Judicialis Rechtsprechung

1. Nur derjenige verschweigt arglistig einen offenbarungspflichtigen Mangel, der ihn mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Vertragspartner den Fehler nicht kennt und bei Kenntnis den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte.

2. Eine Widerklage, deren Erhebung in der Berufungsinstanz nicht als sachdienlich angesehen wird, muß auf Antrag des Widerklägers an das zuständige Gericht I. Instanz verwiesen werden. Ein Fall der Säumnis liegt insoweit nicht vor, als kein Sachantrag gestellt wird.

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OLG Koblenz

Urteil

29.11.1999

13 U 1950/98 1 O 400/95 LG Mainz

wegen: Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung

Der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterinnen am Oberlandesgericht ... und ... auf die mündliche Verhandlung vom 2. November 1999 für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mainz vom 27. 10. 1998 wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin mit Ausnahme der durch die Nebenintervention verursachten Kosten; diese trägt der Streitgehilfe.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 8.000,--DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leisten.

IV. Der Wert der Beschwer für die Klägerin wird auf 69.230,77 DM festgesetzt.

V. Das Verfahren über die Widerklage wird abgetrennt und der Rechtsstreit insoweit unter Zurückweisung des Antrags der Klägerin auf Erlass eines Versäumnisurteils an das zuständige Landgericht Mainz verwiesen.

[dasselbe wie "Entscheidungsgründe"]

I.

Die Klägerin hat von den Beklagten mit notariellem Kaufvertrag vom 2.3.1995 - UR.-Nr. 427/95 Notar ... in M. - ein Grundstück in N. erworben zum Gesamtkaufpreis von 790.000,-- DM; hiervon sollten 600.000,-- DM auf das Grundstück selbst, 100.000,-- DM auf von den Beklagten noch vorzunehmende Abriss- und Entsorgungsarbeiten und 90.000,-- DM auf die von den Beklagten bereits erwirkte und mitverkaufte Baugenehmigung einschließlich Planungsunterlagen für ein Mehrfamilienhaus entfallen. Weiter war vereinbart, dass besondere Eigenschaften nicht zugesichert werden und im übrigen für sichtbare oder unsichtbare Mängel keine Gewähr geleistet wird; insoweit versicherten die Verkäufer, dass ihnen keine wesentlichen Mängel, welche den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit aufheben oder mindern, bekannt seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die notarielle Urkunde vom 2.3.1995 Bezug genommen. Das Grundstück hatten die Beklagten ihrerseits am 15.9.1993 - UR.-Nr. 1092/93 Notar ... in O. - ebenfalls unter Gewährleistungsausschluss - wegen der Einzelheiten wird auf diesen Vertrag verwiesen - gekauft und ursprünglich selbst nach der vom Beklagten zu 2) erstellten Planung bebauen wollen; hierfür war ihnen bereits die - an die Klägerin mitverkaufte - Baugenehmigung erteilt worden. Im Zuge der von der Klägerin in Auftrag gegebenen Bauarbeiten wurde im vorderen Bereich des Grundstücks unter dem dort befindlichen Verbundsteinpflaster ein Keller entdeckt, der u.a. mit Bauschutt verfüllt war. Die Klägerin macht geltend, dass ihr hierdurch erhebliche Mehrkosten (geänderte Statik, neue Gebäudegründung, Mehraushub) entstanden seien, und hat deshalb vom Kaufpreis einen Teilbetrag von 69.230,77 DM einbehalten. Wegen dieses Betrages betreiben die Beklagten die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 2.3.1995. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrages Kenntnis von der Existenz des Kellers hatten.

Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Klägerin dem von ihr beauftragten Architekten und dem Statiker den Streit verkündet.

Das Landgericht hat - nach Beweisaufnahme - die Klage abgewiesen und hat dies im wesentlichen damit begründet, der Keller habe keine Änderung der ursprünglichen (Gründungs-)Planung bedingt und damit keine Mehrkosten verursacht.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Der streitverkündete Statiker ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten und hat ebenfalls - für die Klägerin - Berufung eingelegt.

