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2. Durch die Heirat erlangt der Vater die elterliche Sorge für ein vor der Eheschließung geborenes gemeinsames Kind nur in dem Umfang, in der sie der Mutter zur Zeit der Eheschließung zusteht.

Geschäftsnummer: 13 UF 785/04

Verkündet am 14. Februar 2005

in der Familiensache

betreffend die elterliche Sorge für das Kind D..... M....... M......., geboren am ... Juni 2003,

wegen Maßnahmen nach § 1666 BGB.

Der 13. Zivilsenat - 1. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblen hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Hahn, den Richter am Oberlandesgericht Haupert und die Richterin am Oberlandesgericht Schilz-Christoffel auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2005

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerden der Beschwerdeführer gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Mayen vom 13. September 2004 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden den Beschwerdeführern auferlegt.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 3.000 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Das Kind D..... M...... M....... wurde am ... Juni 2003 von der Kindesmutter A... M.... S...... nichtehelich geboren. Am 7. Juli 2003 hat der Beschwerdeführer die Vaterschaft beim Standesamt M..... anerkannt. Dem Kind wurde der Familienname des Kindesvaters erteilt. Eine Vaterschaftsanfechtungsklage des Vaters wurde durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengerichts - Mayen vom 8. September 2004 - 8 F 702/03 - abgewiesen.

Die Kindesmutter hat außer D..... M...... 3 weitere Kinder zusammen mit einem Herrn B.... S......, nämlich S... S......, geboren am ... November 1984, M... S......, geboren am ... Dezember 1987 und Ma.... S......, geboren am ... Februar 1990. S... ist mittlerweile volljährig. Die elterliche Sorge über M... und Ma.... S...... wurde der Mutter jeweils auf Antrag des Kindesvaters durch Beschlüsse des Amtsgerichts Mayen vom 17. August 2001 - 8 F 355/01 und vom 3. Juli 2002 - 8 F 120/02 - entzogen und auf den Kindesvater allein übertragen.

Anlass für den jetzt hinsichtlich des Kindes D..... M...... gestellten Antrags des Stadtjugendamtes M.... auf Entzug der elterlichen Sorge waren ständige Streitigkeiten zwischen den Kindeseltern sowie zwischen der Kindesmutter und ihrem Sohn S..., ein Hin- und Herpendeln der Kindesmutter zwischen der Wohnung des Vaters in der K........ Straße ... und der auf der anderen Straßenseite gelegenen Wohnung ihrer Mutter und ihres Sohnes S... in der P......straße . in M.... sowie die Unbewohnbarkeit der Wohnung in der K........ Straße ....

Durch den angefochtenen Beschluss vom 13. September 2004 wurde der Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für D..... M...... M....... entzogen und auf das Stadtjugendamt M.... als Aufenthaltsbestimmungspfleger übertragen. Aufgrund dieses Beschlusses befindet sich das Kind seit dem 20. September 2004 bei den Pflegeeltern H.....

Der angefochtene Beschluss wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter am 21. September 2004 zugestellt. Eine Zustellung an den Vater, der an dem erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt wurde, erfolgte nicht. Am 24. September 2004 haben die Kindeseltern geheiratet.

Die Beschwerde der Kindesmutter ist am 7. Oktober 2004 beim Oberlandesgericht eingegangen. Durch Schriftsatz vom 27. Oktober 2004 - beim OLG eingegangen am 28. Oktober 2004 - hat der Verfahrensbevollmächtigte der Kindesmutter angezeigt, dass er auch den Kindesvater vertrete und für diesen die elterliche Sorge beanspruche.

Der Senat hat zum Entwicklungsstand des Kindes ein amtsärztliches Gutachten eingeholt, aus dem sich ergibt, dass bei D..... M...... im Bereich der aktiven Sprache eine deutliche Entwicklungsverzögerung vorliegt mit einem Rückstand von derzeit 7 Monaten. In anderen Bereichen, abgesehen von der Grobmotorik, liegt eine Verzögerung der Entwicklung von ca. 4 Monaten vor.

Außerdem wurde seitens des vorbereitenden Einzelrichters die Wohnung der Eltern in der K........ Straße ... in M.... in Augenschein genommen.

II.

