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Zur Wirksamkeit der Klausel eines Gewerbemietvertrages, nach der der Mieter ein Minderungsrecht nur ausüben kann, wenn er dies mindestens einen Monat vor Fälligkeit dem Vermieter schriftlich angekündigt hat und sich mit seinen Zahlungsverpflichtungen nicht im Rückstand befindet, nach der eine Aufrechnung und Zurückbehaltung der Miete gegenüber Forderungen auf Mietzins und Nebenkosten nur mit unbestrittenen und rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig ist.

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OBERLANDESGERICHT KOBLENZ IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftsnummer: 2 U 163/05

Verkündet am 8. Dezember 2005

In dem Rechtsstreit

Der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Henrich, den Richter am Oberlandesgericht Künzel und die Richterin am Oberlandesgericht Au auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 2005

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Versäumnisurteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 8. September 2005 wird aufrechterhalten.

Die Beklagte trägt die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung seitens der Kläger durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung gemäß § 108 ZPO in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung entsprechende Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

A) Die Kläger machen gegen die Beklagte rückständigen Mietzins geltend für die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis 28. Februar 2003. Die Beklagte mietete gemäß schriftlichem Vertrag vom 21./24. März 2000 zu einem Mietzins inklusive Nebenkostenvorauszahlung von 5.640 DM im Monat im Gewerbepark S... in B... Räume, in denen sie eine orthopädische Praxis betreibt. Ausweislich des Übergabeprotokolls vom 21. September 2000 wurden die bei Abschluss des Vertrags noch nicht fertig gestellten Räume seit 28. August 2000 genutzt und am 21. September 2000 übergeben. Bei Übergabe wurden Mängel festgehalten und eine Vereinbarung zu ihrer Beseitigung getroffen; in der Folgezeit rügte die Beklagte weitere Mängel, zu deren Beseitigung die Kläger tätig wurden. Nach ihrer Darstellung ist das Objekt inzwischen lange Zeit mangelfrei und entspricht der von der Beklagten erstellten Bau- und Ausstattungsbeschreibung. Die Beklagte hingegen rügt nach wie vor, die Räume befänden sich nicht in vertragsgemäßem Zustand, insbesondere erlaube der Operationssaal wegen erheblicher Hygienedefizite des Fußbodens und nicht normgerechter Lüftungsanlage keine Nutzung zum vorgesehenen Zweck.

Die Beklagte hat außer einer vorprozessualen Zahlung in Höhe von 12.000 DM für den streitgegenständlichen Zeitraum auf Miete und Nebenkosten keine Zahlungen erbracht. Mit Schreiben vom 3. Februar 2003 erklärte ihr damaliger Bevollmächtigter unter Berufung auf eine Liste, die vorhandenen Mängel rechtfertigten eine Mietminderung von 100 %. Außerdem seien Umsatz- und Gewinnausfälle entstanden, die die Mietausfälle um ein Vielfaches übersteigen würden.

Zur Aufrechnung, Mietminderung und Zurückbehaltungsrecht findet sich in § 7 des Vertrages folgende Regelung:

"1. Die Mieterin kann ein Minderungsrecht am Mietzins und den Nebenkosten nur ausüben, wenn er dies mindestens einen Monat vor Fälligkeit den Vermietern schriftlich angekündigt hat und sich mit seinen Zahlungsverpflichtungen nicht im Rückstand befindet.

...

3. Eine Aufrechnung und Zurückbehaltung der Miete gegenüber Forderungen auf Mietzins und Nebenkosten ist nur mit unbestrittenen und rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig.."

Der Beklagte hält diese Klauseln, auf die die Klägerin sich beruft, wegen Verstoßes gegen §§ 307 f. BGB für unwirksam und bezieht sich des Weiteren auf das Einvernehmen im konkreten Fall mit einem Minderungsrecht.

