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Geschäftsnummer: 2 U 974/04

Verkündet am 14. Juli 2005

In dem Rechtsstreit

Der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Henrich, die Richterin am Oberlandesgericht Au und die Richterin am Landgericht Kurth auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2005

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bad Kreuznach vom 8. Juli 2004 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung im Sinne von § 108 ZPO in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Art in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:

I. Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen eines von dem Beklagten gekündigten Verkaufs- und Versteigerungsauftrags vom 10. Juli 2002.

Mit Vertrag vom 10. Juli 2002 beauftragte die Beklagte zu 1), deren Komplementärin die Beklagte zu 2) ist, die Klägerin mit der Versteigerung und dem Verkauf ihrer Betriebseinrichtung. Als Vergütung vereinbarten die Parteien eine Versteigerungsprovision von 15 % nebst Mehrwertsteuer, wobei der Klägerin das Recht eingeräumt wurde, vom Käufer eine entsprechende Provision zu verlangen.

Im September 2002 führte die Klägerin die öffentliche Versteigerung durch. Anschließend beabsichtigte sie, den freihändigen Abverkauf des restlichen Waren- und Betriebsbestandes durchzuführen.

Mit Schreiben vom 21. November 2002 widersprach die Beklagte zu 1) der Abholung der Gegenstände durch die Klägerin, erklärte die Versteigerung für "fehlgeschlagen" und kündigte hilfsweise das Vertragsverhältnis. Sie verkaufte sodann die gesamte restliche Betriebseinrichtung für 200.000 bis 250.000 EUR an die A..-GmbH.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz in Höhe entgangener Provisionen abzüglich ersparter Aufwendungen. Soweit sie ferner die Zahlung einer von ihr so bezeichneten Vertragsstrafe verlangt hat, ist das Urteil des Landgerichts rechtskräftig geworden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie eine Vertragsstrafe von 34.800 EUR und Schadensersatz von 231.578,98 EUR, jeweils nebst 5 % Jahreszinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat die Beklagte zu 1) beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 14.874,66 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung von Zeugen durch das angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, abgewiesen und der Widerklage im Wesentlichen stattgegeben.

Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Schadensersatz, denn die Kündigung sei wirksam. Der streitgegenständliche Vertrag sei ein Kommissionsvertrag, für den das Recht des Dienstvertrages gelte. Der Vertrag könne gemäß § 621 Nr. 5 BGB jederzeit gekündigt werden. Die entgegenstehende Formulierung in Ziffer 4 des Vertrages sei wegen Verstoßes gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Soweit die Klägerin von dem Vertrag abweichende mündliche Vereinbarungen behauptet habe, habe sie diese nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen.

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Abweisung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs, wobei sie den Klageantrag nach Aufrechnung des mit der Klage verfolgten Nettobetrages von 199.636,62 EUR gegen die ausgeurteilte Forderung der Widerklage von 13.720,45 EUR lediglich noch in Höhe von 185.916,17 EUR weiterverfolgt.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Einordnung des Vertrages als Kommissionsvertrag sei zwar zutreffend. Auf den Kommissionsvertrag sei vorliegend jedoch Werkvertragsrecht anzuwenden, denn mit den angestrebten Ausführungsgeschäften durch die Klägerin seien die Parteien von einem Erfolgseintritt ausgegangen. Zwar bestehe kein Provisionsanspruch des Kommissionärs gemäß § 396 HGB, wenn der Vertrag nach § 649 BGB vor Ausführung gekündigt werde. Die Befugnis zur Kündigung ende jedoch, wenn der Kommissionär schon solche Handlungen vorgenommen habe, die bereits zur Ausführung gehörten oder diese vorbereiteten.

Solche Handlungen habe die Klägerin vorgenommen. Unstreitig habe sie Lagerkapazitäten für den freihändigen Abverkauf vorgehalten und den umfangreichen Artikelbestand in die EDV übernommen. Eine Kündigung des Kommissionsvertrags sei daher nicht mehr möglich.

Aber auch wenn man auf den Vertrag Dienstvertragsrecht anwende, sei die Kündigung nach § 621 BGB nicht ohne weiteres zulässig. Das Landgericht habe übersehen, dass die Dauer des Dienstverhältnisses nach § 620 Abs. 2 BGB bestimmt sei. Der Vertrag ende erst mit Erreichung seines Zwecks, dem vollständigen Abverkauf der Betriebseinrichtung. Eine vorherige ordentliche Kündigung nach § 621 BGB sei unzulässig.

Die Kündigung sei nur bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes zulässig, der zur außerordentlichen Kündigung berechtige. Entgegen dem Verständnis des Landgerichts hätten die Vertragsparteien Ziffer 4 des Vertrags dahin verstanden, dass mit dieser Regelung nur die ordentliche Kündigung ausgeschlossen sei. Da eine fristlose Kündigung nicht begründet sei, stehe ihr der verfolgte Schadensersatzanspruch zu.

Im Übrigen stünde ihr jedenfalls aus dem Verkauf der restlichen Betriebseinrichtung an die A.. GmbH ein Provisionsanspruch zu.

Unstreitig habe die A.. GmbH bereits Ende September 2002 ein Angebot zum Ankauf für das Betriebsvermögen abgegeben, das die Beklagte zu 1) nur deshalb nicht angenommen habe, weil ihr der Kaufpreis zu niedrig erschienen sei. Damit habe die Klägerin den vollen Provisionsanspruch gemäß § 396 Abs. 1 Satz 2 HGB i.V.m. § 87 Abs. 3 HGB analog in Höhe von 87.000 EUR verdient, weil das Geschäft allein aus einem in der Person der Beklagten zu 1) liegenden Grund unterblieben sei. Auch die Kündigung sei allein aus dem Grund erfolgt, damit die Beklagte das Geschäft ohne Beteiligung der Klägerin schließen konnte. Der einmal entstandene Provisionsanspruch sei jedoch durch die Kündigung des Kommissionsvertrages nicht entfallen.

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht der Klägerin den mit der Klage verfolgten Schadensersatzanspruch wegen der von der Beklagten zu 1) erklärten Kündigung des Verkaufs- und Versteigerungsvertrags der Parteien nicht zugesprochen.

Dabei kann für die Entscheidung dahingestellt bleiben, ob auf den Kommissionsvertrag der Parteien Dienstvertragsrecht oder Werkvertragsrecht anzuwenden ist. In beiden Fällen steht der Beklagten zu 1) das Recht zur jederzeitigen Kündigung des Vertrags bis zum Abschluss des Ausführungsgeschäfts zu, ohne dass die Klägerin hierauf einen Schadensersatzanspruch stützen könnte.

Das Kommissionsgeschäft ist der Sache nach eine Variante des Geschäftsbesorgungsvertrags nach § 675 BGB. Je nach Ausgestaltung stellt er einen Dienst- oder Werkvertrag dar, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (vgl. Staub, HGB, 4. Aufl., § 383 Rdz. 58).

Wird der Kommissionsvertrag der Parteien - der Klägerin folgend - als Werkvertrag eingeordnet, folgt das Kündigungsrecht der Beklagten aus § 649 BGB. Wie auch die Klägerin erkennt, hat die mit Schreiben vom 21. November 2002 erklärte Kündigung durch die Beklagte zu 1) jedoch nicht einen Anspruch auf Abrechnung der Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB zur Folge. Die Vergütung des Kommissionärs richtet sich allein nach § 396 HGB. Dabei setzt der Anspruch auf Provision nicht nur voraus, dass der Kommissionär das Geschäft mit dem Dritten abschließt, sondern auch dass das abgeschlossene Geschäft zur Ausführung gelangt. Bis zum Abschluss des Ausführungsgeschäfts kann der Kommittent grundsätzlich jederzeit den Kommissionsvertrag kündigen.

Entsprechendes gilt, sofern der Vertrag der Parteien - wie die Klägerin hilfsweise darlegt - als Dienstvertrag angesehen wird. Dabei ist zu beachten, dass die Tätigkeit des Kommissionärs aufgrund seiner Vertrauensstellung Dienste höherer Art darstellt, so dass § 627 BGB zur Anwendung kommt (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl. § 383 Rdn. 6; RGZ 110,123). Gemäß § 627 Abs. 1 BGB kann der Dienstvertrag auch ohne die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB gekündigt werden. Aufgrund der Besonderheit des Kommissionsvertrags ist dieses Recht auch hier bis zum Abschluss des Ausführungsgeschäfts begrenzt.

Soweit die Klägerin meint, dass dieses Kündigungsrecht der Beklagten zu 1) unter Heranziehung des § 620 BGB ausgeschlossen ist, geht sie fehl. Selbst wenn man der Ansicht folgt, dass das Dienstverhältnis hier durch Zweckerreichung, nämlich den Verkauf der Betriebseinrichtung, befristet ist, schließt dies die Anwendbarkeit des § 627 mit dem daraus folgenden außerordentlichen Kündigungsrecht nicht aus (vgl. Palandt, BGB, 62. Aufl., § 620 Rdz. 10). Bei Dienstverhältnissen nach § 627 BGB ist auch in diesem Fall eine Kündigung nach Abs. 1 der Vorschrift ohne Gründe zulässig.

Dem Kündigungsrecht steht auch nicht die vertragliche Regelung der Parteien in Ziffer 4 des Verkaufs- und Versteigerungsvertrags entgegen. Die Auffassung des Landgerichts, der in dieser Ziffer geregelte Ausschluss des Kündigungsrechts sei unwirksam, ist zutreffend. Unstreitig handelt es sich bei der Regelung um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Der formularmäßige Ausschluss des Kündigungsrechts sowohl nach § 627 BGB als auch nach § 649 BGB benachteiligt den Auftraggeber unangemessen und ist daher gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (vgl. Staudinger-Preis, BGB, 13. Aufl., § 627 Rdnr. 8 sowie BGH, NJW 99, 3261 für § 649 BGB).

Die Ansicht der Berufungsführerin, die Parteien hätten als Kaufleute die Klausel so verstanden, dass diese allein eine ordentliche Kündigung erfasse, ist unerheblich. Maßgeblich für das Verständnis von AGB-Klauseln ist grundsätzlich nicht die individuelle Auslegung der konkret Beteiligten, sondern der Grundsatz der objektiven Auslegung. Danach sind Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgehend von der Verständnismöglichkeit eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von den verständigen und redlichen Vertragsparteien unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (vgl. hierzu nur BGH NJW 1992, 2629; NJW 2001, 2165). Dieser Grundsatz gilt auch im unternehmerischen Verkehr (Wolf/Horn/ Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 5 Rdz. 43). Die Formulierung in Ziffer 4 des Vertrags "eine Kündigung dieses Auftrages ab Versandzeitpunkt der Versteigerungskataloge bzw. der Veröffentlichung im Internet ist nicht mehr möglich" lässt aber bereits vom Wortlaut die von der Klägerin gewünschte Deutung einer Beschränkung des Kündigungsrechts auf die ordentliche Kündigung nicht zu.

Ein von der objektiven Auslegung abweichendes Verständnis einer Klausel kann zwar maßgebend sein, wenn die Parteien eine Klausel übereinstimmend anders verstanden haben. Dies setzt aber voraus, dass dieses abweichende Verständnis für den anderen Teil erkennbar nach außen hervorgetreten ist. Dies ergibt sich aus dem Sachvortrag der Klägerin nicht.

Das Kündigungsrecht der Beklagten ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin zum Zeitpunkt ihrer Erklärung bereits - wie sie ausführt - vorbereitende Handlungen für den späteren Abverkauf unternommen hat. Die von der Klägerin herangezogene Literaturstellen, insbesondere die zitierte Reichsgerichtsentscheidung (RGZ 107, 136, 139) decken ihren Vortrag hierzu nicht.

In der gleichermaßen von Staub (a.a.0. § 383 Rdn. 82) zitierten Reichsgerichtsentscheidung heißt es hierzu: "... dass ein Widerruf dann nicht mehr zulässig ist, wenn die Ausführung des Auftrags bereits erfolgt ist, oder wenn wenigstens solche Handlungen vorgenommen sind, die schon zur Ausführung gehören und die bewirken, dass nicht mehr res integra vorliegt." Unabhängig davon, dass bereits zweifelhaft ist, ob die Entscheidung für den vorliegenden Fall herangezogen werden kann, weil sie nicht einen Kommissionsvertrag sondern einen als Geschäftsbesorgung behandelten Zahlungsauftrag an eine Bank zum Gegenstand hat, verlangt das Reichsgericht jedenfalls Handlungen, die "schon zur Ausführung gehören". Aus den weiteren Ausführungen der zitierten Entscheidung geht hervor, dass damit geschäftsbezogene Maßnahmen gemeint sind, die der mit der Geschäftsbesorgung Beauftragte im Hinblick auf ein konkretes Ausführungsgeschäft unternommen hat. Allgemeine Vorbereitungshandlungen, die noch nicht auf einen konkreten Geschäftsabschluss bezogen sind, genügen mithin nicht. Hierzu gehören auch die von der Klägerin aufgeführten Handlungen wie das Vorhalten von Lagerkapazitäten und die Eingabe umfangreicher Daten von Kunden, Abnehmern und Warenbeständen in die EDV.

Soweit die Klägerin eine Literaturstelle bei Schlegelberger (HGB, Band VI., Rdn. 53 zu § 383) heranzieht, befasst sich diese mit der Frage der Zulässigkeit einer Kündigung von Kommissionsverträgen als Dienstverträgen, wenn ein Dauerverhältnis vorliegt. Danach soll ein Kommissionsvertrag in diesen Fällen nicht ohne wichtigen Grund kündbar sein, wenn der Kommissionär geschäftliche Verfügungen für längere Zeit getroffen hat, wobei auf die weitere Kommentierung zum Kommissionsagenten verwiesen wird. Auch diese Literaturstelle führt nicht zu einem anderweitigen Ergebnis. Dass das Vertragsverhältnis auf längere Zeit - die Klägerin behauptete hierzu erstinstanzlich einen Zeitraum von drei Jahren - geschlossen worden sei, hat sie in der dort durchgeführten Beweisaufnahme nicht bewiesen. Der Senat teilt insoweit das vom Landgericht dargestellte Ergebnis der Beweisaufnahme. Die aufgeführten Maßnahmen stellen auch keine geschäftlichen Verfügungen, insbesondere Investitionen für einen längeren Zeitraum dar, sondern waren lediglich Vorbereitungshandlungen, die konkret auf den erwarteten Abverkauf des restlichen Warenbestandes nach der durchgeführten Versteigerung bezogen waren.

Die Klägerin kann ihre Klage ferner nicht auf einen Provisionsanspruch in Höhe von 87.000 EUR aus dem nach der Kündigung des Vertrages zwischen der Beklagten zu 1) und der A.. GmbH geschlossenen Geschäft zum Abverkauf des gesamten restlichen Betriebsvermögens stützen.

Der Verkauf ist nach § 396 HGB kein provisionspflichtiges Geschäft. Auch die Voraussetzungen des von der Klägerin herangezogenen § 396 Abs. 1 Satz 2 HGB liegen nicht vor.

Soweit die Klägerin sich auf § 396 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative bezieht, setzt der Provisionsanspruch voraus, dass das Geschäft vom Kommissionär abgeschlossen worden ist und lediglich die Ausführung aus einem in der Person des Kommittenten liegenden Grundes unterblieben ist. Der Kaufvertrag mit der A.. GmbH ist aber bereits nicht von der Klägerin geschlossen worden, sondern allein durch die Beklagte zu 1) mit der A.. GmbH. Auch der von der Klägerin weiter herangezogene § 87 Abs. 3 HGB kommt nicht zur Anwendung. Die Vorschrift gilt nur für den Provisionsanspruch des Handelsvertreters. Auf das Vertragsverhältnis des Kommissionärs kommt diese Vorschrift bereits wegen des grundlegend anders ausgestalteten Provisionsrisikos des Kommissionärs auch nicht etwa analog zur Anwendung.

Der Klägerin steht ferner nicht ein etwa verfolgter Anspruch auf eine Auslieferungsprovision nach § 396 Abs. 1 Satz 2 1. Alternative zu, denn die Voraussetzungen dieses Anspruchs, nämlich die Auslieferung der Ware an den Kommissionär, liegen nicht vor. Unstreitig ist die restliche Betriebseinrichtung nach Durchführung der Versteigerung bei der Beklagten zu 1) verbleiben.

Die Klägerin kann den verfolgten Anspruch auch nicht als Schadensersatzanspruch wegen behaupteten treuwidrigen Verhaltens der Beklagten geltend machen.

Der Umstand, dass bereits im September 2002 ein an die Klägerin herangetragenes gleichwertiges Angebot der A.. GmbH von der damaligen Geschäftsführung der Beklagten zu 1) als zu niedrig abgelehnt worden war und der Abschluss erst nach Kündigung der Klägerin durch erfolgte Wiederaufnahme der Verhandlung mit der A.. GmbH zustande gekommen ist, führt nicht zur Annahme eines treuwidrigen Verhaltens der Beklagten zu 1). Treuwidrig wäre das Verhalten des Kommittenten in diesem Zusammenhang dann, wenn er Vorarbeiten des Kommissionärs zur Anbahnung des Geschäfts ausnutzt und den Abschluss unter Ausschluss des Kommissionärs etwa durch Kündigung oder Widerruf des Kommissionsvertrages selbst tätigt. Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Die Klägerin hat keine Vorarbeiten zum Abschluss des Geschäfts mit der A.. GmbH geleistet, die die Beklagte zu 1) mit dem späteren Abschluss des Geschäfts ausgenutzt hätte. Die Entgegennahme eines Vertragsangebots genügt hierfür nicht. Der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der Verhandlung vom 23. Juni 2005 vorgetragene Sachverhalt führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Entscheidung der personell gewechselten Geschäftsleitung der Beklagten zu 1), das Vertragsverhältnis mit der Klägerin zu beenden und das restliche Betriebsvermögen insgesamt an die A.. GmbH zu verkaufen, stand der Beklagten zu 1) auch nach dem Vertragsverhältnis mit der Klägerin frei; den Vorwurf treuwidrigen Verhaltens begründet dies jedenfalls nicht.

Die Berufung der Klägerin ist damit mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision gegen diese Entscheidung lässt der Senat nicht zu, da die Voraussetzungen von § 543 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 185.916,17 EUR festgesetzt.

Ende der Entscheidung