Die Beschwerden der Kindeseltern sind zulässig. Sie sind frist- und formgerecht eingelegt worden. Bezüglich des Kindesvaters ist eine Zustellung der angefochtenen Entscheidung nicht erfolgt, so dass auch insoweit die Beschwerde rechtzeitig eingelegt worden ist, §§ 621 e Abs. 3, 517 2. Alternative ZPO.

Der Kindesvater ist auch nach den §§ 621 a Abs. 1 Nr. 1 ZPO, 20 Abs. 1 FGG zur Beschwerde berechtigt. Eine Rechtsverletzung zu seinen Lasten ergibt sich bereits daraus, dass er am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt wurde. Die Beteiligung wäre erforderlich gewesen, um ihm Gelegenheit zur Wahrnehmung seiner Rechte aus § 1680 Abs. 3 i.V.m. § 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB zu geben. Danach kann er, da der Mutter die elterliche Sorge gemäß § 1626 a Abs. 2 BGB allein zustand, diese für sich in Anspruch nehmen, wenn dies dem Wohl des Kindes dient.

Dagegen ergibt sich die Beschwerdeberechtigung des Vaters nicht aus einer Verletzung seines Sorgerechts. Sorgeberechtigt wurde vorliegend der Vater - da Sorgeerklärungen nicht abgegeben worden waren - erst mit der am 24. September 2004 stattgefundenen Heirat (§ 1626 a Abs. 1 Nr. 2 BGB). Zu diesem Zeitpunkt war der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Kindesmutter bereits wirksam geworden (Zustellung der Entscheidung an den Verfahrensbevollmächtigten: 21. September 2004). Der Vater konnte daher die elterliche Sorge durch die Heirat nur noch in dem Umfang erwerben, wie sie der Kindesmutter zustand, also ohne das Aufenthaltsbestimmungsrecht. Der Senat stimmt insoweit der ganz überwiegend in der Literatur vertretenen Auffassung zu (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 64. Aufl., § 1626 a Rdnr. 8; Bamberger/Roth/Veit, § 1626 a Rdnr. 13; Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht 4. Aufl., § 1626 Rdnr. 7; Münchener Kommentar, BGB/Huber, § 1626 a Rdnr. 22). Der gegenteiligen Auffassung (Staudinger/Coester, § 1626 a Rdnr. 26) folgt der Senat nicht. Nach ihr soll, wenn die Eltern nach eingetretener Disqualifikation des Alleinsorgeberechtigten durch Heirat gemeinsames Sorgerecht begründen, der hinzutretende Elternteil beginnend mit der Heirat das Sorgerecht so erlangen, als wären die Eltern von vornherein verheiratet gewesen. Die Bestellung eines Vormunds oder Pflegers soll hiernach gegenstandslos, ein schon bestellter Vormund oder Pfleger verdrängt werden. Wird hingegen die gemeinsame Sorge der Eltern nachträglich durch beiderseitige Sorgeerklärungen gemäß § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB begründet, so soll nach insoweit einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung, der auch der Senat zustimmt, nur der bei der Mutter verbliebene Sorgerechtsrest fortan zur gemeinsamen Sorge werden (vgl. KG, Jugendamt 2003, 606; OLG Nürnberg, NJW 2000, 3220; Palandt/Diederichsen, a.a.O., § 1626 a Rdnr. 8; Johannsen/Henrich/Jaeger, aaO, § 1626 a Rdnr. 7; Bamberger/Roth/Veit, § 1626 a Rdnr. 13; Staudinger/Coester, § 1626 a Rdnr. 73).