Vorliegend macht die Klägerin den monatlichen Mietzins und die Nebenkostenvorauszahlung für den streitgegenständlichen Zeitraum geltend, wobei sie für die Zeit vom 21. September 2000 bis zum 31. Dezember 2001 ohne Anerkennung einer Rechtsverpflichtung 20 % der Grundmiete für etwaige Mängel in dieser Zeit und darüber hinaus die Zahlung von 12.000 DM in Abzug bringt, woraus die Klageforderung resultiert.

Das Landgericht hat Beweis erhoben zur Frage des Einverständnisses mit einer Mietminderung durch Einvernahme von Zeugen und die Beklagte sodann antragsgemäß verurteilt, an die klagende Partei 69.246,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 2.368,34 € (4.632 DM) pro Monat, fällig am 3. eines jeden Monats in der Zeit vom 3. Oktober 2001 bis zum 3. Januar 2002 und aus jeweils 2.883,73 € (5.640 DM) pro Monat, fällig zum 3. eines jeden Monats für die Zeit vom 3. Februar 2002 bis zum 3. Februar 2003 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits wurden der beklagten Partei auferlegt.

In den Gründen ist ausgeführt, das Recht zur Minderung und zur Zurückhaltung des Mietzinses sei wirksam durch § 7 des Vertrages eingeschränkt; die danach nötigen Voraussetzungen lägen nicht vor und ein Minderungsanspruch sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht anerkannt worden. Auf die tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie den Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt hat. Sie ergänzt und erweitert den Vortrag zur Unwirksamkeit der Einschränkungen des Minderungs- und Zurückbehaltungsrechts. Des Weiteren meint sie, das Landgericht habe Vortrag und Beweisangebot zur Einigkeit über das Minderungsrecht im konkreten Fall übergangen und trägt weiter zur Höhe der Minderung vor. Ergänzend beruft sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der behaupteten Mängel und trägt weiter zur Unwirksamkeit der Einschränkung in diesem Zusammenhang vor.

Durch Versäumnisurteil vom 8. September 2005 hat der Senat antragsgemäß die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 23. Dezember 2004 zurückgewiesen. Hiergegen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 27. September 2005 Einspruch eingelegt und beantragt, unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 8. September 2005 das Urteil des Landgerichts Mainz vom 23. Dezember 2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das Versäumnisurteil des Senats vom 8. September 2005 aufrechtzuerhalten.

Sie betont, dass die fraglichen Klauseln in Gewerbemietverträgen zulässig und durch das Liquiditätsinteresse der Vermieter gerechtfertigt seien. Vorliegend sei auch keine abweichende Vereinbarung getroffen worden. Der Vortrag zur Mangelhaftigkeit sei falsch, wie u.a. die seit 5 Jahren ausgeübte Praxistätigkeit der Beklagten zeige.

B) Der form- und fristgerecht eingelegte Einspruch der Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht wurde die Berufung der Beklagten durch das Versäumnisurteil vom 8. September 2005 zurückgewiesen.

In erster Linie beruft die Beklagte sich dem von der Berechnung her unstreitigen Klageanspruch auf Mietzins gegenüber auf das Recht, wegen Mangelhaftigkeit der Mietsache den Mietzins um 100 % mindern zu können. Die Ausübung eines solchen Minderungsrechts ist ihr jedoch bereits nach § 7 Nr. 1 des Mietvertrages untersagt, so dass die streitige Frage, ob die Räume sich in vertragsgemäßem Zustand befinden, offen bleiben kann.