Die Klägerin und ihr Streitgehilfe beantragen,

das Urteil des Landgerichts Mainz vom 27.10.1998 abzuändern und die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde der Notare ... und Dr. ... (UR.-Nr. 427/1995) vom 2.3.1995 für unzulässig zu erklären.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 15.7.1999 haben sie Widerklage erhoben wegen eines zwischen den Parteien aus anderen Gründen am 9.8.1995 vereinbarten Sicherheitseinbehalts von (weiteren) 60.000,-- DM; dem lagen zugrunde Schwierigkeiten mit dem vereinbarten Abriss im hinteren Bereich des verkauften Grundstücks. Nachdem der Senat darauf hingewiesen hatte, dass er die Geltendmachung des mit der Widerklage verfolgten zwischen den Parteien höchst streitigen Anspruchs, der in keinerlei Zusammenhang mit dem der Klage zugrunde liegenden Sachverhalt steht, als nicht sachdienlich ansehe, und die Klägerin ausdrücklich in die Erhebung nicht eingewilligt hat, haben die Beklagten insoweit keinen Sachantrag gestellt, sondern lediglich Verweisung an das Landgericht Mainz beantragt.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage im Wege der Säumnis abzuweisen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H. und D. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 2.11.1999 Bezug genommen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der in erster und zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, die Sitzungsprotokolle sowie auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

II.

Die in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin hat keine Mängelgewährleistungsansprüche, mit denen sie gegen den noch offenstehenden Kaufpreisanspruch der Beklagten aufrechnen könnte.

Der Senat geht davon aus, dass der u.a. mit Abrissschutt verfüllte Keller einen Fehler des Grundstücks darstellt, wenn er die Bebaubarkeit des Grundstücks - wie von der Klägerin unter Beweisantritt schlüssig vorgetragen - erschwert. Im notariellen Kaufvertrag vom 2.3.1995 ist die Haftung der Beklagten für Sachmängel (§§ 459 ff. BGB) allerdings wirksam abbedungen worden. Damit kommen allein noch Schadensersatzansprüche nach § 463 BGB in Betracht.

Die Erklärung der Beklagten im notariellen Kaufvertrag, ihnen seien wesentliche Mängel nicht bekannt, stellt keine Zusicherung dar, solche Mängel seien nicht vorhanden (vgl. BGH, NJW-RR 92, 333; NJW 91, 1181). Damit scheidet ein Anspruch wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft (§ 463 Satz 1 BGB) aus.

Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass die Beklagten der Klägerin das Vorhandensein des Kellers arglistig verschwiegen haben (§ 463 Satz 2 BGB).

Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig, wer einen Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Damit erfasst das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht nur ein Handeln des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens und Inkaufnehmens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (vgl. BGH, NJW-RR 97, 270; NJW-RR 96, 1332; NJW 94, 253).

Die in erster und zweiter Instanz durchgeführte Beweisaufnahme hat nicht erbracht, dass die Beklagten - insbesondere der Beklagte zu 1), dessen Handeln dem Beklagten zu 2), der unstreitig keinerlei Kenntnis von dem Keller hatte, über §§ 714, 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen wäre - bei Abschluss des Kaufvertrages mit bedingtem Vorsatz gehandelt haben.

Der Zeuge H. ist der Sohn des früheren Grundstückseigentümers, von dem die Beklagten das Grundstück 1993 erworben haben. Er bekundete bei seiner Vernehmung vor dem Senat, dass er damals seinen Vater bei den Verkaufsverhandlungen unterstützt habe. Dabei sei er bei einer Gelegenheit zusammen mit dem Beklagten zu 1) und dem Grundstücksnachbarn L. über das Grundstück gegangen. Der Nachbar habe auf die bis Ende der siebziger/Anfang der achtziger Jahre vorhandene frühere Bebauung hingewiesen und in diesem Zusammenhang auch geschildert, dass beim Abriss der alten Gebäude Material in einen dort vorhandenen Keller verfüllt worden sei; darüber sei später die Hoffläche gepflastert worden. Für den Zeugen H. hatte das Vorhandenseins des Kellers und dessen Verfüllung mit Abrissmaterial für die zukünftige Bebauung des Grundstücks keine Bedeutung gehabt. Nach seiner Schilderung konnte er auch nicht erkennen, dass diese Tatsache für andere an dem Gespräch beteiligte Personen, insbesondere den Beklagten zu 1), von Bedeutung war; eine besondere Reaktion auf die Mitteilung über den Keller hat er jedenfalls bei dem Beklagten zu 1) nicht festgestellt. Ob auch bei anderen Gelegenheiten, insbesondere durch den früheren Eigentümer selbst, auf das Vorhandensein des Kellers hingewiesen worden sei, konnte der Zeuge nicht sagen.

