Judicialis Rechtsprechung

Verkündet am 21. August 2001

OBERLANDESGERICHT KOBLENZ

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in dem Rechtsstreit

wegen vorbeugenden wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs.

Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Bamberger, den Richter am Oberlandesgericht Bock sowie die Richterin am Oberlandesgericht Becht

auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juni 2001

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil der 11. Zivilkammer -- 1. Kammer für Handelssachen -- des Landgerichts Mainz vom 26. Mai 2000 wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerinnen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerinnen dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 200.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand:

Die Klägerinnen verlangen mit der Klage von den Beklagten zu unterlassen, den ZDF-Medienpark zu entwickeln, zu betreiben oder sich an diesem Betrieb zu beteiligen, sofern dieser planungs- und baurechtlich genehmigungsbedürftige Fahrgeschäfte und Simulatoren enthält.

Die Klägerinnen sind mittelständische Unternehmen, die in der Bundesrepublik Deutschland Freizeit- und Erlebnisparks betreiben. Die von ihnen betriebenen Parks bieten Unterhaltungsangebote für jedermann. Die angebotenen Attraktionen basieren schwerpunktmäßig auf dem Betrieb von Fahrgeschäften und Simulatoren. Daneben werden Life-Shows angeboten. Weiterhin befinden sich Gastronomiebetriebe in diesen Parks.

Die Beklagte zu 1 plant die Errichtung eines so genannten Medienparks auf einem ca. 500.000 qm großen Gelände in unmittelbarer Nachbarschaft zu ihrem Sendezentrum in Mainz. Nach den bisherigen Planungen soll dieser Medienpark im zweiten Quartal 2003 eröffnet werden und ca. 1,4 Millionen Besucher pro Jahr anziehen. Das Investitionsvolumen beläuft sich auf ca. 250 Mio. DM Anfangsinvestitionen sowie jährlich weitere ca. 6 Mio. DM Erweiterungs- und Renovierungsinvestitionen. Auch in diesem Park ist der Betrieb von Fahrgeschäften und Simulatoren vorgesehen, ebenso wie der Betrieb von Gaststätten und eines Hotels, das den Parkbesuchern eine Übernachtungsmöglichkeit bieten soll. Inhaltlich sollen alle Attraktionen des Medienparks Bezug zu dem vom ZDF ausgestrahlten Fernsehprogramm haben, z. B. zu der Sendereihe Terra X, dem Aktuellen Sportstudio, zur Knoff-Hoff-Show. Das Anliegen des ZDF ist es, durch den Betrieb des Medienparks für sich Werbung zu betreiben. Die Sendungen des ZDF sollen den Fernsehzuschauern durch eigenes Erleben der Produktionen im Medienpark näher gebracht werden. Dadurch sollen Zuschauer oder potentielle Zuschauer stärker an das ZDF gebunden werden; dessen Popularität soll vergrößert und seine Stellung in der Medienlandschaft langfristig gesichert und verbessert werden.

Die Beklagte zu 1 beauftragte ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft, die Beklagte zu 2, mit der Projektentwicklung. Aufgabe der Beklagten zu 2 war es, einen geeigneten privatwirtschaftlichen Partner zu finden, um mit ihm in einer ersten Stufe des Vorhabens ein realisierbares Konzept zu entwickeln. Die Beklagte zu 2 gründete sodann gemeinsam mit der F....-Gruppe aus H...... die Beklagte zu 3. Dieser obliegt die Entwicklung des Vorhabens bis zur Baureife.

Erste Schritte zur Realisierung des Projekts wurden im Bereich der Raumordnung und Bauleitplanung bereits eingeleitet. Das Raumordnungsverfahren ist abgeschlossen und das Verfahren zur Aufstellung eines neuen Bebauungsplanes "B 146", wonach auf dem Gelände der Beklagten eine "Freizeiteinrichtung" ausgewiesen werden soll, läuft.

Die Finanzierung des Medienparks soll nicht aus Rundfunkgebühren, sondern durch einen privaten Investor erfolgen. Es ist beabsichtigt, als Investor eine privatrechtliche Trägergesellschaft zu gründen, die die Investitionskosten trägt. Eine Beteiligung der Beklagten an dieser Trägergesellschaft ist nicht vorgesehen. Bislang wurde noch kein Investor gefunden, doch sind von den Beklagten bereits entsprechende Verhandlungen geführt worden.

Des Weiteren soll von der Trägergesellschaft verselbständigt eine Betreibergesellschaft errichtet werden, der der laufende wirtschaftliche Betrieb des Medienparks überantwortet werden soll. An dieser Betreibergesellschaft behalten sich die Beklagte zu 1 oder die Beklagte zu 2 eine Minderheitsbeteiligung vor, um die Durchführung des programmbezogenen Medienpark-Konzepts gewährleisten zu können.

Es ist vorgesehen, die Verträge zwischen den Beklagten und den privaten Investoren wie folgt auszugestalten:

Die Träger- bzw. Betreibergesellschaft soll die Verfügungsbefugnis über das Gelände für den Medienpark erhalten, und zwar im Rahmen eines Pacht- oder Erbbaurechtsvertrages. Ferner ist geplant, dass die Investoren das von der Beklagten zu 3 erarbeitete Projekt gegen eine angemessene Bezahlung übernehmen. Die Betreibergesellschaft wird sich verpflichten, die Namens- und Titelrechte (ZDF) zur thematischen, programmbezogenen Umsetzung und für Medienzwecke zu nutzen.

Darüber hinaus ist vorgesehen, dass die Betreibergesellschaft den Medienpark nach wirtschaftlichen Zielsetzungen führen soll.

Gegen die durch diese Konstruktion begründete Gefahr der Einflussnahme Dritter auf das von der Beklagten zu 1 ausgestrahlte Fernsehprogramm sollen vertragliche Vorkehrungen getroffen werden:

Zunächst ist die organisatorische Trennung der Anstaltsbereiche der Beklagten zu 1, die mit der Planung und Gestaltung des Programms betraut sind, und der für den Medienpark verantwortlichen Bereiche vorgesehen. Ferner ist geplant, etwaige Mitspracherechte der Betreibergesellschaft bei der künftigen Gestaltung oder Ausstrahlung von Sendungen der Beklagten zu 1 vertraglich auszuschließen. Des Weiteren ist vorgesehen, dass sich die Beklagte zu 1 Programmänderungen auch hinsichtlich solcher Sendungen vorbehält, deren Titel im Medienpark verwertet werden sollen. Schließlich sollen die auf Titel und Marken bezogenen Nutzungsbefugnisse entweder zeitlich befristet oder vergleichsweise kurzen Kündigungsfristen unterworfen werden.