Darauf käme es allerdings nicht an, wenn individuell eine Vereinbarung über das Recht der Beklagten zu Minderung des Mietzinses getroffen worden wäre. Das Landgericht hat hierzu eine umfangreiche Beweisaufnahme ausgeführt und in Einklang mit der Aktenlage danach eine solche Einigung verneint. Hiergegen werden mit der Berufung auch keine Angriffe geführt. Die Beklagte rügt vielmehr, das Landgericht habe ihren Vortrag mit Beweisantritt übergangen, der frühere Bevollmächtigte der Beklagten sei im Rahmen seiner umfangreichen Korrespondenz und vielfältigen Telefonaten mit den Vertretern der Vermieterseite stets einig gewesen, dass die Verpflichtung der Beklagten zur Mietzahlung insoweit entfalle, als die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache zum vertraglich vereinbarten Zweck nicht gewährleistet sei. Diesen Sachvortrag hat das Landgericht aber zu Recht nicht zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht. Aus dem in Bezug genommenen Vorbringen erster Instanz im Schriftsatz vom 11. November 2003 ergibt sich nur, dass nach dem Vortrag der Beklagten Rechtsanwalt S... der Auffassung war, man könne mindern. Den herangezogenen Schreiben vom 18. Oktober 2001 und 28. Mai 2001, auf die zur Erläuterung des Vortrags verwiesen wird, lässt sich nichts anderes entnehmen. Tatsachenvortrag zu einer Einigung wird in diesem Zusammenhang nicht gehalten, auch nicht in der Berufungsinstanz, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 17.11.05 ausdrücklich hingewiesen hat.

Damit wird die Einschränkung des Minderungsrechts durch § 7 Nr. 1 des Vertrags - nach dem unstreitigen Sachverhalt eine von der Klägerin gestellte allgemeine Geschäftsbedingung - erheblich. Diese muss die Beklagte sich entgegenhalten lassen. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass diese Klausel im Rahmen eines Gewerbemietvertrages, wie er hier vorliegt, nicht zu beanstanden ist. Dabei ist die Kontrolle gemäß § 310 Abs. 1 BGB nicht nach §§ 308, 309 BGB durchzuführen, weil die Beklagte als freiberuflich tätige Ärztin Unternehmerin im Sinne der §§ 310, 14 BGB ist (vgl. Fritz, Gewerberaummietrecht III). Maßgeblich ist vielmehr § 307, der auf eine unangemessene Benachteiligung abstellt. Eine solche liegt hier nicht vor. Das ergibt die Abwägung der Interessen des Verwenders der Klausel im Verhältnis zu den typischerweise beteiligten Vertragspartnern.

Soweit die Ausübung des Minderungsrechts am Mietzins und den Nebenkosten von der schriftlichen Ankündigung mindestens einen Monat vor Fälligkeit abhängig gemacht wird, schließt dies entgegen der Auffassung der Beklagten für den Zeitraum der Ankündigungsfrist nicht das Minderungsrecht als solches, sondern nur die Verwirklichung durch Abzug von Mietzins aus (vgl. BGH NJW 1984, 2404, 2405 für die Klausel: "Der Mieter kann gegenüber dem Mietzins und den Nebenkosten.... kein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen."). Damit wird der Vermieter auf einen Bereicherungsanspruch verwiesen, den er gegebenenfalls prozessual durchsetzen und dann auch zur Aufrechnung stellen kann. Der Senat schließt sich der Auffassung des Bundesgerichtshofs an, dass mit der Verweisung auf eine gesonderte Klage dem geschäftlich nicht Unerfahrenen nichts Unbilliges zugemutet und auch eine alsbaldige Klärung der Mängelfrage gefördert wird (vgl. BGH NJW-RR 1993, 519).

