. Eine förmliche Bescheidung der nicht ernannten Prätendenten in jedem Einzelfall können sie nicht leisten. Das Rechtsstaatsprinzip verlangt auch nichts Unerfüllbares; die Erhaltung der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege im Ganzen gehört auch zu seinem Programm (vgl. zur Überlastung der Strafjustiz und deren Folgen BGH, Beschl. vom 3. März 2005 - GSSt 1/04). Es gebietet vor diesem Hintergrund nicht die unbegrenzte Optimierung des gerichtlichen Rechtsschutzes zugunsten des Bewerbers um das Amt eines Insolvenzverwalters auch auf Kosten der Verfahrensbeteiligten des streitigen Verfahrens. Dem sachangemessenen Grundrechtsschutz des Antragstellers, der seine Nichtberücksichtigung einer gerichtlichen Überprüfung zuführen lassen will, trägt es hinreichend Rechnung, wenn sich der Insolvenzrichter auf gesonderten Antrag oder im Verfahren nach § 23 EGGVG zu seiner Bestellungspraxis äußert.

Der Senat verkennt nicht, dass dies dem Prätendenten die Antragstellung erschwert. Indes hat er die bisherige gesetzliche Ausgestaltung des Insolvenzverfahrens, welche seine Berufsausübung reglementiert, hinzunehmen (vgl. BVerfG, WM 2005, 471, 472). Darin ist bislang keine Regelung zu seinen Gunsten getroffen worden, namentlich keine solche, die bestimmte Kriterien nennt, welche der Insolvenzrichter bei der Auswahl und Bestellung des Insolvenzverwalters zu beachten hat. Die verfassungsgerichtliche und eventuelle künftige gesetzliche Ausgestaltung des Rechts der Insolvenzverwalterbestellung (Vorschläge bei Holzer/Kleine-Cosack/ Prütting, Die Bestellung des Insolvenzverwalters, S. 61 ff.) konnte von den Insolvenzgerichten, einschließlich des Amtsgerichts Mainz, früher auch nicht antizipiert werden.

5. Die Tatsachenermittlung durch den Insolvenzrichter gibt keinen Grund zur Beanstandung.

Allerdings erfordert die Bedeutung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG auch im Verfahren Beachtung (vgl. BVerfGE 84, 34, 45 f.). Das Bundesverfassungsgericht hat auch ein Prozessgrundrecht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren entwickelt (vgl. BVerfGE 57, 250, 274 f.). Daraus ergeben sich Mindesterfordernisse für die Sachverhaltserforschung. Das folgt letztlich aus der Idee der Gerechtigkeit, die wesentlicher Bestandteil des Grundsatzes der Rechtsstaatlichkeit ist und an der sich jedwede Rechtspflege messen lassen muss. Allerdings enthält das Recht auf ein faires Verfahren keine in allen Einzelheiten bestimmten Ge- oder Verbote; es bedarf vielmehr der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten. Dabei ist im Blick auf die Weite und Unbestimmtheit des Rechtsstaatsprinzips mit Behutsamkeit vorzugehen.

Auch in den Verfahren, die dem Freibeweis unterliegen, gilt die richterliche Aufklärungspflicht (vgl. BVerfGE 70, 297, 309), soweit die Prozessordnung von der Instruktionsmaxime ausgeht. Deren Umfang richtet sich aber nach den Erfordernissen der jeweils anstehenden gerichtlichen Maßnahme. Ist hier bereits durch das Vorauswahlverfahren die generelle Geeignetheit des einzelnen Prätendenten festgestellt worden und wird der Insolvenzverwalter im Einzelfall aus dem Personenkreis, der in die Vorauswahlliste aufgenommen ist, ausgewählt und bestellt, dann kann und muss die Auswahl der Person für die eigentliche Insolvenzverwalterbestellung nicht nochmals die Vorauswahlkriterien im Einzelnen nachprüfen. Sie hat nur den geeigneten Prätendenten nach sachgemäßen Überlegungen zu bestimmen. Ist das Kriterium der Verfügbarkeit bedeutsam, dann reicht es aus, wenn sich der Insolvenzrichter anhand der ihm allgemein erreichbaren Informationen ein Bild macht. Er muss nicht jeden Prätendenten stets zeitnah befragen, ob er für die Tätigkeit als Insolvenzverwalter konkret zur Verfügung stehe. Das kann der Richter auch nicht ohne Vernachlässigung seiner Tätigkeit in der Hauptsache durchführen. Dies kann folglich nicht von ihm verlangt werden.

IV.

Eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG ist nicht erforderlich. Zwar betrifft die Vorlagepflicht auch Entscheidungen über die Zulässigkeitsfrage (BGHZ 46, 354, 355). Jedoch liegt hier keine zur Vorlage zwingende Divergenz vor. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag, wie er im vorliegenden Falle alleine für zulässig erachtet wurde, ist in dem Verfahren, das dem Beschluss des OLG Hamm vom 14. Oktober 2004 -15 VA 11/04 - (NJW 2005, 834 f.) zu Grunde lag, nicht gestellt worden. Eine Abweichung im Entscheidungsergebnis (vgl. BGH, NJW 1977, 1014 f.) liegt nicht vor.

V.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 30 Abs. 3 EGGVG, § 30 Abs. 1 KostO. Mit Blick auf das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers, das sich auf eine größere Anzahl von Insolvenzverfahren bezieht, hält der Senat den festgesetzten Betrag von 10.000 Euro für angemessen.

Ende der Entscheidung