Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 4 U 363/01

Verkündet am 19. März 2002

In dem Rechtsstreit

wegen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs.

Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Bamberger sowie die Richter am Oberlandesgericht Bock und Rüll auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 2002

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 11. Zivilkammer - 1. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Mainz vom 19. Januar 2001 abgeändert und neu gefasst wie folgt:

1. Der Beklagten wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 4.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise einer an ihrem Verwaltungsdirektor zu vollstreckenden Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung, untersagt, im geschäftlichen Verkehr oder sonst zu Zwecken des Wettbewerbs abweichend von der Vorschrift des § 14 Abs. 4 Apothekengesetz Rezeptur-Arzneimittel, insbesondere Zytostatika, die dazu bestimmt sind, in der Arztpraxis oder in der Wohnung des Patienten am Patienten angewendet zu werden, abzugeben oder an öffentliche Apotheken auszuliefern oder hiermit zu werben;

2. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 161,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins gemäß § 1 des Diskont-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni 1998 seit dem 13. März 2000 zu zahlen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 15.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch in Form einer Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank erfolgen.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer Wettbewerbshandlung der Beklagten.

Die Klägerin ist ein beim Registergericht Frankfurt eingetragener, gemeinnütziger Verein, der die Förderung des unlauteren Geschäftsverkehrs und Wettbewerbs bezweckt. Zu den Mitgliedern der Klägerin zählen unter anderem die Landesapothekenkammer Rheinland-Pfalz und der Apothekenverband Rheinland-Pfalz. Die Beklagte ist Trägerin einer Krankenhausapotheke, die sich im Gebäude des Klinikums der J.......-G......... U.......... M.... befindet.

Der Beklagten ist durch Bescheid der Bezirksregierung R..........-P.... vom 16. Juni 1998 die Erlaubnis erteilt worden, in den Räumen der Krankenhausapotheke klinische Prüfmuster sowie bestimmte Arzneimittel patientenbezogen zum Zwecke der Abgabe an andere herzustellen. Die Krankenhausapotheke hat Werbeprospekte verteilt, in denen sie Nichtinsassen der Klinik unter dem Stichwort "U..-C..." die Herstellung von Infusionsarzneimitteln anbietet. Bestellung und Lieferung der produzierten Arznei erfolgen über die Hausapotheke des Bestellers. Die vertriebenen Medikamente sind nicht auf dem freien Markt erhältlich, sondern werden speziell von der Beklagten hergestellt. So heißt es im Werbeprospekt der Beklagten:

Sollen Ihre Infusionsarzneimittel in der Arztpraxis oder zu Hause verabreicht werden?"

und

"Ihr individuell hergestelltes Infusionsarzneimittel wird zeitgerecht an die 'Hausapotheke' geliefert".

Zur weiteren Sachdarstellung wird auf den Inhalt dieses Werbeprospektes Bezug genommen.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte verstoße durch den Verkauf von Arzneimitteln an Nichtinsassen des Klinikums gegen § 14 Abs. 4 Satz 2 ApoG und handele daher sittenwidrig.

Die Beklagte hat geltend gemacht, sie sei aufgrund der ihr von der Bezirksregierung R..........-P.... erteilten Erlaubnis zur Abgabe der Arzneimittel an Nichtinsassen ihres Klinikums befugt. Die Abgabe der Arzneimittel erfolge auch nicht von Seiten der Apotheke, sondern von Seiten des Klinikums selbst.

Zur Darstellung der in der Vorinstanz gestellten Anträge sowie des weiteren Inhalts der angefochtenen Entscheidung, durch die die Klage abgewiesen worden ist, wird auf das Urteil des Landgerichts vom 19. Januar 2001 Bezug genommen.

Gegen dieses der Klägerin am 25. Januar 2001 zugestellte Urteil richtet sich deren am 26. Februar 2001 eingelegte und nach Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis zum 11. Juni 2001 an diesem Tage begründete Berufung der Klägerin.