Die Klägerinnen haben vorgetragen, die Beklagten planten die Errichtung und den Betrieb eines kommerziellen Freizeitparks. Dies ergebe sich daraus, dass das Projekt schwerpunktmäßig auf dem Einsatz von Fahrgeschäften und Simulatoren basiere, die die Hauptattraktion bildeten und die charakteristisch für den Betrieb eines kommerziellen Freizeitparks seien.

Dementsprechend sei die alleinige Funktion des Freizeitparks, den fiskalischen Ertragserwartungen seiner privaten Betreiber gerecht zu werden. Der Bezug zum Programm der Beklagten zu 1 werde nur künstlich dadurch hergestellt, dass den einzelnen Attraktionen Titel aus dem ZDF-Programm "aufgedrückt" würden. Der Medienpark könne nur dann wirtschaftlich existieren, wenn er hinreichend Besucher anlocke. Dies sei nur dann möglich, wenn er in der Form herkömmlicher Freizeitparks betrieben werde, also einen hinreichenden "Erlebniswert" erreiche. Die Besucher würden den Park nicht wegen der Medienthematik aufsuchen, sondern nur wegen der "Attraktionen", wie sie sonstige Freizeitparks auch bieten. Auch der Medienpark müsse daher, um florieren zu können, wie die übrigen Parks betrieben werden. Wenn aber einem solchen Park zusätzlich die ZDF-Marke, der Name, das Logo, Titel- und sonstige Merchandisingrechte überlassen würden, müsse dafür auch eine wirtschaftlich angemessene Vergütung gezahlt werden. Mit dieser finanziellen Belastung sei der Park jedoch wirtschaftlich nicht lebensfähig. Auch der Medienpark komme an einer "erbarmungslosen Kommerzialisierung und Popularisierung" nicht vorbei. Die alleinige Funktion des geplanten Parks werde es daher sein, den fiskalischen Ertragserwartungen seiner Betreiber gerecht zu werden. Allenfalls als "Sahnehäubchen" komme noch die Suggestivkraft der Marke "ZDF" hinzu, die "in rechtswidriger Weise mehr oder weniger kostenlos zur Verfügung gestellt werden soll, denn sonst wäre es für die Parkbetreiber gar nicht finanzierbar". Ein derart betriebener Freizeitpark sei von dem Programmauftrag des ZDF nicht mehr gedeckt und daher wettbewerbswidrig.

Die Klägerinnen haben beantragt,

den Beklagten zu 1 bis 3 bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu untersagen, unmittelbar angrenzend an das ZDF-Gelände in Mainz-Lerchenberg auf einer im Eigentum des ZDF stehenden Fläche von rund 500.000 qm einen auf rund 1,4 Mio pro Jahr zahlende Zuschauer ausgerichteten, ein Investitionsvolumen von ca. 250 Mio. DM erfordernden (ZDF)-Freizeitpark, sofern dieser planungs- und baurechtlich genehmigungsbedürftige Fahrgeschäfte und Simulatoren enthält,

a) zu entwickeln und/oder entwickeln zu lassen und/oder

b) zu betreiben und/oder sich als Gesellschafter an einer Gesellschaft, die den Freizeitpark betreibt/betreiben soll, zu beteiligen und/oder

c) sich an dem Betrieb in der Weise zu beteiligen, dass

aa) der Betreibergesellschaft des Freizeitparks die Nutzung der Marke "ZDF" gestattet wird und/oder

bb) der Betreibergesellschaft des Freizeitparks die Nutzung von Programmmarken, Programmmitteln und Programminhalten des ZDF gestattet wird und/oder

cc) in dem Freizeitpark in für Besucher zugänglicher Weise für die Verbreitung im Programm des ZDF bestimmte Sendungen produziert werden und/oder auf diese noch zu produzierenden und/oder produzierten Sendungen außerhalb der Werbung im Programm hingewiesen wird und/oder ohne rechtfertigenden journalistischen Anlass im Programm des ZDF über den Fernsehpark berichtet wird, und/oder

dd) der Gesellschaft, die den Freizeitpark errichtet/errichten soll, und/oder der Gesellschaft, die den Freizeitpark betreibt/betreiben soll, zur Errichtung/zum Betrieb des Freizeitparks die Verfügungsbefugnis über im Eigentum des ZDF stehendes Gelände ganz oder in Teilen eingeräumt wird.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen, anders als in herkömmlichen Vergnügungsparks seien die von der Konzeption des Medienparks nicht auszuschließenden Fahrgeschäfte und Simulatoren nicht zentrale Attraktion des Parks. Vielmehr hätten die vorgesehenen Fahrgeschäfte in erster Linie eine Transport- und Vermittlungsaufgabe. Sie seien dazu bestimmt, einen eigenständigen Erlebniswert zu vermitteln. Daneben sei nur ein kleineres Kinderkarussell vorgesehen. Prägend für die Gestaltung des ZDF-Medienparks seien daher die Marken-, Titel- und Programmfiguren des ZDF sowie die Umsetzung der faszinierenden Welt des Fernsehens in erlebbare, sinnlich erfahrbare Parkelemente. Dabei stünden gerade nicht die physischen Reize der Fahrgeschäfte im Vordergrund. Das Projekt solle vielmehr in erster Linie die Zuschauer an das Programm des ZDF binden und diene somit unmittelbar der Umsetzung des Programmauftrags.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 26. Mai 2000 abgewiesen. Zur weiteren Sachdarstellung wird auf den Inhalt des Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerinnen. Die Parteien wiederholen und aktualisieren in der Berufungsinstanz im Wesentlichen ihren Vortrag und ihre Rechtsansichten aus der Vorinstanz. Die Klägerinnen stützen ihre Klage in der Berufung auch auf kartellrechtliche Gründe.

Die Klägerinnen beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten zu 1 bis 3 kostenpflichtig und Vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, unmittelbar angrenzend an das ZDF-Gelände in Mainz-Lerchenberg auf einer im Eigentum des ZDF stehenden Fläche von rd. 500.000 qm einen auf rd. 1,4 Mio. pro Jahr zahlende Zuschauer ausgerichteten, ein Investitionsvolumen von ca. 250 Mio. DM erfordernden (ZDF)-Freizeitpark, sofern dieser planungs- und baurechtlich genehmigungsbedürftige Fahrgeschäfte und Simulatoren enthält

a) zu entwickeln und/oder entwickeln zu lassen und/oder

b) zu betreiben und/oder sich als Gesellschafter an einer Gesellschaft, die den Freizeitpark betreibt/betreiben soll, zu beteiligen und/oder

c) sich an dem Betrieb in der Weise zu beteiligen, dass

aa) der Betriebsgesellschaft des Freizeitparks die Nutzung der Marke "ZDF" gestattet wird und/oder

bb) der Betriebsgesellschaft des Freizeitparks die Nutzung von Programmmarken, Programmmitteln und Programminhalten des ZDF gestattet wird und/oder

cc) in dem Freizeitpark in für Besucher zugänglicher Weise für die Verbreitung im Programm des ZDF bestimmte Sendungen produziert werden und/oder auf diese noch zu produzierenden und/oder produzierten Sendungen außerhalb der Werbung im Programm hingewiesen wird und/oder ohne rechtfertigenden journalistischen Anlass im Programm des ZDF über den Freizeitpark berichtet wird, und/oder

dd) der Gesellschaft, die den Freizeitpark errichtet/errichten soll, und/oder der Gesellschaft, die den Freizeitpark betreibt/betreiben soll, zur Errichtung/zum Betrieb des Freizeitparks die Verfügungsbefugnis über im Eigentum des ZDF stehendes Gelände ganz oder in Teilen eingeräumt wird.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerinnen zu 1 bis 3 gegen das Urteil des Landgerichts Mainz vom 26. Mai 2000 zurückzuweisen,

hilfsweise,

den Beklagten die Abwendung der Zwangsvollstreckung ohne, notfalls gegen Sicherheitsleistung, nachzulassen.

Zur Darstellung des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der Berufungsbegründungsschrift vom 19. November 2000, der Berufungserwiderung vom 10. April 2001, des Schriftsatzes der Klägerinnen vom 5. Juni 2001, des Schriftsatzes der Beklagten vom 16. Juli 2001 sowie der Sitzungsniederschrift von 12. Juni 2001 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerinnen hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Die Klägerinnen sind als unmittelbar Verletzte wettbewerbsrechtlich klagebefugt. Zwischen den Parteien besteht, soweit es um den Medienpark geht, ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Denn die Beklagten begeben sich mit dem Medienpark auf denselben Markt, auf dem die Klägerinnen bereits tätig sind. Völlige Produktidentität ist dabei nicht erforderlich. Entscheidend ist, dass die Beklagten den Absatz der Klägerinnen behindern oder stören können. Zwar bestehen zwischen den von den Klägerinnen betriebenen Freizeitparks und dem von den Beklagten projektierten Medienpark konzeptionelle und strukturelle Unterschiede. Trotz dieser Unterschiede werden die Parteien jedoch in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen. Beide Arten von Parks werden von überwiegend überregional anreisenden Besuchern letztlich zur Freizeitgestaltung und zu Unterhaltungszwecken aufgesucht werden. Dabei mag es in dem einen Fall mehr um den Aspekt "Tiere" (Klägerin zu 3), in dem anderen Fall um Unterhaltung durch technische Attraktionen oder -- bei dem Medienpark -- um das Erleben der Fernsehwelt und Informationen darüber gehen. All dem ist jedoch letztlich gemeinsam, dass diese Aspekte der Freizeitgestaltung durch Unterhaltung "für einen Tag lang" dienen, wobei sich, wie sich aus der Größe der in Rede stehenden Parks und der Anzahl der Besucher pro Jahr ergibt, ihre Einzugsbereiche überschneiden.

Ein solches Wettbewerbsverhältnis besteht -- anders als das Landgericht angenommen hat -- auch gegenüber der Beklagten zu 3, die den Medienpark lediglich entwickelt. Das Wettbewerbsverhältnis kann auf verschiedenen Wirtschaftsstufen bestehen: Großhändler-Einzelhändler oder etwa Hersteller-Endverkäufer.

Hier ist die Beklagte zu 3 in die Entwicklung, also Herstellung des Projekts eingebunden. Sie wäre zudem auch Mitstörer.

Die Klägerinnen haben gegenüber den Beklagten weder einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UWG noch einen solchen gemäß § 3 UWG.

Gemäß § 1 UWG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Auch das ZDF als Anstalt des öffentlichen Rechts unterliegt, soweit es sich in den Wettbewerb begibt, den Schranken des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. Dabei kann zum einen die Frage, ob die Anstalt des öffentlichen Rechts sich überhaupt in den privatwirtschaftlichen Wettbewerb begeben darf, wettbewerbsrechtlich relevant sein, zum anderen unterliegt aber auch die Art und Weise, wie sie dies unternimmt, wettbewerbsrechtlicher Kontrolle.

Allerdings dient der Wettbewerbsprozess nicht in erster Linie dazu, über die Zulässigkeit und die Grenzen erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand zu entscheiden (BGH GRUR 1971, 168, 171 -- Ärztekammer). Die Verletzung von Vorschriften, die nur für den "Innenbereich" der öffentlichen Hand regeln, ob sie sich überhaupt und in welchen Grenzen sie sich erwerbswirtschaftlich betätigen darf, unterliegt nicht wettbewerbsrechtlicher Beurteilung (BGH GRUR 1959, 246 -- Versandbuchhandlung; BGH GRUR 1964, 212 -- Landwirtschaftsausstellung; BGH GRUR 1971, 169 -- Ärztekammer). Das gilt insbesondere für die Verletzung von Vorschriften, die nach ihrer Zweckbestimmung allein dazu dienen, eine zweckfremde Mittelverwendung zu verhindern oder die öffentliche Hand vor Risiken zu schützen, die eine erwerbswirtschaftliche Betätigung mit sich bringt. Gesetzesverstöße dieser Art können sich zwar durchaus nachteilig auf private Mitbewerber auswirken, sind aber allein deshalb nicht wettbewerbswidrig (vgl. dazu auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 Rnr. 932). Zielen öffentlich-rechtliche Bestimmungen jedoch auf die Sicherung und Erhaltung von auch durch die Verfassung geschützten Gemeinschaftsgütern mit grundlegender Bedeutung für das Gemeinwesen, so sind Verstöße gegen solch wichtige Gemeinschaftsgüter zu Zwecken des Wettbewerbs wettbewerbswidrig i. S. des § 1 UWG, ohne dass es dafür noch auf das Vorliegen weiterer Umstände (etwa Vorsatz, Planmäßigkeit, Hartnäckigkeit, Wiederholungen) ankäme (BGH GRUR 1990, 611 -- Werbung im Programm m. zahlreichen w.N.; BGHZ 98, 330, 336 -- Unternehmensberatungsgesellschaft II; BGH GRUR 1989, 673, 674 -- Zahnpasta; BGH GRUR 1972, 657 -- Möbelauszeichnung; BGH GRUR 1965, 375 -- Blockeis II).