Der Zeuge D. war ursprünglich anstelle des Beklagten zu 2) an dem Grundstücksprojekt beteiligt. Problematisch und Gegenstand mehrerer Gespräche, an denen er teilgenommen hatte, war nach seiner Erinnerung eine auf dem Grundstück befindliche Halle und eine mögliche Kontamination des Erdreichs in diesem Bereich durch versickertes Öl. Von dem unter der gepflasterten Hoffläche befindlichen Keller hatte er weder bei diesen Gesprächen noch bei sonstigen Gelegenheiten gehört.

Die in erster Instanz weiter vernommenen Zeugen H. und R. haben entweder selbst erst nach dem Verkauf des Grundstücks an die Klägerin von dem Keller Kenntnis erhalten (Zeuge R.) oder vor dem Verkauf zwar damit gerechnet, dass ein Keller vorhanden sein könnte, aber weder hierüber noch über die Verfüllung mit Abrissmaterial positive Kenntnis gehabt (Zeuge H.).

Insbesondere nach der Aussage des von der Klägerin benannten, im übrigen nach der Einschätzung des Senats neutralen und glaubwürdigen Zeugen H. steht für den Senat fest, dass der Beklagte zu 1) zwar aufgrund einer gemeinsamen Begehung mit dem Nachbarn L. Kenntnis davon hatte, dass unter der befestigten Hoffläche des verkauften Grundstücks ein Keller vorhanden war, in dem im Zuge des Abrisses der Ende der siebziger/Anfang der achtziger Jahre vorhandenen Bebauung u.a. auch Bauschutt verfüllt worden war. Diese Information hatte für ihn allerdings offenkundig keine größere Bedeutung; insbesondere rechnete er deswegen nicht mit irgendwelchen Problemen bei der geplanten Bebauung des Grundstücks. Dies folgt sowohl aus seiner von dem Zeugen geschilderten Reaktion auf die Information als auch aus weiteren Indizien.

Nach der Aussage des Zeugen D. sahen er und sein damaliger Partner nämlich ganz andere Schwierigkeiten für die geplante Verwendung des Grundstücks für eine Wohnbebauung; die 1993 auf dem Grundstück vorhandene Halle und eine von dieser möglicherweise ausgehende Bodenbelastung war das Problem, das sie bewegte und Gegenstand mehrerer Gespräche war. Allein aus diesem Grund war in den am 23. 12. 1992 errichteten privatschriftlichen Vorvertrag ein Vorbehalt "Grundstück frei von Bau- und Sonderlasten" aufgenommen worden. Dass dieser Passus nicht den Keller und das dort befindliche Verfüllmaterial betreffen konnte, folgt schon daraus, dass die Begehung des Grundstücks und die damit einhergehende Kenntniserlangung von dem Keller nach der Aussage des Zeugen H. zwischen Abschluss des Vorvertrags im Dezember 1992 und Abschluss des notariellen Kaufvertrags im September 1993 - nach dem damit übereinstimmenden Vortrag der Klägerin am 18.1.1993 -, also erst nach Unterzeichnung des Vorvertrages, stattgefunden hat.

Bis zum Abschluss des notariellen Kaufvertrags am 15.9.1993 war das Problem der Bodenkontamination im Bereich der aufstehenden Halle offensichtlich geklärt; in den Kaufvertrag wurde deshalb ein Gewährleistungsausschluss aufgenommen. Ein Vorbehalt oder etwas ähnliches in Bezug auf den Keller findet sich dort nicht. Dies bestätigt die Einschätzung des Zeugen H. dass keiner der Vertragsparteien dem Vorhandensein des Kellers maßgebliche Bedeutung zugemessen hatte. Andernfalls wäre der Keller nach der Überzeugung des Senats im notariellen Kaufvertrag angesprochen worden. Denn die Beklagten bzw. zunächst der Beklagte zu 1) und der Zeuge D. hatten ursprünglich die Absicht, das Grundstück selbst mit einem Wohngebäude (Mehrfamilienhaus) in eigener Regie zu bebauen und anschließend die Wohnungen zu verwerten. In dieser Planung hat es bis zum Weiterverkauf des Grundstücks an die Klägerin im Jahre 1995 keine Änderung gegeben. Vielmehr ist sogar die von dem Beklagten zu 1) selbst aufgestellte Planung und die hierfür bereits von den Beklagten erwirkte Baugenehmigung mit dem Grundstück zusammen an die Klägerin verkauft worden. Lediglich weil die Finanzierung für die Beklagten letztlich zu teuer wurde, kam es überhaupt zu dem Verkauf an die Klägerin. Dass die Beklagten 1993, als der Weiterverkauf des Grundstücks noch nicht beabsichtigt war, den Kaufvertrag mit dem Vater des Zeugen H. abgeschlossen haben, ohne dass der Keller dort in irgendeiner Form Berücksichtigung fand, ist nach Überzeugung des Senats ein gewichtiges Indiz dafür, dass sie nicht damit rechneten, dass der Keller die geplante Bebauung in irgendeiner Weise erschweren könnte.

Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 1) auch in den von ihm erstellten Bauplänen, die ursprünglich Grundlage für die eigene Bebauung sein sollten und unverändert mit dem Grundstück an die Klägerin weiterverkauft wurden, keine besondere Maßnahmen in Bezug auf den Keller vorsah. Da die Beklagten selbst nach diesen Plänen das Gebäude errichten wollten, kann hieraus nur geschlossen werden, dass sie nicht annähmen, dass der Keller in irgendeiner Weise Auswirkungen auf die Errichtung des Gebäudes, so wie sie der Beklagte zu 1) geplant hatte und wie sie unverändert letztlich von der Klägerin ausgeführt werden sollte, haben könnte.

Diese Einschätzung mag zwar falsch gewesen sein; möglicherweise wäre dies für die Beklagten bei gehöriger Sorgfalt auch erkennbar gewesen. Allerdings begründet die bloße Erkennbarkeit eines Fehlers lediglich den Vorwurf der Fahrlässigkeit, ohne dass die Schwelle zum bedingten Vorsatz überschritten würde (vgl. BGH, NJW 94, 253; OLG Celle, NJW-RR 97, 848). Insoweit ergibt sich aus dem gesamten Verhalten der Beklagten, so wie es der Zeuge H. schildert und wie es in den Kaufvertragsurkunden von 1993 und 1995 sowie den Bauplänen dokumentiert ist, kein Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagten es bei Abschluss des Kaufvertrages am 2. 3. 1995 für möglich hielten, dass die Klägerin den Kaufvertrag nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätte, wenn sie Kenntnis von dem Keller gehabt hätte, zumal die Beklagten ihrerseits beim Erwerb des Grundstücks in Kenntnis des Kellers einen entsprechend gefassten Kaufvertrag mit umfassendem Gewährleistungsausschluss abgeschlossen hatten.

Das Landgericht hat deshalb die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Hinsichtlich der Widerklage war auf Antrag der Beklagten der Rechtsstreit an das erstinstanzlich zuständige Landgericht Mainz zu verweisen. Eines Sachantrags der Beklagten bedurfte es insoweit nicht, da der Senat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hatte, dass er die Widerklage nicht zulassen und damit nicht in der Sache entscheiden werde. In diesem Fall steht den Beklagten zumindest in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO die Möglichkeit offen, Antrag auf Verweisung an das zuständige erstinstanzliche Gericht zu stellen. Ein Fall der Säumnis liegt nicht vor, denn eine im Termin erschienene Partei wird nach § 333 ZPO nur dann als nicht erschienen angesehen, wenn sie nicht verhandelt. Unter "Verhandlung" ist jede aktive Beteiligung einer Partei an der Erörterung des Rechtsstreits vor Gericht zu verstehen; eine Verhandlung zur Hauptsache ist insoweit nicht erforderlich, es genügt auch ein Verhandeln über prozessuale Vorfragen wie hier der Frage der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (vgl. Stein-Jonas-Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 333 Rdn. 1; Zöller-Herget, ZPO, 21. Aufl., § 333 Rdn. 2; BGH, NJW 67, 728; LG Kiel, NJW 63, 661 mit Anmerkung von Lange). Vorliegend ist das Problem der Zulässigkeit der Widerklage nach § 530 ZPO ausgiebig erörtert worden; der Senat hat die Sachdienlichkeit verneint, die Klägerin hat der Erhebung ausdrücklich widersprochen; die Beklagten haben im Anschluss hieran den Verweisungsantrag gestellt; ein Versäumnisurteil konnte insoweit folglich nicht ergehen.

Beschluß:

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 69.230,77 DM festgesetzt.

Ende der Entscheidung