Die Parteien wiederholen ihr Vorbringen aus der Vorinstanz. Zur Darstellung des weiteren Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der in der Berufungsinstanz zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 30. Oktober 2001 durch Einholung einer amtlichen Auskunft von Seiten des Bundesministeriums für Gesundheit in Bonn.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Wettbewerbshandlungen gemäß §§ 1 UWG, 14 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes über das Apothekenwesen (ApoG).

Nach § 14 Abs. 4 Satz 2 ApoG dürfen von der Krankenhausapotheke Arzneimittel nur an die einzelnen Stationen und andere Teileinheiten zur Versorgung von Personen, die in dem Krankenhaus vollstationär, teilstationär, vor- oder nachstationär behandelt oder ambulant operiert werden, sowie an Personen abgegeben werden, die im Krankenhaus beschäftigt sind. Gegen diese Vorschrift hat die Beklagte verstoßen, in dem sie die in ihrer Krankenhausapotheke hergestellten Rezeptur-Arzneimittel (Zytostatika) an Offizinapotheken zum Zwecke der Auslieferung an Patienten abgegeben hat.

Der demgegenüber erhobene Einwand der Beklagten, von Seiten ihrer Krankenhausapotheke erfolge keine "Abgabe", weil die Arzneimittel von der herstellenden Krankenhausapotheke lediglich im Wege eines "krankenhausinternen Vorgangs" an eine andere Betriebseinheit im Krankenhaus weitergeleitet würden, wobei beide Betriebseinheiten keine eigene Rechtsfähigkeit besäßen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn diese Betrachtung erfasst nur einen Teil des hier maßgeblichen Lebenssachverhaltes der "Abgabe", der nur einheitlich beurteilt werden kann. Dieser Vorgang besteht darin, dass die Rezeptur-Arzneimittel in der Krankenhausapotheke der Beklagten hergestellt und von der Beklagten an Offizinapotheken zum Zwecke der Weiterleitung an Patienten abgegeben werden. Die Einheitlichkeit des Vorgangs ergibt sich auch daraus, dass die Erlaubnis zum Betrieb einer Krankenhausapotheke gemäß § 14 Abs. 1 ApoG dem Träger eines Krankenhauses erteilt wird und dass nach dieser Vorschrift der Apotheker (so wie gegebenenfalls die weiteren Mitarbeiter) zu dem Träger in einem Anstellungsverhältnis stehen.

An dieser Beurteilung ändert auch nichts, dass der Beklagten unter dem Datum des 16. Juni 1998 von der Bezirksregierung R..........-P.... gemäß § 13 Abs. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln die Erlaubnis erteilt wurde, in den Räumen ihrer Apotheke die in Rede stehenden Arzneimittel patientenbezogen "zum Zwecke der Abgabe an andere herzustellen". Es handelt sich bei dieser Erlaubnis lediglich um eine "Herstellungserlaubnis", die nicht zum gesetzwidrigen Vertrieb entgegen § 14 Abs. 4 Satz 2 ApoG ermächtigt. Ein über die Herstellungserlaubnis hinausgehender Erlaubnistatbestand oder gar ein Dispens im Hinblick auf die hier in Rede stehende Verbotsvorschrift kann dem Bescheid schon deshalb nicht entnommen werden, weil die Bezirksregierung dazu nicht befugt wäre. Zwar kann in Fällen unklarer, zweifelhafter Rechtslage der Bewertung eines Verhaltens als sittenwidrig entgegenstehen, dass dieses Verhalten durch die zuständigen Behörden in gefestigter Verwaltungspraxis gebilligt wird (BGH WRP 98, 306, 311 - Tiapridal; OLG Frankfurt, WRP 99, 948 - Vepesid - mit Nichtannahmebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 10. Dezember 1998). Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend jedoch nicht. Die Rechtslage ist weder unklar, noch lässt sich eine gefestigte Praxis zuständiger Verwaltungsbehörden feststellen.