Um ein solches besonders wichtiges Gemeinschaftsgut handelt es sich bei der durch die Verfassung (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) geschützten Rundfunkfreiheit (BVerfGE 31, 314, 325 ff.; BVerfGE 59, 231, 258; BVerfGE 73, 118; BVerfGE 83, 238). Das Rundfunk- (Verfassungs-)Recht, das den Rundfunk schützt, ihm seine Freiheiten und Möglichkeiten, aber auch seine Grenzen aufweist, dient dem Schutz des umfassenden Rechtsgutes "Rundfunkfreiheit": "Rundfunkfreiheit ist vor allem Programmfreiheit. Sie gewährleistet, dass Auswahl, Inhalt und Gestaltung des Programms Sache des Rundfunks bleiben und sich an publizistischen Kriterien ausrichten können. Es ist daher der Rundfunk selbst, der auf Grund seiner professionellen Maßstäbe bestimmen darf, was der gesetzliche Rundfunkauftrag in publizistischer Hinsicht verlangt. Eine Indienstnahme des Rundfunks für außerpublizistische Zwecke ist damit unvereinbar. Das gilt nicht nur für unmittelbare Einflussnahmen Dritter auf das Programm, sondern auch für Einflüsse, welche die Programmfreiheit mittelbar beeinträchtigen können" (BVerfG NJW 99, 709 -- Guldenburg m. zahlreichen w.N.). In diesem Zusammenhang ist auch die Funktion der Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit von besonderer Bedeutung. Die dienende Freiheit ermächtigt ihren Träger nicht zu beliebigem Gebrauch zum Zwecke privatautonomer Interessenverfolgung. "Die Rundfunkfreiheit ... dient der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung ... . Diesem Charakter würde ein Verständnis von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, das sich in der Abwehr staatlicher Einflussnahme erschöpfte und den Rundfunk im Übrigen den gesellschaftlichen Kräften überließe, nicht gerecht" (BVerfGE 87, 197 f.; BVerfG NJW 1991, 904).

Der Schutz des so ausgestalteten Rechtsgutes liegt im besonderen Interesse der Allgemeinheit. Verstöße gegen die Freiheit des Rundfunks sind daher, gleichgültig ob sie von außen gegenüber den Trägern der Rundfunkfreiheit oder ob sie von innen von den Trägern der Rundfunkfreiheit selbst begangen werden, stets auch wettbewerbsrechtlich relevant. Der Staat oder die Anstalt des öffentlichen Rechts dürfen sich keine Wettbewerbsvorsprünge dadurch verschaffen, dass sie sich rundfunkrechtlich unzulässig privatwirtschaftlich betätigen. Die Einhaltung der rundfunkrechtlichen Vorschriften entspricht einem grundsätzlichen sittlichen Gebot -- das Rundfunkrecht darf nicht zur Erlangung von Wettbewerbsvorteilen gebrochen werden.

Ferner sind im Hinblick auf § 1 UWG die weiteren Gesichtspunkte, unter denen eine privatwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand unzulässig sein kann -- Gefährdung des Bestandes des Leistungswettbewerbs, Verstoß gegen Standesrecht, Missbrauch hoheitlicher Machtstellung, Autoritäts- und Vertrauensmissbrauch, Verquickung öffentlicher und privater Interessen, Preisunterbietung -- zu beachten.

Die Kläger machen einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend. Dieser Anspruch setzt Begehungsgefahr, vorliegend Erstbegehungsgefahr, voraus. Die Annahme der Erstbegehungsgefahr bedarf der Darlegung und ggf. des Beweises der tatsächlichen Umstände, die eine ernstlich drohende und unmittelbar bevorstehende Gefahr einer erstmaligen Begehung eines Wettbewerbsverstoßes begründen. Die Begehungsgefahr muss sich auf eine konkrete Verletzungshandlung beziehen. Die bloße Möglichkeit der Begehung oder die bloße Besorgnis eines Eingriffs reicht nicht aus (vgl. dazu Baumach/Hefermehl a.a.O., Einl. UWG, Rnr. 300; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., 10, 2 ff. jeweils m. zahlreichen w.N.).

Eine derart drohende konkrete Verletzungshandlung lässt sich im derzeitigen Planungsstadium des Projektes "ZDF-Medienpark" nicht feststellen.

Die Voraussetzungen für eine generelle Umkehrung oder eine Modifizierung der Darlegungs- und Beweislast liegen nicht vor. Denn die Ungewissheiten, denen die Klägerinnen sich in diesem Rechtsstreit ausgesetzt sehen, sind dadurch bedingt, dass sich das Projekt noch in der Planung und Entwicklung befindet und dessen endgültige Ausführung in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht noch nicht feststeht. Angesichts dessen bietet auch der Vortrag der Klägerinnen in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 3. August 2001 keinen Grund, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

Nach § 3 des ZDF-Staatsvertrages kann das ZDF in Erfüllung seiner Aufgaben zum Erwerb, zur Herstellung und zur wirtschaftlichen Verwertung von Fernsehproduktionen und der damit zusammenhängenden Rechte mit Dritten zusammenarbeiten. Es kann sich zu diesem Zweck an Unternehmen beteiligen. Es darf jedoch Fernsehproduktionen nicht in erster Linie zum Zwecke der wirtschaftlichen Verwendung erwerben, herstellen oder herstellen lassen. Die Produktionen sollen möglichst angemessen auf Produktionsstandorte in den Ländern verteilt werden.

Nach § 29 Abs. 2 des ZDF-Staatsvertrages deckt das ZDF seine Ausgaben im Übrigen -- soweit sie nicht durch Fernsehgebühren gedeckt sind -- durch Einnahmen aus Werbung und sonstige Einnahmen.

Darüber hinaus ist weitgehend anerkannt, dass der öffentliche Rundfunk sich auch außerhalb des ausdrücklichen Regelungsbereichs dieser Vorschriften im Rahmen der sogenannten "Randnutzung" ergänzend wirtschaftlich betätigen darf (Merchandising). Allerdings ist die wirtschaftliche Betätigung im Wege des Merchandising durch den Rundfunkauftrag bedingt und begrenzt. Wenn das Merchandising auch nicht unmittelbar die Erfüllung des Programmauftrages (hier: "Veranstaltung des Fernsehvollprogramms ZDF" -- § 2 Abs. 1 ZDF-Staatsvertrag) darstellt, so ist es rundfunkrechtlich legitimiert, wenn es der Funktion der Programmerfüllung noch zugeordnet werden kann und wenn direkter Sachzusammenhang mit dem Programmauftrag besteht. Die Grenze der Zulässigkeit solcher Nutzung ist spätestens da, aber auch erst dort überschritten, wo der Funktionsauftrag verlassen und sie zum "Selbstzweck" wird (BVerfG NJW 1991, 901 f.; NJW 1999, 709 f.; BGH GRUR 1993, 695).

In diesem Zusammenhang ist es von grundlegender Bedeutung, dass das gesamte geplante Unternehmen "ZDF-Medienpark" letztlich dem Zweck der Eigenwerbung für das ZDF dienen soll. Die Verwertung der Namens- und Titelrechte stellt lediglich einen von vielen Schritten zur Erreichung des Zweckes "Eigenwerbung" dar. Eigenwerbung ist aber nicht nur grundsätzlich zulässig. Sie ist notwendig und Folge des Wettbewerbs, dem sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk nicht zuletzt auch im Rahmen des dualen Rundfunksystems stellen muss. Kein Sender könnte heute im Wettbewerbssystem nur durch seine bloße Rundfunktätigkeit in herausragender Stellung bestehen.

Um das Ziel möglichst effektiver Werbung zu erreichen, soll ein Kreislauf mit folgender Dynamik geschaffen werden:

1. Im Wege des Merchandising werden einem privaten Unternehmen Namens- und Titelrechte usw. gegen Entgelt übertragen.

2. Das Betreiberunternehmen zieht Besucher an und erwirtschaftet so -- für sich -- Gewinne.

3. Der Erfolg dieses Unternehmens besteht außer in der Gewinnerzielung für den Betreiber darin, dass es durch das Anziehen und die Unterhaltung der Besucher "Eigenwerbung" für das ZDF betreibt, wodurch dann dessen Zuschauer stärker gebunden oder in der Zahl vermehrt werden sollen.

Den Klägerinnen ist einzuräumen, dass die Dimension des Projektes, die mit ihr einhergehende Bündelung und Mässierung der Kräfte sowie die damit beabsichtigte Wirkungsweise neu sind. Jedoch rechtfertigt die Neuheit allein noch nicht die Annahme der rundfunkrechtlichen Unzulässigkeit des Vorhabens. Es ist auch nicht zu prüfen, ob eine derartige Dimensionierung und Ausgestaltung zur Erfüllung des Rundfunkauftrages erforderlich ist. Diese Beurteilung unterfällt in erster Linie dem Rundfunk selbst, "der aufgrund seiner professionellen Maßstäbe bestimmen darf, was der gesetzliche Rundfunkauftrag in publizistischer Hinsicht verlangt" (vgl. dazu BVerfG NJW 1999, 707 -- Guldenburg). Dies muss aber auch im Hinblick auf den Umfang und die Form der sog. Randnutzung gelten.

In diesem Zusammenhang sieht der Senat auch keinen Grund zu der Befürchtung der Klägerinnen, die Beklagte zu 1) werde nicht dafür Sorge tragen, den "typischen ZDF-Bezug" des Projektes herzustellen und zu erhalten (Fernsehen "erlebbar" zu machen, Fernsehen "real" darzustellen). Dafür spricht derzeit nichts. Denn diese Wirkung zu erzielen ist gerade das Anliegen des Projekts, dessen Wesen durch den typischen ZDF-Bezug begründet werden soll. Eine andere Frage ist, ob das Projekt, so wie es geplant ist, wirtschaftlich existenzfähig sein wird.

Das ist aber unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu prüfen. Derzeit spricht aber auch nichts dagegen.

Das ZDF beabsichtigt, durch den so geschaffenen Wirkungskreislauf markt- und zeitgerecht Eigenwerbung zu betreiben. Dieses Anliegen dient angesichts der gegebenen Wettbewerbssituation dem Programmauftrag und ist daher vom Funktionsauftrag gedeckt. Allerdings rechtfertigt der Zweck allein noch nicht das Gesamtprojekt und seine konkrete Ausgestaltung. Vielmehr bedürfen auch einzelne Maßnahmen der Projektverwirklichung, soweit sie jetzt überhaupt bereits feststehen, der Überprüfung auf ihre rundfunkrechtliche Verträglichkeit.

Das Projekt bietet, soweit sich dies bereits jetzt beurteilen lässt, insbesondere folgende "Gefahrenerhöhungen":

- die Massierung des Merchandising und die Bündelung der Kräfte auf ein unternehmen kann zu einer "Verselbständigung" des Parks führen oder wechselseitige Abhängigkeiten schaffen,

- das Merchandising kann exzessiv betrieben werden, so dass der Funktionsauftrag verlassen wird (Guldenburgproblematik),

- die Zusammenarbeit zwischen ZDF und Medienpark kann für Schleichwerbung, Cross-Promotion, allzu häufige Live-Sendungen oder Aufzeichnungen aus dem Medienpark missbraucht werden.

Die Tätigkeit, die in Bezug auf den Medienpark entfaltet werden soll, ist insbesondere unter diesen Gesichtspunkten auf ihre "Gefährlichkeit" zu untersuchen. Die beabsichtigte Tätigkeit lässt sich in drei Bereiche aufteilen:

1. Überlassung des Grundstücks,

2. Merchandising,

3. Beteiligung an der Betreibergesellschaft.

zu 1.:

Die Überlassung des Grundstückes stellt lediglich eine Verwertung neutraler Ressourcen dar. Das ZDF darf und muss seine Immobilien verwalten und grundsätzlich wirtschaftlich nutzen (andernfalls müssten sie brach liegen oder schlicht veräußert werden). Der Programmauftrag wird dadurch nicht beeinträchtigt, da das Grundstück dazu nicht benötigt wird. Andererseits dienen die Einnahmen aus der Überlassung des Grundstücks der Erfüllung des Programmauftrages. Es spricht nichts dafür, dass die Überlassung des Grundstückes nicht gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung erfolgen werde.

zu 2.:

Merchandising (als Mittel) und Werbung (als Fernziel) liegen im Rahmen des Funktionsauftrages, sind als solche unbedenklich, ja sogar notwendig (vgl. dazu oben). Gefahren für die Rundfunkfreiheit könnten u.U. von ihnen vorliegend dadurch ausgehen, dass sie massiert auf ein Unternehmen und ein Projekt bezogen betrieben werden. Das ZDF, das nach seinem Verfassungsauftrag unabhängig und frei Fernsehen veranstalten soll, könnte dadurch in Abhängigkeit zum privatwirtschaftlichen Betrieb des Medienparks geraten.

Weiterhin besteht generell die Gefahr, dass das Merchandising nicht mehr themenbezogen (ZDF-Thema) und exzessiv oder dass es unsachgemäß (Schleichwerbung) erfolgt.

Insgesamt könnte sogar die Möglichkeit eines ausgesprochenen "Zielkonfliktes" gesehen werden. Der Umstand, dass das Betreiberunternehmen (notwendigerweise) wirtschaftlich arbeiten muss, könnte einer derart engen und massierten Zusammenarbeit mit einem Rundfunkveranstalter, der frei und unabhängig bleiben muss, entgegenstehen. Gerät der Betreiber des Medienparks wirtschaftlich in Bedrängnis, könnte das ZDF sich der Forderung, dem Druck oder zumindest der Versuchung ausgesetzt sehen, dem Medienpark "unter die Arme zu greifen": Sei es durch die Preisgestaltung bei der Lizenzvergabe, sei es durch das Programm selbst, indem dort die Aufmerksamkeit verstärkt oder speziell auf den Medienpark gelenkt wird oder sei es dadurch, dass neue Sendungen oder Serien erworben oder entwickelt werden, nur um sie als Publikumsmagneten erfolgversprechend für die Zwecke des Medienparks wirtschaftlich nutzbar zu machen.

Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Problematik in anderem Zusammenhang ausgeführt:

"Die Zulassung einer uneingeschränkten Vermarktung der Titel und/oder des Rufs von Fernsehsendungen würde daher verschiedene Wege zur Einflussnahme Dritter auf die Programmgestaltung eröffnen und durch ein starkes Ineinandergreifen der wirtschaftlichen Interessen der Fernsehanstalten und der lizenzinteressierten Wirtschaftskreise zu einer Gefährdung der Unabhängigkeit der Programmgestaltung und Schwächung der Abwehr sachfremder Einflüsse Dritter führen. Außerdem würden die damit in weiterem Umfang eröffneten Möglichkeiten einer teils offenen, teils verdeckten Werbung im Widerspruch zu dem nach den Rundfunkstaatsverträgen grundsätzlich bestehenden und nur durch korrekte Ausnahmeregelungen durchbrochenen Verbot der medialen Werbung stehen". Es bestehe daher die "nicht unbedeutende Gefahr, dass bei unbegrenzter Zulassung des Merchandising für eine breite Palette unterschiedlicher keinen engen Sachzusammenhang mit der Sendung selbst und den Aufgaben der Sendeanstalten aufweisenden Waren ein erhebliches Interesse -- und ein durch dieses Interesse geschürter Druck -- zahlreicher Lizenznehmer erzeugt werden kann, die Sendung, von der allein die Werbewirkung ausgeht, entweder (als Serie) fortzusetzen oder möglichst oft und zu günstigen Sendezeiten zu wiederholen" (BGH GRUR 1993, 692 -- Guldenburg). Diese Gefahren hat auch das Bundesverfassungsgericht in seinem in Bezug auf das zuvor genannte Urteil des Bundesgerichtshofs ergangenen Beschluss gesehen: "Die Gefahren, die der BGH aufzeigt, sind nicht fernliegend. Sie erwachsen gerade aus der Berücksichtigung der Rundfunkfreiheit als Freiheit, das Programm nach publizistischen Kriterien zu gestalten und weder politischen noch wirtschaftlichen Imperativen dienstbar zu machen" (BVerfG NJW 1999, 709).

Allerdings kann derzeit nicht festgestellt werden, dass diese Gefahren, die durchaus auch das ZDF sieht und deren Beherrschung es sich zum Anliegen gemacht hat, nicht beherrscht werden können. Das Wohl und Wehe des Projektes kann nicht allein an die abstrakten Gefahren geknüpft werden, die im derzeitigen Stadium der Planung gesehen werden, sondern entscheidend ist die Frage, inwieweit diese Gefahren in concreto vermieden oder beherrscht werden können. Hinzu kommt, dass vorliegend durch das Klagebegehren ein ganz spezifischer Prüfungsmaßstab vorgegeben ist: Es geht um die Frage der Wettbewerbswidrigkeit des Projekts, soweit darin Fahrgeschäfte und Simulatoren betrieben werden. Es ist offen, in welchem Maß und wie solche Fahrgeschäfte und Simulatoren im Einzelnen zum Einsatz kommen werden. Es ist aber auch die konkrete Ausgestaltung des Projekts im Übrigen offen. Einzelheiten stehen noch nicht fest, insbesondere ist auch die inhaltliche Ausgestaltung der Verträge mit dem Betreiberunternehmen offen. Es sind vielfältige Möglichkeiten denkbar, negativen Entwicklungen angemessen zu begegnen. Der Senat sieht auch, dass das ZDF sich den Problemen stellt und es ihm ein eigenes Anliegen ist, sie zu beherrschen. Es spricht nichts dafür, dass das ZDF als Anstalt des öffentlichen Rechts diese sich ihm ebenfalls stellende Aufgabe nicht ernst nähme. Als in Betracht kommende Schutzmaßnahmen sind etwa genannt: strikte organisatorische Trennung im Bereich des ZDF, Vergabe der Lizenzen nur für kurze Vertragsdauer, Einräumung kurzer Kündigungsfristen, vertraglicher Ausschluss eines Mitspracherechtes der Betreiber- bzw. Trägergesellschaft auf Programminhalte, Minderheitsbeteiligung an der Betreibergesellschaft.

Dass diese Mittel von vornherein ungeeignet sind oder im Einzelnen nicht greifen werden, kann derzeit ebenfalls nicht festgestellt werden. Das wird letztlich erst beurteilt werden können, wenn das Projekt in seiner gesamten Ausgestaltung im Einzelnen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht "feststeht". Nur dann können auch in Bezug auf diesen "Ist-Zustand" die insgesamt vorgesehenen Kontrollmechanismen auf ihre Geeignetheit und Effektivität in einer Gesamtschau beurteilt werden. Jetzt einzelne mögliche Maßnahmen zu beurteilen, von denen noch nicht einmal feststeht, ob sie überhaupt umgesetzt werden, wäre verfrüht und griffe zu kurz.

Hinzu kommt, dass die zuvor dargestellten Möglichkeiten der Gefahrenbeherrschung nicht abschließend sind und zahlreiche Weitere denkbar sind. Schließlich kann auch nicht auf allenfalls denkbare mögliche Verstöße der Beklagten (etwa exzessives Merchandising oder Schleichwerbung) abgestellt werden, zumal derzeit für solche Verstöße nichts spricht. Gegebenenfalls wird ihnen auch im Einzelfall angemessen begegnet werden können. Die rein theoretische Gefahr solcher Verstöße besteht immer und überall.

Auch im Zusammenhang mit dem Komplex "Merchandising" sieht der Senat keine Anhaltspunkte dafür, dass das ZDF für die Übertragung der Namens- und Titelrechte nicht eine angemessene Vergütung verlangen würde.

zu 3.:

Die Beteiligung des ZDF an der Betreibergesellschaft ist im Ergebnis nicht anders zu beurteilen als die Problematik des Merchandising zu Ziffer 2.. Die Beteiligung ist als Minderheitsbeteiligung beabsichtigt und sie dient in erster Linie dem Zweck, Kontroll- und Steuerungsmöglichkeiten des ZDF im Hinblick auf den Betrieb des Medienparks zu eröffnen. Sie ist also in erster Linie ein Mittel zur Gefahrenbeherrschung. Die Beurteilung ihrer Zulässigkeit wird erst möglich sein, wenn ihre rechtliche Ausgestaltung im Einzelnen feststeht. Es ist offen, ob das ZDF sich selbst oder die Beklage zu 2 sich beteiligen wird. Ferner ist offen, ob eine Gewinnbeteiligung erfolgen soll. Schließlich ist auch nicht zu ersehen, dass das ZDF sich im Wege der Beteiligung in eine nicht angemessene Mithaftung begeben würde. Bei dieser Sachlage kann derzeit auch von einer Verquickung öffentlicher und privater Interessen keine Rede sein.

Es kann derzeit auch nicht festgestellt werden, dass das Unternehmen "ZDF-Medienpark" aus sonstigen Gründen gegen § 1 UWG verstoßen wird.

Es spricht nichts dafür, dass die Beklagte zu 1 in irgendeiner Form unzulässige Werbung (Cross-Promotion/Schleichwerbung) betreiben würde. Ebenso bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 1 dem Medienpark Werbezeiten innerhalb des Werbeprogramms zu unangemessen niedrigen Preisen im Vergleich zur Preisgestaltung in Bezug auf andere Mitbewerber einräumen würde oder dass außerhalb des Werbeprogramms ohne journalistischen Anlass über den Medienpark berichtet würde. Dies gilt auch im Hinblick auf die Einhaltung der Verpflichtung von Seiten der Beklagten zu 1, Konkurrenten des Medienparks, also andere Freizeitparks, in angemessener Weise mit Produktionen (Live-Sendungen oder Aufzeichnungen) zu bedenken (§ 3 S. 4 ZDF-Staatsvertrag).

Die Voraussetzungen eines wettbewerbswidrigen "Vorspannangebots" liegen ebenfalls nicht vor.

Ein gekoppeltes Vorspannangebot ist dadurch gekennzeichnet, dass neben einer marktüblich angebotenen Hauptware eine Nebenware, die meist betriebs- oder branchenfremd ist, zu einem besonders günstig erscheinenden Preis angeboten wird, jedoch nicht ohne die Hauptware erworben werden kann. Die werbliche Wirkung eines Vorspannangebots liegt in dem starken Lockeffekt, der durch die Vorspannware auf den Kunden ausgeübt wird. Selbst wenn, was die Klägerinnen in erster Instanz geltend gemacht haben, Besucher, die eigentlich nur die Beklagte zu 1 im Rahmen von Live-Veranstaltungen besuchen wollten, "per Schwebebahn zum Besuch des ZDF-Erlebnisparks animiert" werden würden, so handelte es sich dabei nicht um die Koppelung zweier Leistungen im zuvor dargestellten Sinne. Das Landgericht hat insoweit zu Recht ausgeführt, dass diese Voraussetzung nur dann erfüllt wäre, wenn die Beklagte zu 1 Eintrittskarten für die Live-Sendungen besonders günstig verkaufen würde unter der Bedingung, dass gleichzeitig eine Eintrittskarte für den Medienpark erworben wird oder umgekehrt. Davon kann vorliegend indes keine Rede sein. Die bloße Animation, die Möglichkeit, das Eine mit dem Anderen zu verbinden, stellt kein Vorspannangebot dar.

Ein Fall des übertriebenen Anlockens ist ebenfalls nicht gegeben. Das setzte voraus, dass auf wettbewerbswidrige Weise ein psychologischer Kaufzwang ausgeübt oder durch übermäßige unentgeltliche Zuwendungen potentielle Kunden zum Erwerb einer Hauptware oder Hauptdienstleistung veranlasst werden, ohne diese ihnen angebotenen Waren oder Dienstleistungen kritisch zu prüfen (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl, a.a.O. § 1 UWG Rz. 90 ff.). Die Klägerinnen machen dazu geltend, von der Marke ZDF werde bei dem angesprochenen Publikum "ein geradezu unwiderstehlich psychologischer Anreiz zum Besuch des Medienparks" ausgehen.

Wenn ein besonders starker Anreiz tatsächlich von der Marke ZDF ausgehen sollte, so wäre er sicherlich nicht "unwiderstehlich". Jedenfalls beruhte -- wie die Beklagten zu Recht geltend machen -- ein solcher Anreiz nicht auf wettbewerbsrechtlich unlauteren Methoden.