Die Ausübungsbedingung der einmonatigen Vorankündigung wird von der herrschenden Auffassung zu Recht unter Abwägung der beidseitigen Interessen als zulässig erachtet (vgl. KG NZM 2002, 387 ff.; OLG Hamburg, NJW-RR 1998, 586; Schmidt-Futterer, § 536 BGB Rdnr. 391). Damit wird das schützenswerte Interesse des Vermieters gegen das überraschende Ausbleiben der Einkünfte unter Berücksichtigung eigener laufender Kapital- und Bewirtschaftungskosten gesichert. Insbesondere auch im Hinblick auf die begrenzte Zeit der Wartefrist liegt darin keine missbräuchliche Wahrung eigener Interessen des Vermieters. Dies gilt auch für den von der Beklagten behaupteten Fall, dass der Vermieter von Anfang an keine vertragsgemäße Sache zur Verfügung stellt und der Mieter dies bei Abschluss des Vertrags nicht überprüfen kann, weil die Mietsache noch nicht fertig gestellt ist. Dass sich der Vermieter stets bei seinen Partnern des Herstellungsvertrags schadlos halten könnte, ist nicht nachvollziehbar dargestellt und hängt auch von Umständen und Vertragsgestaltung im Einzelfall ab, würde im Übrigen aber auch nicht gegen das unvorhergesehene Ausbleiben der Einnahmen schützen. Auf dem Hintergrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass selbst der formularmäßige Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung für anfängliche Sachmängel in einem gewerblichen Mietvertrag für zulässig erachtet wird (vgl. BGH NJW 2002, 3232), und dies auch in Kombination mit einem Ausschluss von Minderung, Aufrechnung und Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts - soweit es sich um rechtskräftig festgestellte oder unstreitige Gegenforderungen handelt (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1519 ff.) - ist eine unangemessene Benachteiligung nicht feststellbar.

Der Senat sieht eine solche auch nicht darin, dass die Minderungsrechte nur dem vertragstreuen Mieter eingeräumt werden. Dies ist im Gegenteil Ausdruck des Äquivalenzprinzips (vgl. KG NZM 2002, 387 ff.).

Eine andere Frage ist, ob die Umstände des konkreten Falles es als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, wenn die Kläger sich auf die Klausel berufen. Dies kann jedoch nur im streng zu prüfenden Ausnahmefall gelten, dessen Voraussetzungen nicht dargelegt sind. Insbesondere reicht es hierfür nicht aus, dass die Beklagte Ärztin ist. Es kommt hier auch nicht entscheidend auf die Frage an, ob die behaupteten Mängel vorliegen, da gerade diese Umstände Grundlage eines Minderungsrechts sind, das wirksam begrenzt ist. Dies kann im Regelfall nicht durch die Berufung auf Treu und Glauben ausgehöhlt werden.

Schließlich kann die Beklagte sich auch nicht mit Erfolg auf ein Zurückbehaltungsrecht stützen. Dem steht § 7 Nr. 3 des Vertrags entgegen. Dort ist vorgesehen, dass eine Aufrechnung und Zurückbehaltung der Miete gegenüber Forderungen auf Mietzins und Nebenkosten nur mit unbestrittenen und rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig ist. Der Senat kann nicht feststellen, dass diese Klausel unklar oder missverständlich wäre. Soweit es um die unangemessene Benachteiligung geht, so entfällt diese aus den oben bereits dargestellten Gesichtspunkten, weil nämlich die Klärung in einem anderen Verfahren dem geschäftlich Erfahrenen zuzumuten ist und grundsätzlich auch fördert, dass eine solche durch den Mieter schneller herbeigeführt wird. Dies gilt auch dann, wenn der Vortrag der Beklagten unterstellt wird, wonach Mängel mit einem Beseitigungsaufwand über der Höhe der eingeklagten Mietkosten bestehen. Dem Mieter ist entgegen der Wertung der Beklagten nicht jegliche Möglichkeit, auf den Vermieter Druck auszuüben genommen, da er nach der relativ kurzen Ankündigungsfrist von einem Monat gegebenenfalls ein Minderungsrecht ausüben kann.

Weder die einzelnen noch die Gesamtschau aller von der Beklagten angeführten Gesichtspunkte führt zur Beurteilung der Klausel als unwirksam.

Das Versäumnisurteil des Senats, durch das die Berufung zurückgewiesen wurde, ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO aufrechtzuerhalten.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision gegen diese Entscheidung wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen von § 543 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere gebieten die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dies nicht, da in der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundlegende Kriterien zur Beantwortung der hier erheblichen Fragen genannt sind.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 69.246,34 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung