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Vereinbaren die Bauvertragsparteien einen Festpreis und kommt es sodann zu Minderleistungen des Bauunternehmens, so kann der Bauherr nicht ohne Weiteres eine Herabsetzung des Preises verlangen. Einen solchen Anspruch hat er erst dann, wenn die Minderleistung ein solches Ausmaß erreicht, dass eine gravierende Äquivalenzstörung vorliegt.

Die 5-jährige Verjährungsfrist betrifft Mängel, die am Werk selbst eintreten und auch solche Folgeschäden, die in einem engen und unmittelbaren Zusammenhang mit Werkmängeln stehen. In 30 Jahren verjähren dagegen entfernte Mangelfolgeschäden (z.B. Mietausfall wegen Wasserschadens infolge fehlerhaften Gefälles von Loggien).

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OBERLANDESGERICHT KOBLENZ IM NAMEN DES VOLKES GRUND- UND TEILURTEIL

Geschäftsnummer: 5 U 209/99

Verkündet am 8. Dezember 1999

In dem Rechtsstreit

hat der 5.Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch die Richter am Oberlandesgericht Kaltenbach, Dr.Menzel und Weller

auf die mündliche Verhandlung vom 3.November 1999

für Recht erkannt:

Tenor:

1) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2.Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 18.Dezember 1998 abgeändert.

a) Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 46.804,12 DM sowie Zinsen aus 16.940,88 DM vom 2.September 1992 bis zum 4.September 1997, aus 36.940,88 DM vom 5.September 1997 bis zum 25.April 1999 und aus 46.804,12 DM seit dem 26.April 1999 zu zahlen. Der Zinssatz beträgt bis zum 30.Januar 1993 9,85 %, danach bis zum 30.Oktober 1993 9,4 %, anschließend bis zum 4.September 1997 7,25 %. Vom 5.September 1997 bis zum 30.Oktober 1997 ist ein Teilbetrag von 44.000 DM ebenfalls mit 7,25 % zu verzinsen. Im Übrigen ist die Zinshöhe ab dem 5.September 1997 5,35 %.

b) Im Hinblick auf die von dem Kläger erhobenen Ersatzforderungen für Mietausfallschäden (7.513.33 DM nebst Zinsen) sowie Fahrt- und Verpflegungskosten (2.232 DM nebst Zinsen) wird die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

c) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2) Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

3) Die (selbständige) Anschlussberufung des Beklagten wird im Umfang des Zuspruchs der Klage zurückgewiesen.

4) Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

5) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der Kläger beauftragte den Beklagten Anfang 1983 mit dem Umbau eines Mehrfamilienhauses. Dazu unterzeichnete er eine von dem Beklagten vorbereitete Erklärung, in der von einem "Festpreis von 260.000 DM" gemäß einem zuvor abgegebenen Angebot die Rede war. Das Angebot war durch den Beklagten in Form eines Leistungsverzeichnisses erstellt worden und hatte in Addition einer Fülle von Einzelposten eine Summe von 260.102,55 DM ausgewiesen. Anschließend hatte es geheißen: "Festpreis 260.000 DM". Bestimmte ergänzende Leistungen wie namentlich die Installation der Heizungsanlage wurden ausdrücklich nicht von dem Angebot erfasst.

Die Umbauarbeiten waren durchweg 1984 ausgeführt. Bis dahin hatte der Beklagte den "Festpreis" von 260.000 DM und für Zusatzgewerke in neun Einzelrechnungen weitere 50.353,86 DM eingefordert. Vor dem Hintergrund dieser Zahlungen hat der Kläger im hiesigen Rechtsstreit jetzt Rückgewähransprüche geltend gemacht. Gestützt auf ein 1990 eingeholtes Privatgutachten, hat er im Hinblick auf die nach dem Leistungsverzeichnis erbrachten und mit 260.000 DM honorierten Arbeiten die Rückzahlung von 45.195,01 DM begehrt; daneben ist er wegen der Zusatzgewerke von einer Zuvielzahlung von 2.737,50 DM ausgegangen. Im Zusammenhang mit dem Rückgewährbegehren hat der Kläger Anspruch auf Erstattung gutachterlicher Rechnungsprüfungskosten von 3.404,04 DM erhoben und ist so zu einer Gesamtforderung von 51.336,55 DM gelangt.

Außerdem hat er die Verurteilung des Beklagten zu Schadensersatz von zuletzt zusätzlich 48.338,96 DM beantragt. Damit hat er an den Einbau zweier Loggien angeknüpft, die der Beklagte im Bereich der Dachgeschosswohnung mit der Hausnummer 21 a (im Folgenden: Loggia I) und der Dachgeschosswohnung mit der Hausnummer 21 (im Folgenden: Loggia II) errichtet hat. Er hat - nachdem es 1990 unterhalb der Loggia I zu einem Balkenbruch gekommen war - den Vorwurf erhoben, dass der Beklagte das Gefalle der Loggien fehlerhaft angelegt und den Bodenbereich unzulänglich abgedichtet habe, so dass in die darunter liegenden Decken Wasser eingetreten sei; dadurch seien tiefgreifende Sanierungsarbeiten erforderlich geworden. Der Beklagte hat seine Verantwortlichkeit dem Grunde und der Höhe nach bestritten; außerdem hat er Verjährung eingewandt.

Das Landgericht hat einen Zeugen gehört und mehrere Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben. Danach hat es den Beklagten zu einer Schadensersatzleistung von insgesamt 46.225,24 DM nebst Zinsen verurteilt. Es hat gemeint, dass dem Kläger wegen mangelhafter Errichtung der Loggia I ein Hauptbetrag von 26.225,24 DM zuzuerkennen sei. Das entspreche Sanierungsaufwendungen von 22.346,28 DM für den unterhalb der Loggia liegenden Deckenbereich, vom Kläger verauslagten Gutachterkosten von 1.098,96 DM, einem Mietausfall von 2.300 DM und einer Fahrtkostenpauschale für den Kläger von 480 DM. Einen Schadensersatzforderungsteil von 3.812,16 DM, den es auf die Kosten der unmittelbaren Mängelbeseitigung in der Loggia I bezogen hat, hat es für verjährt erachtet. Im Hinblick auf die Loggia II hat das Landgericht dem Kläger wegen eines Hauptbetrags von 20.000 DM Ersatzansprüche zugebilligt. Das betrifft in Höhe von 14.786,87 DM Sanierungskosten im Bereich der Decke und im Umfang von 5.213,33 DM einen Mietausfallschaden. Die Forderung des Klägers wegen unmittelbarer Mängelbeseitigungskosten von 3.812,16 DM hat es auch hier als verjährt angesehen. Den Ansprüchen, die der Kläger in Zusammenhang mit der behaupteten Überzahlung des Beklagten geltend gemacht hat, hat das Landgericht keinen Raum gegeben. Es ist insoweit der Frage nach einer möglichen Schadensersatzverpflichtung des Beklagten nachgegangen, die es verneint hat.

Diese Entscheidung greifen beide Parteien mit der Berufung an. Der Kläger begehrt die Verurteilung des Beklagten zu weiteren 69.425,60 DM nebst Zinsen. Er berühmt sich im Hinblick auf die Loggia I eines Ersatzanspruchs von insgesamt 32.250,96 DM und in Bezug auf die Loggia II eines Ersatzanspruchs von insgesamt 32.063,33 DM. Die Verjährungseinrede des Beklagten hält er für unbeachtlich, da dem Beklagten arglistiges Verhalten oder zumindest das Versäumnis vorzuwerfen sei, seinen Betrieb nicht so organisiert zu haben, dass die Mängel in den Loggien sogleich hätten bemerkt werden können. Darüber hinaus verfolgt der Kläger seine Ansprüche auf Erstattung überzahlter Gelder und Ersatz von Rechnungsprüfungskosten von in der Summe 51.336,55 DM weiter. Der Beklagte, der an seiner Verjährungseinrede festhält, erstrebt die Abweisung der Klage. Er bestreitet, dass die Werkleistung mangelhaft gewesen sei.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers führt - unter gleichzeitiger Zurückweisung der (selbständigen) Anschlussberufung des Beklagten im Umfang des Zuspruchs der Klage - zu einer, wenn auch nur verhältnismäßig geringfügigen Abänderung des landgerichtlichen Urteils: Auf der Grundlage der - in zweiter Instanz erweiterten - Klageanträge ist der Beklagte zur Zahlung von 46.804,12 DM nebst Verzugszinsen (§§ 284 Abs.1 Satz 2, 286 Abs.1 BGB) zu verurteilen, und bezogen auf weitere Ansprüche von 7.513,33 DM nebst Zinsen ist ein Grundurteil zu erlassen. Darüber hinaus wird das Zahlungsverlangen des Klägers abgewiesen.

1) Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Rückgewähr von Geldern, die er im Hinblick auf den "Festpreis" von 260.000 DM gezahlt hat, wie er Gegenstand der Ausgangsvereinbarung der Parteien war. Die Forderung in Höhe von insgesamt 45.195,01 DM, die der Kläger insoweit geltend macht, gründet sich zum einen darauf, dass der Beklagte unangemessene Preise in Rechnung gestellt habe und außerdem eine Reihe von Leistungsteilen nicht oder jedenfalls nicht so ausgeführt worden seien, wie man dies vorab umrissen habe. Insofern geht der Kläger von einer Überzahlung des Beklagten aus, die einen Bereicherungsausgleich verlange. Seine Erwägungen knüpfen daran an, dass die ursprünglich getroffene Festpreisabrede keinen Bestand mehr habe. Das ist jedoch nicht richtig.

Allerdings hat der Kläger vorgetragen (Schriftsatz vom 15.Dezember 1993, Bl.57 GA), dass sich "unmittelbar nach Beginn der Umbauarbeiten die Notwendigkeit ergeben habe, von der Pauschalabrede insgesamt abzugehen", weil sich der Leistungsgegenstand teilweise geändert habe. Es ist aber nicht zu erkennen, dass diese - aus der Sicht des Klägers - bestehende "Notwendigkeit" vertraglich umgesetzt worden wäre. Allerdings hat der Beklagte auf das Vorbringen des Klägers geantwortet (Schriftsatz vom 12.Januar 1994, Bl.88 GA), im Hinblick auf die veränderte Situation sei eine gemeinsame Begehung der Baustelle erfolgt, und danach sei es Ende 1983 zu einer einvernehmlichen Neubewertung gekommen, die auf 261.713,23 DM gelautet habe und die von ihm schriftlich festgehalten worden sei. Eine solche Neubewertung hat der Kläger jedoch in Abrede gestellt (Schriftsätze vom 11.Februar 1994, Bl.104 GA und vom 16.April 1999, Bl.372 GA). Er hat bestritten, das entsprechende Schreiben des Beklagten erhalten zu haben, und angemerkt, dass "die Hereinreichung eines derartigen Schreibens keinesfalls dazu geführt hätte, zwischen den Parteien neue Vertragsgrundlagen zu begründen". Mit dem Inhalt des Schreibens sei er nämlich nicht einverstanden gewesen.

Vor diesem Hintergrund lässt sich eine preisändernde Absprache nicht feststellen: Zu der Abrede über einen bestimmten anderen als den ursprünglichen Werklohn ist es nämlich nach dem Vortrag des Klägers, der eine Einigung auf den vom Beklagten genannten Betrag von 261.713,23 DM gerade leugnet und auch keinen sonstigen gemeinsam ermittelten Betrag in den Raum stellt, gerade nicht gekommen. Genauso wenig ist dem tatsächlichen Vorbringen der Parteien zu entnehmen, dass eine Übereinstimmung darüber erzielt worden wäre, statt der alten Preisabrede nunmehr - unabhängig von einer eigenen Einschätzung - die Vergütung des Beklagten nach dem zu bemessen, was allgemein üblich war (§ 632 Abs.2 BGB). Die dahingehende rechtliche Würdigung der Verhältnisse durch den Kläger (Schriftsatz vom 16.April 1999, Bl.372 GA) findet in den tatsächlichen Gegebenheiten keine tragfähige Grundlage. Das Ende 1983 gefertigte Schreiben des Beklagten macht vielmehr deutlich, dass dieser nicht gewillt war, jedweden neuen Preis und damit auch einen Preis hinzunehmen, der - wie der Kläger sagt - nach Lage der Dinge erheblich unter dem Ausgangswerklohn von 260.000 DM angesiedelt war. Im Übrigen ging offensichtlich auch der Kläger noch vorprozessual davon aus, dass dieser alte Werklohn nach wie vor Gültigkeit hatte; So hat er selbst vorgetragen (Schriftsatz vom 26.August 1992, Bl.13 GA): "In Rechnung gestellt und bezahlt wurden 260.000 DM."

b) Mithin kann die Rüge des Klägers, er schulde lediglich einen Preis, wie er allgemein angemessen sei, nicht durchdringen. Insoweit ist auch das Vorbringen unerheblich, dass das von dem Beklagten erbrachte Werk in Teilen von dem abweiche, was man anfänglich im Leistungsverzeichnis vorgesehen habe, und es hier zu Minderleistungen gekommen sei. Denn ein solcher Umstand rechtfertigt keine Herabsetzung des Werklohns, weil sich der als Festpreis vereinbarte Betrag als pauschale Vergütung darstellt, die unabhängig von dem am Ende konkret vorhandenen Leistungsumfang entrichtet werden muss. Anders wäre es nur, wenn die Abweichungen willkürlich und an den objektiven Erfordernissen vorbei zu Stande gekommen wären oder wenn die Minderleistungen des Beklagten ein solches Ausmaß erreicht hätten, dass eine gravierende Äquivalenzstörung eingetreten wäre (vgl. BGH NJW 1974, 1864; Heinrichs in Palandt, BGB, 48.Aufl., § 242 Rdnr.140 ff; auch § 2 Nr.7 Abs.1 VOB/B). Das ist jedoch weder behauptet noch sonst ersichtlich. Der vom Kläger geltend gemachte Überzahlungsbetrag von 45.195,01 DM beläuft sich auf deutlich weniger als 20 % des Festpreises von 260.000 DM und ist damit belanglos (Sprau in Palandt, BGB, 58.Aufl., § 632 Rdnr.10).

Überdies wird der Überzahlungsbetrag im Umfang von 1.000 DM nebst Mehrwertsteuer nicht einmal aus dem Umstand hergeleitet, dass Arbeiten unterblieben seien und der Beklagte damit Aufwendungen erspart habe, sondern vielmehr mit Putzmängeln im Außenbereich begründet, für die eine Wertminderung anzusetzen sei. Die insoweit behauptete Fehlerhaftigkeit der Werkleistung berechtigt den Kläger indessen auch nicht unter dem Gesichtspunkt der §§ 634 Abs.2 und 4, 472 BGB zu einer Rückforderung, weil damit zusammenhängende Minderungsbefugnisse verjährt sind. Die Verjährung trat 1989 und damit lange vor der Einleitung des hiesigen Rechtsstreits ein. Das ergibt sich aus § 638 Abs.1 BGB, der Mängelgewährleistungsansprüche in Bezug auf Bauwerke einer fünfjährigen Verjährungsfrist unterwirft, die mit der Abnahme des Werks zu laufen beginnt. Der Anfangszeitpunkt für den Verjährungslauf lag hier im Jahre 1984. Es ist außer Streit, dass die von der Festpreisabrede erfassten Arbeiten damals beendet waren und es seinerzeit auch zu einer Ingebrauchnahme kam, ohne dass irgendwelche Unzulänglichkeiten im Außenputz gerügt worden wären.