Das Projekt ZDF-Medienpark verstößt auch nicht gegen das Beihilfeverbot des Art. 87 Abs. 1 EGV.

Nach dieser Vorschrift sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

Die Klägerinnen sehen die beihilferechtliche Relevanz in folgenden Tätigkeiten der Beklagten:

- Übertragung des im Eigentum des ZDF stehenden Grundstücks,

- Einräumung der Namens-, Titel- und Merchandisingrechte und des Rechts zur Benutzung des ZDF-Logos,

- Beteiligung des ZDF als konkursunfähiger öffentlich-rechtlicher Anstalt an dem Projekt,

- Cross-Promotion des ZDF als Programmveranstalter zu Gunsten des Medienparks.

Eine unzulässige Beihilfe liegt in diesen Tätigkeiten jedoch nicht.

Unter Beihilfen sind Unterstützungen durch Sach- und Geldleistungen ("Subventionen") ebenso zu verstehen, wie durch entsprechende Entlastungen. Beihilfen sind u. a. Zuschüsse, Befreiungen von Steuern und (auch parafiskalischen) Abgaben, Übernahme von Bürgschaften und Verlusten, Lieferung von Gütern oder Dienstleistungen zu Vorzugsbedingungen (vgl. dazu Handkommentar EUV/EGV/Magiera Art. 92 Rnr. 16 ff. m.w.Nw.). Eine Begünstigung ist gegeben, wenn der Empfänger der Beihilfe eine entsprechende Leistung unter marktkonformen Bedingungen nicht erhalten würde. Dies ist etwa der Fall, wenn das Unternehmen Absatzschwierigkeiten hat und die staatlichen Maßnahmen zum Schaden der Konkurrenten wirken oder wenn der Staat seine Macht dafür einsetzt, Energieverbrauchern dadurch einen finanziellen Vorteil zukommen zu lassen, dass er auf einen Gewinn verzichtet, den er üblicherweise erzielen könnte (Magiera a.a.O.).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Das ZDF beabsichtigt, sämtliche Leistungen (Grundstück, Namens- und Titelrechte usw.) gegen eine marktübliche oder marktangemessene Vergütung zu erbringen. Wie diese ermittelt werden wird und bemessen sein wird, steht derzeit nicht fest. Die Frage, ob Leistungen begünstigend im zuvor genannten Sinne erfolgen werden, lässt sich daher derzeit nicht beurteilen. Daher spricht derzeit mangels anderweitiger Erkenntnisse nichts dafür, dass diese Leistungen begünstigenden Beihilfecharakter haben werden.

Es kann auch nicht dem Umstand, dass die konkursunfähige öffentlich-rechtliche Anstalt des ZDF hinter dem Vorhaben steht, eine beihilferechtliche Relevanz beigemessen werden. Denn es ist nicht ersichtlich und wird auch von den Beklagten in Abrede gestellt, dass diese Eigenschaft der Beklagten zu 1 der Betreibergesellschaft in irgendeiner Form rechtlich oder wirtschaftlich überhaupt zu Gute kommen soll.

Entsprechend den vorstehenden Ausführungen hat sich die von Seiten der Klägerinnen eingeschaltete Europäische Kommission mit Schreiben vom 24. Juli 2000 geäußert. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Klägerinnen vorgetragen, sich erneut an die Kommission gewandt zu haben. Das Ergebnis dieser erneut von den Klägerinnen veranlassten Prüfung ist bislang indes offen.

Es lässt sich derzeit auch nicht feststellen, dass das beabsichtigte Projekt zukünftig gegen § 3 UWG verstoßen würde.

Nach dieser Vorschrift kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs über geschäftliche Verhältnisse irreführende Angaben macht.

Es spricht derzeit nichts dafür, dass die Beteibergesellschaft nicht ordnungsgemäß firmieren werde, indem sie die Bezeichnung "ZDF-Medienpark" nicht mit einem ordnungsgemäßen Hinweis auf den Betreiber des Parks und dessen privatrechtliche Organisationsform versehen wird. Es kann derzeit auch nicht angenommen werden, dass allein die (Mit-)Verwendung der Bezeichnung "ZDF-Medienpark" irreführend sein werde. Denn das Unternehmen verfolgt den Zweck, das Fernsehprogramm des ZDF "erlebbar" zu machen und dem Zuschauer näher zu bringen. Unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes ist derzeit nichts Falsches oder Missverständliches und damit auch nichts Irreführendes zu erkennen.

In der Berufung stützen die Klägerinnen ihren Anspruch erstmalig darauf, dass sie auch Verstöße gegen §§ 19, 20 GWB geltend machen. Die Klägerinnen führen insoweit nicht nur eine weitere rechtliche Begründung ihres Anspruchs ein, sondern sie stützen sich auch auf einen neuen anspruchsbegründenden Sachverhalt. Dies stellt eine Klageänderung (Klagenhäufung im Wege der Klageerweiterung) dar, die nach §§ 523, 263 ZPO zu behandeln ist.

Gemäß § 263 ZPO ist nach Eintritt der Rechtshängigkeit eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Die Beklagten haben in die Änderung der Klage nicht eingewilligt. Der Senat erachtet die Zulassung der Klageänderung auch nicht für sachdienlich.

Für die Beurteilung der Sachdienlichkeit einer Klageänderung kommt es darauf an, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt. Eine Klageänderung ist danach nicht sachdienlich, wenn ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann. Auch sonstige Gesichtspunkte (Verzögerung, erstmalige Beweiserhebung, die Möglichkeit, die Klageänderung bereits in erster Instanz geltend zu machen) kommt es hingegen nicht an (vgl. dazu BGH NJW-RR 1994, 1143 m. zahlreichen w.N.).

Vorliegend ist der kartellrechtliche Streitstoff in tatsächlicher Hinsicht völlig neu. Das Ergebnis der bisherigen Prozessführung könnte für die Beurteilung der entscheidenden kartellrechtlichen Fragen nicht verwertet werden. Die Zulassung müsste auch zu einer Verweisung der Sache an den Kartellsenat führen, da es sich bei den anstehenden kartellrechtlichen Fragen nicht um solche handelt, die ohne Weiteres von dem Senat selbst beantwortet werden können.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Wert der Beschwer der Klägerinnen und zugleich der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren werden auf 10.000.000 DM festgesetzt.

Ende der Entscheidung