Allerdings kann auch bei einem Verstoß gegen wertbezogene Normen aufgrund der Umstände des Einzelfalles, insbesondere des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers und des Schutzzwecks des § 1 UWG eine sittenwidrige Beeinträchtigung der Lauterkeit des Wettbewerbs zu verneinen sein. Denn der Grundsatz, dass Verstöße gegen wertbezogene Normen oder gegen solche Normen die einen unmittelbaren Wettbewerbsbezug aufweisen, per se sittenwidrig sind, gilt nicht ausnahmslos (BGH WRP 99, 643 - Hormonpräparate). Ausnahmen kommen in Betracht, wenn eine allenfalls geringfügige Gefahr einer Beeinträchtigung der durch § 1 UWG geschützten Interessen aufgrund einer nur marginalen Berührung der Schutzzwecke des in Rede stehenden Tatbestandes des Apothekengesetzes gegeben ist (BGH aaO). Auch bei einem Verstoß gegen wertbezogene Normen können dann die besonderen Umstände des Einzelfalles Anlass geben, in die Prüfung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers nach seinem konkreten Anlass, seinem Zweck und den eingesetzten Mitteln, seinen Begleitumständen und Auswirkungen einzutreten und bei Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 1 UWG eine sittenwidrige Beeinträchtigung der Lauterkeit des Wettbewerbs zu verneinen (BGH GRUR 2000, 237 - Giftnotrufbox).

Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend jedoch ebenfalls nicht.

Die Beklagte verstößt nicht beiläufig und nur am Rande gegen § 14 Abs. 4 Satz 2 ApoG. Vielmehr übt sie durch die Abgabe der Zytostatika im Kernbereich die Tätigkeit aus, die ihr das Gesetz untersagt. Sie verstößt damit nicht nur gegen den Wortlaut des Gesetzes sondern handelt auch seinem Zweck zuwider: Die Vorschrift bezweckt neben der Gewährung der Arzneimittelversorgung und Arzneimittelsicherheit im Bereich der Krankenhäuser auch (den Schutz der Wettbewerbsfähigkeit öffentlicher Apotheken und hat damit unmittelbar wettbewerbsregelnden Charakter (vgl. dazu BT-Drucks. 8/3554 sowie BGH Pharma-Recht 1990, 50, 55). Mit der Vorschrift soll eine Störung des Gleichgewichts zwischen öffentlicher Apotheke und Krankenhausapotheke vermieden werden. Dieses Gleichgewicht ist deshalb besonders störanfällig, weil die Krankenhäuser Arzneimittel von den Herstellern regelmäßig zu erheblich günstigeren Konditionen beziehen können als öffentliche Apotheken (BGH aaO).

Der so gekennzeichnete Verstoß der Beklagten gegen § 14 ApoG ist auch nicht durch die Wahrnehmung anderer überwiegender Interessen gerechtfertigt. Der Einwand, die Versorgung der Patienten mit den hier in Rede stehenden Arzneimitteln sei nicht mehr sichergestellt, vermag den Verstoß nicht zu rechtfertigen. Zum einen steht nicht fest, ob dieser Einwand tatsächlich zutrifft. Der Senat hat zu dieser Frage eine amtliche Äußerung des Bundesministeriums für Gesundheit eingeholt. In dieser Äußerung vom 24. Januar 2002 ist dieser Vortrag der Beklagten nicht bestätigt worden.

Aber selbst wenn der Einwand in tatsächlicher Hinsicht zuträfe, wäre zunächst der Gesetzgeber aufgefordert, durch Änderung der gesetzlichen Grundlagen für eine angemessene, den veränderten Verhältnissen angepasste Ausgestaltung des Apothekenwesens Sorge zu tragen. Sollte tatsächlich ein Versorgungsengpass bestehen, so könnte diese Problemlage nicht ohne weiteres durch Gesetzesverstöße gelöst werden. Vielmehr müsste schon eine ausgesprochene Notlage bestehen, die es rechtfertigen könnte, sich über die eindeutige Rechtslage und die darin zum Ausdruck gebrachte wettbewerbsbezogene Wertung hinwegzusetzen. Dafür ist nichts ersichtlich.

Es kann auch nicht darauf ankommen, dass die Offizinapotheken gewöhnlicher weise nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen in der Lage sind, die in Rede stehenden Arzneimittel selbst herzustellen, weil ihnen dazu die personelle und sachliche Ausstattung fehlt. Die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es nicht maßgeblich sein kann, ob sich alle oder ein großer Teil der Offizinapotheken an alle flächendeckenden Verschreibung der Patienten mit Zytostatika beteiligen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Leistung, die die Beklagte hier als Einzeleinrichtung in Bezug auf einen größeren Wirtschaftsraum erbringt, ebenso von einzelnen Offizinapotheken flächendeckend erbracht werden kann, wenn sie nur hinreichend ausgestattet sind. Selbst wenn in Bezug auf die in Rede stehenden Rezeptur-Arzneimittel-Hersteller nur einzelne Offizinapotheken als Wettbewerber der Beklagten in Betracht kommen, so sind auch und gerade sie geschützt.

Auch der Umstand, dass - wie die Auskunft des Bundesministeriums für Gesundheit bestätigt hat - gesetzgeberische Bestrebungen im Gange sind, "die bisherige Praxis... durch eine entsprechende Änderung des Apothekengesetzes auf rechtliche Basis zu stellen", rechtfertigt den Verstoß der Beklagten nicht. Zwar ist es geplant, das Gesetzgebungsverfahren zur Änderung des Apothekengesetzes möglichst vor der Sommerpause abzuschließen. Letztlich ist derzeit aber völlig offen ob, wann und mit welchem Inhalt das Vorhaben abgeschlossen wird.

Bei dieser Sachlage kann es auch nicht darauf ankommen, dass, wie die Beklagte vorträgt, die angesprochenen Offizinapotheken sich auf die hier beanstandete Praxis bereits eingestellt hätten, dass es bereits eine Vielzahl von Kooperationen zwischen Krankenhaus - und Offizinapotheken "contra legem" gebe und dass gerade die Offizinapotheken ein besonderes Interesse an der Beibehaltung dieser Praxis hätten. Denn wie bereits dargestellt, kann nicht auf die Interessenlage der Offizinapotheken in ihrer Mehrzahl abgestellt werden. Entscheidend muss auf den gesetzlichen Schutz der Offizinapotheken abgestellt werden, die die Rezeptur-Arzneimittel herstellen.

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist nicht lediglich auf Unterlassung der Auslieferung der Rezeptur-Arzneimittel an öffentliche Apotheken gerichtet. Der Anspruch erstreckt sich, wie im Klageantrag zum Ausdruck gebracht, auf die Unterlassung der Abgabe außerhalb der Voraussetzung des § 14 Abs. 4 ApoG. Der so gefasste Antrag geht nicht über die konkrete Verletzungsform und den charakteristischen Kern der Verletzungshandlung hinaus. Dieser ist dadurch gekennzeichnet, dass die Beklagte die Rezeptur-Arzneimittel außerhalb der Voraussetzung des § 14 Abs. 4 ApoG abgibt. Zwar liefert sie die Arzneimittel über die Offizinapotheken aus. Sie spricht jedoch in ihrem Werbeprospekt "U..-C..." den Patienten als Kunden unmittelbar an und bietet sich ihm zur "Information und Beratung" selbst an. Wenn die hergestellten Rezepturen auch an die Hausapotheke zum Zwecke der Weitergabe an den Patienten geliefert werden sollen, so handelt es sich dabei doch letztlich um eine Abgabe von der Beklagten an den Patienten, wobei die Offizinapotheken lediglich in den Prozess der Auslieferung der Rezepturen an den Patienten eingegliedert sind.

Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung ihrer Abmahnkosten ergibt sich aus §§ 677, 683, 670 BGB.

Die Entscheidung über die Zinsen beruht auf §§ 284 Abs. 1 Satz 2, 288 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Der Wert des Streitgegenstandes für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren wird in Abänderung des Beschlusses des Landgerichts einheitlich auf 30.000 € festgesetzt.

Diesem Betrag entspricht auch der Wert der Beschwer der Beklagten.

Ende der Entscheidung