Eine differenzierende Beurteilung der Frage, ob der nach (Teil-)Entzug der elterlichen Sorge der Mutter hinzutretende Elternteil die elterliche Sorge in vollem oder nur in verringertem Umfang erwirbt, je nachdem ob seinem Sorgerecht Sorgeerklärungen oder eine Heirat mit der Kindesmutter zugrunde liegen, hält der Senat jedoch nicht für gerechtfertigt. Sowohl bei Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge durch Heirat als auch durch beiderseitige Sorgeerklärungen tritt der Erwerb der gemeinsamen Sorge der Eltern von Gesetzes wegen ein. Zugrundeliegende konstitutive Akte sind die Eheschließung bzw. die beiderseitigen inhaltlich übereinstimmenden Sorgeerklärungen (vgl. BVerfG FamRZ 2003, 285, 289). In beiden kommt der Wille zum Ausdruck, gemeinsame elterliche Verantwortung zu übernehmen. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass aus den vielfältigen Rechtsfolgen der Eheschließung der Aspekt der elterlichen Sorge für gemeinsame Kinder - nachdem die abstammungsrechtliche Seite durch Vaterschaftsanerkenntnis oder gerichtliche Feststellung der Vaterschaft geregelt ist - für nicht miteinander verheiratete Eltern gesondert geregelt wird. Dabei war es gerade das Ziel des Gesetzgebers, insoweit Unterschiede zu beseitigen. Eine rechtliche Privilegierung des nachträglich durch Heirat sorgeberechtigt gewordenen Vaters sieht der Senat daher nicht. Er geht vielmehr davon aus, dass, nachdem vorliegend der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht wirksam durch die angefochtene Entscheidung entzogen worden ist, der Vater auch durch die nachfolgende Heirat das Sorgerecht ebenfalls nur ohne das Aufenthaltsbestimmungsrecht erwerben konnte.

Hierfür sprechen auch erhebliche praktische Gesichtspunkte: Würde der Vater durch die nachträgliche Heirat das Sorgerecht uneingeschränkt erwerben, könnten Maßnahmen nach § 1666 BGB unterlaufen werden. Bei einer Heimunterbringung der Kinder könnten diese ohne weiteres vom Vater herausverlangt werden. In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem das Kind bei Pflegeeltern untergebracht worden ist, wären diese auf eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB angewiesen. Mit dem Grundsatz der Kontinuität der Sorgerechtsverhältnisse wäre dies nicht zu vereinbaren.

Allerdings hat der Vater, zumindest für seine Person, die Möglichkeit, die Aufhebung oder Änderung der aufgrund von § 1666 BGB getroffenen gerichtlichen Maßnahme gemäß den §§ 1696, 1680 Abs. 3 BGB zu beantragen. Dies kann auch im laufenden Beschwerdeverfahren erfolgen.

In der Sache sind die Rechtsmittel der Beschwerdeführer allerdings unbegründet. Die Entscheidung des Familiengerichts Mayen ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Die Ermittlungen des Senats haben zu dem Ergebnis geführt, dass derzeit ein Aufenthalt des Kindes bei den Eltern nicht zu verantworten ist. Sowohl zwischen den Eltern selbst als auch zwischen dem Vater und den Verwandten der Mutter kommt es immer wieder zu erheblichen Auseinandersetzungen. Schon in der Vergangenheit hat die Kindesmutter wiederholt die eheliche Wohnung in der K........ Straße ... verlassen. Der Senat geht davon aus, dass dies im Wesentlichen in Auseinandersetzungen mit ihrem jetzigen Ehemann seine Ursache hatte. Bereits in der Antragsschrift vom 8. Juni 2004 hat das Jugendamt geschildert, dass die Kindesmutter am 28. Juli 2003 wegen Streitigkeiten mit Herrn M....... in die Wohnung ihrer Mutter und ihres Sohnes S... in der P......straße . geflüchtet ist. Der Kindesvater habe am Folgetag beim Jugendamt vorgesprochen, die Mutter der Erziehungsunfähigkeit bezichtigt und sich für die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie ausgesprochen. In der Wohnung in der P......straße . wurden bei unangemeldeten Hausbesuchen wiederholt untragbare Zustände angetroffen. Die in der Antragsschrift im Einzelnen aufgeführten Vorfälle wurden in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch weitere Ausführungen ergänzt. So habe die Großmutter mütterlicherseits des Kindes in der Vergangenheit wiederholt beim Jugendamt angerufen und u.a. am 18. Oktober 2004 gemeldet, dass sie von der Kindesmutter gebeten worden sei, sie aus dem Haus M....... herauszuholen. Sie - die Beschwerdeführerin - werde dort praktisch unter Verschluss gehalten. Die Beschwerdeführerin habe einen Suizidversuch mit Tabletten gemacht, wobei, um kein Aufsehen zu erregen, ein Arzt nicht herbeigezogen worden sei. In der Nacht vom 25. Oktober 2004 sei die Beschwerdeführerin, nachdem sie vom Kindesvater geschlagen worden sei, im Nachthemd zu ihr in die Wohnung geflüchtet.

Dass insoweit erfolgte pauschale Bestreiten der Beschwerdeführer ist unbeachtlich. Wie die Vorfälle sich ihrer Meinung nach zugetragen haben, haben sie nicht geschildert. Es sind auch nicht die einzigen Gründe, die den Sorgerechtsentzug für beide Eltern rechtfertigen. So hat sich als unstreitig herausgestellt, dass sich die Beschwerdeführer in der Zeit der Unterbringung des Kindes bei der Pflegefamilie H.... in keiner Weise um das Kind gekümmert haben. Ein förmlicher Umgangsantrag ist erst unter dem 29. Dezember 2004 gestellt worden. Es wäre ohne weiteres möglich gewesen, durch persönliche Vorsprache beim Jugendamt Umgangskontakte zu vereinbaren. Unstreitig ist die Großmutter mütterlicherseits die einzige Person gewesen, die sich seit der Unterbringung des Kindes in der Pflegestelle um dieses gekümmert hat und etwa Geschenke zum Nikolaustag oder zu Weihnachten beim Jugendamt abgegeben hat.

Im Übrigen hat sich der Vorsitzende als vorbereitender Einzelrichter die häuslichen Verhältnisse in der K........ Straße ... persönlich angesehen und musste feststellen, dass diese jedenfalls für ein nunmehr etwa 19 Monate altes Kind im gegenwärtigen Zustand nicht geeignet sind. Die Haustür war beschädigt; nach Auskunft des Kindesvaters hatte wohl sein Schwager den unteren Teil der Tür eingetreten. Küche und Schlafzimmer waren gekennzeichnet von einer großen Unordnung und nahezu unbewohnbar. Lediglich das Kinderzimmer war renoviert, wenn auch Kinderzimmermöbel fehlten. Bad und Toilette waren jedenfalls benutzbar. Wenn auch die Unordnung durch die Renovierungsarbeiten bedingt sein sollte, müssen sich die Eltern doch vorhalten lassen, dass diese nunmehr bereits seit Anfang 2003 andauern, ohne dass ein Ende in Sicht ist. Unter diesen Umständen war auch das Versprechen des Kindesvaters, die Arbeiten innerhalb von 14 Tagen abschließen zu können, wenig glaubwürdig. Jedenfalls ist ein Aufenthalt in diesen Räumen für ein Kind im Alter von D..... M...... mit erheblichen Gesundheitsgefahren verbunden, wie auch die unstreitigen mehrfachen Krankenhausaufenthalte des Kindes belegen, denen es nicht ausgesetzt werden darf.

Insgesamt ist die familiäre Situation derart instabil, dass ein Kind unter diesen Verhältnissen nicht gedeihlich leben kann. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die vom Amtsarzt bescheinigten Entwicklungsrückstände des Kindes letztlich auf mangelnder Zuwendung der Eltern oder auf der Tatsache beruhen, dass das Kind als Frühgeburt zur Welt kam. Jedenfalls fordert auch die letztere Tatsache, dass das Kind besonders gefördert wird. Hierzu sind die Eltern ersichtlich nicht in der Lage.

Das Amtsgericht hat den im Rahmen der §§ 1666, 1666 a BGB geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet. Es hat nicht mehr als nötig in das elterliche Sorgerecht eingegriffen und lediglich das Aufenthaltsbestimmungsrecht dem Jugendamt als Pfleger übertragen. Auf andere Weise kann die dem Kind drohende Gefahr nicht abgewendet werden. Öffentliche Hilfen konnten nicht wirksam werden, weil entsprechende Anträge nicht gestellt bzw. durch den Kindesvater zurückgenommen wurden.

Von der Bestellung eines Pflegers gemäß § 50 Abs. 2 Nr. 2 FGG hat der Senat Abstand genommen, da die familiären und häuslichen Verhältnisse der Eltern so desolat sind, dass die Entscheidung nicht zweifelhaft ist.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ergibt sich aus § 13 a FGG; der Beschwerdewert bestimmt sich nach § 30 KostO.

Ende der Entscheidung