2) Die Rückforderungsansprüche, die der Kläger im Hinblick auf die wegen der Zusatzgewerke entrichteten Zahlungen von insgesamt 50.353,86 DM erhebt, scheitern ebenfalls. Diesbezüglich geht es um eine behauptete Zuvielleistung von 2.737,50 DM, die mit der Begleichung überhöhter Rechnungen des Beklagten vom 19.September 1983 (Kürzungsbetrag 2.022,36 DM), vom 20.September 1983 (Kürzungsbetrag 100 DM) und vom 14.Februar 1984 (Kürzungsbeträge 90,45 DM, 32,60 DM und 508,21 DM) begründet werden, wobei der Kläger dem Beklagten im Hinblick auf eine Rechnung vom 19.Oktober 1983 gleichzeitig 16,12 DM gutbringen will. Zur Erläuterung seines Rückzahlungsverlangens verweist der Kläger auf Berechnungen des von ihm eingeschalteten Architekten Sch und handschriftliche Rechnungsanmerkungen von dessen Seite. Daraus lässt sich indessen nichts Tragfähiges entnehmen. Es ist nicht nachzuvollziehen, inwieweit bestimmte dem Kläger in Rechnung gestellte Arbeiten nicht erbracht oder bereits durch den grundlegenden Festpreisauftrag erfasst worden wären oder warum die Preisgestaltung des Beklagten in welchem Umfang fehlerhaft gewesen sein sollte.

3) Da dem Kläger nach den vorstehenden Ausführungen weder im Hinblick auf den von ihm entrichteten Festpreis von 260.000 DM noch wegen der Bezahlung von Zusatzgewerken Erstattungsansprüche zur Seite stehen, gibt es auch keine Grundlage dafür, dass der Beklagte für die Gutachterkosten von 3.404,04 DM aufkommen müsste, die im Jahre 1990 anlässlich der Prüfung derartiger Ansprüche entstanden sind und die der Kläger einklagt. Insoweit ist weder unter dem Gesichtspunkt eines Leistungsverzugs noch - erst recht - aus einer irgendwie gearteten Vertragsverletzung oder unerlaubten Handlung heraus eine Verantwortlichkeit des Beklagten feststellbar.

4) Das Schadensersatzbegehren, das der Kläger im Hinblick auf mangelhafte Arbeiten des Beklagten an den Loggien I und II verfolgt und das sich nunmehr in zweiter Instanz auf einen Gesamtbetrag von 64.314,29 DM (davon Loggia I 32.250,96 DM, davon wiederum 26.620 DM reine Sanierungskosten und Loggia II 32.063,33 DM, davon wiederum 26.850 DM reine Sanierungskosten) bezieht, dringt in Höhe von 46.804,12 DM (nämlich Sanierung im Bereich Loggia I 22.738,32 DM, Sanierung im Bereich Loggia II 22.966,84 DM und Gutachterkosten bezüglich Loggia I 1.098.96 DM) durch. Im Umfang von 7.764,84 DM (Sanierung im Bereich Loggia I 3.881,68 DM und im Bereich Loggia II 3.883,16 DM) scheitert es. Die verbleibende Differenz von 9.745,33 DM, die Mietausfallschäden (ausgehend von Loggia I 2.300 DM und ausgehend von Loggia II 5.213,33 DM) sowie Fahrt- und Verpflegungskosten (2.232 DM) betrifft, ist der Höhe nach noch nicht zur Entscheidung reif. Insoweit kann derzeit lediglich ein den Kläger begünstigendes Grundurteil ergehen.

a) Das Landgericht hat zutreffend gemeint, dass die streitigen Werkleistungen im Bereich der Loggien I und II Fehler aufweisen, die der Beklagte zu vertreten hat und für die er deshalb auf der Grundlage des § 635 BGB oder nach den Regeln der positiven Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig ist. Die Haftung des Beklagten ergibt sich daraus, dass er das Gefalle der Loggiaböden falsch, nämlich dem Haus zugewandt statt ihm abgewandt, anlegte, die Dampfsperre in der Decke unterhalb der Loggia I über den Balken statt darunter einzog und bei der Loggia II die insoweit erforderliche Dampfsperre überhaupt nicht anbrachte. Ob dem Beklagten darüber hinaus auch, wie das Landgericht angenommen hat, Mängel im Hinblick auf die Anbringung von Dichtungsfolie und Dämmschicht unterhalb des Estrichs in den Loggien angelastet werden müssen, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Beklagte ist für die Schäden, die im Bereich der Loggien aufgetreten sind und umfangreiche Sanierungsmaßnahmen notwendig machten, auch unabhängig davon verantwortlich, ob ihm in Bezug auf die Dichtungsfolie und die Dämmschicht Fehler unterliefen. Die Schäden bestanden darin, dass die Decken unter den Loggien durchfeuchtet wurden, wobei es unterhalb der Loggia I sogar zu einem Einsturz kam. Dafür waren, wie der Sachverständige B in einer überzeugenden Untersuchung der Verhältnisse festgestellt hat, ohne Rücksicht auf mögliche weitere Faktoren sowohl die falsche Gefälleanordnung als auch die fehlerhafte Dampfsperre ursächlich.

Die Verteidigung des Beklagten, er habe das Gefalle richtig angelegt und es sei hier erst später von dritter Seite zu einer ungünstigen Veränderung gekommen, greift nicht. Allerdings gab es Umgestaltungen: In der Loggia I hatten sich 1990 im türnahen Bereich Bodenplatten gelöst und wurden dann, wie der Zeuge H bekundet hat, unter Glattstrich des Estrichs in ein Mörtelbett gelegt. In der Loggia II wurde unstreitig - sogar weitergehend - auf der Gesamtfläche der von dem Beklagten angebrachten Fliesen eine weitere Estrichschicht aufgetragen, und darüber wurden erneut Fliesen gesetzt. Es ist jedoch nicht so, dass eben dadurch ein zum Haus hin weisendes Gefalle entstanden wäre. Vielmehr hat der Sachverständige B die Verantwortlichkeit des Beklagten in Bezug auf beide Loggien herausgestellt. Das ist, was die Loggia I anbelangt, im Rahmen der Ausführungen vom 9.März 1997 geschehen. Im Hinblick auf die Loggia II, wo die von dem Beklagten angebrachten Fliesen zunächst in ihrer Gesamtheit überdeckt waren, hat der Sachverständige B unter dem 2.Mai 1998 mitgeteilt, er habe die obere Belagsschicht einschließlich des Estrichs entfernt und sei so auf das Gewerk des Beklagten gestoßen, das "mit Gefalle zum Gebäude (zur Terrassentür) hin verlegt" gewesen sei. Diese eindeutige Feststellung hat der Beklagte nicht zu entkräften vermocht.

Ohne Durchschlagskraft ist ebenfalls der Einwand des Beklagten, die Beanstandungen, die der Sachverständige B mit Blickrichtung auf die - teilweise an falscher Stelle befindliche und teilweise sogar vollständig fehlende - Dampfsperre geäußert hat, träfen ihn nicht. Der Einwand zielt darauf ab, dass der ordnungsgemäße Einzug der Dampfsperre zu aufwendig und damit nicht opportun gewesen sei. Darauf kommt es jedoch nicht an. Es war Sache des Beklagten, ein den Regeln der Technik gemäßes Werk zu erstellen, falls der Kläger nicht seinerseits nach entsprechender Aufklärung gegenteilige Anweisungen gab. Dabei hatte er - auf der Grundlage der getroffenen Preisabrede - sogar damit verbundene besondere Kosten zu tragen, solange - und etwas anderes lässt sich unter den vorliegenden Umständen nicht erkennen - die Mehrbelastung nicht so hoch wurde, dass das gesamte Preis-Leistungs-Gefüge gravierend gestört wurde (s. o. 1)).

b) Die objektiv erforderlichen Kosten (§ 249 Satz 2 BGB) der im Bereich der beiden Loggien gebotenen Sanierung hat der Sachverständige B in einer detaillierten Aufstellung mit 26.617,36 DM (Loggia I) und 26.845,88 DM (Loggia II) bemessen. In diesem Umfang ist der Beklagte demgemäß grundsätzlich einstandspflichtig. Dasselbe gilt in Bezug auf die weiteren, mit der Sanierung zusammenhängenden Schäden, die der Kläger in Form von Gutachterkosten, Mieteinbußen und Aufwendungen anlässlich der Schadensbehebungsarbeiten für Fahrten und Verpflegung gehabt hat.

aa) Die Ersatzansprüche des Klägers sind allerdings insoweit nicht mehr durchsetzbar, als es sich um die Kosten für die Beseitigung der Fehler handelt, die der Werkleistung des Beklagten unmittelbar anhafteten. Hier stehen nämlich - wie auch der Kläger grundsätzlich einräumt - Forderungen nach §§ 635 BGB zur Entscheidung, für die die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs.1 BGB gilt. Diese Frist lief 1989 ab (vgl. oben 1) b)), so dass der Verjährungseinwand des Beklagten diesbezüglich Erfolg hat. Das betrifft gemäß den Darlegungen des Sachverständigen B sowohl für die Loggia I als auch für die Loggia II Kosten von jeweils 3.879,04 DM, die sich aus den Aufwendungen für die Entfernung der vorhandenen Materialien einschließlich des Estrichs (1.144 DM) und den Aufwendungen für die Erstellung fachgerechter neuer Gewerke (2.200 DM) sowie der Mehrwertsteuer zusammensetzen.

Der Kläger ist zu Unrecht der Auffassung, dass sich der Beklagte aufgrund der besonderen Verhältnisse des Falls nicht auf die Verjährungseinrede berufen könne. Der Beklagte hat nie zu erkennen gegeben, dass er den Kläger klaglos stellen werde, oder zum Ausdruck gebracht, er werde den streitigen Ersatzforderungen nur mit sachlichen Einwendungen entgegentreten. Genau so wenig ist feststellbar, dass der Beklagte den Kläger durch betrügerisches Verhalten von einer Klageerhebung abgehalten hätte. Insoweit fehlen nicht nur Beweisantritte des Klägers, sondern, vorgelagert, bereits substantielle Tatsachenangaben. So hat der Kläger nicht einmal vorgetragen, dass er den Beklagten vor Ablauf der Verjährungsfrist überhaupt von Baumängeln im Bereich der Loggien informiert hätte. Auch das neuerlich vorgelegte Schreiben des Beklagten vom 10.Februar 1988 besagt darüber nichts. Die Dinge spitzten sich erst 1990 zu, als die Decke unter der Loggia I einstürzte und der Kläger gutachterliche Prüfungen veranlasste.

Dem Beklagten ist die Verjährungseinrede auch nicht etwa deshalb abgeschnitten, weil er die Überwachung und Prüfung seiner Werkleistung falsch organisiert hätte und die Mängel bei einer richtigen Organisation entdeckt worden wären (vgl. dazu BGHZ 117, 318, 321). Für eine solche Sicht geben die tatsächlichen Verhältnisse nicht genügend her. Das hat das Landgericht in seinem Urteil (dort S.7) näher dargelegt; darauf nimmt der Senat Bezug (§ 543 Abs.1 ZPO).

bb) Für eine Verjährungseinrede ist freilich insoweit kein Raum, als die Schäden berührt sind, die außerhalb der Werkleistung des Beklagten im sonstigen Vermögen des Klägers eingetreten sind. Dabei handelt es sich zum einen um die von dem Sachverständigen B Einzelnen aufgeschlüsselten Kosten, die die Sanierung der Decke unterhalb der Loggien objektiv beansprucht; das sind im Hinblick auf die Loggia I 22.738,32 DM und im Hinblick auf die Loggia II 22.966,84 DM. Zum anderen geht es um Gutachterkosten von 1.098,96 DM, die im Zuge der Schadensermittlung bei der Loggia I angefallen sind, um Mietausfallschäden, die in Höhe von insgesamt 7.513,33 DM geltend gemacht werden und um behauptete Fahrt- und Verpflegungskosten von 2.232 DM.

In Bezug auf die vorstehenden Ansprüche ist die Verjährungseinrede deshalb ohne Gewicht, weil diese Ansprüche - anders als die Ersatzforderungen des Klägers wegen der Mangelhaftigkeit der Werkleistung als solcher - ihre Rechtsgrundlage nicht in § 635 BGB, sondern in den Regeln der positiven Vertragsverletzung haben; damit beträgt die Verjährungsfrist hier 30 Jahre (§ 195 BGB). Freilich betrifft § 635 BGB nicht allein die Schäden, die am Werk selbst auftreten, sondern auch Folgeschäden, die in einem engen und unmittelbaren Zusammenhang mit den Werkmängeln stehen. Ein solcher Zusammenhang ist hier jedoch nicht gegeben. Vielmehr liegen so genannte entferntere Mangelfolgeschäden vor (vgl. dazu auch BGH NJW 1993, 923, 924 und die dort aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung angeführten Beispielsfälle für eine Haftung aus positiver Vertragsverletzung: Brandschaden infolge des Bruchs einer installierten Ölleitung, Wasserschaden nach einer Leckage an einem eingebauten Heizkörper, Ölaustritt aus fehlerhaft montierten Leitungsteilen).

Freilich darf die Grenze zwischen den beiden Schadensarten und damit zwischen dem Anwendungsbereich des § 635 BGB und dem Bereich der positiven Vertragsverletzung nicht rein schematisch im Sinne einer Linie gezogen werden, die die Schäden nach ihrer äußeren Nähe und Verbindung zu den Werkmängeln unterscheidet (BGHZ 37, 341, 343; BGH NJW 1982, 2244, 2245). Es bedarf vielmehr stets einer einzelfallbezogenen Wertung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gerade im Bereich des Werkvertrags nicht selten noch nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 638 BGB Mangelfolgen auftreten, die in ihren Wirkungen gravierend sind. Derartige Schäden sind - vor dem Hintergrund eines angemessenen Interessenausgleichs zwischen Besteller und Werkunternehmer - im Allgemeinen nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung zu ersetzen (BGHZ 58, 85, 91; BGHZ 67, 1, 9 f; BGH NJW 1982, 2244, 2245); die Anwendung des § 635 und damit des § 638 BGB kann deshalb nur in Ausnahmefällen erwogen werden (BGH NJW-RR 1996, 1203, 1206).

Auch diese Überlegungen führen dazu, dass die Ersatzforderungen des Klägers wegen der - außerhalb der Werkleistung des Beklagten - im Deckenbereich eingetretenen Schäden, wegen der zugehörigen Gutachterkosten, wegen des weiterhin damit verbundenen Mietausfalls und wegen der im Zuge der Deckensanierung entstandenen Fahrt- und Verpflegungskosten aus dem Anwendungsbereich der §§ 635, 638 BGB auszunehmen sind, so dass sie sich dem Verjährungseinwand entziehen. Denn die Durchfeuchtung der Decken unterhalb der Loggien, an die die Ansprüche anknüpfen, vollzog sich schleichend. Es handelt sich hier um einen allmählichen Prozess, der - seiner Art entsprechend - in seinen tiefgreifenden Auswirkungen erst nach mehr als fünf Jahren zu Tage trat. Die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen Rosenbaum vor dem Landgericht haben deutlich gemacht, dass es um Fäulnisentwicklungen geht, die überhaupt erst nach 2 bis 4 Jahren begannen.

Die Qualifikation der hier in Rede stehenden Schäden als von der Verjährungsregelung der §§ 635, 638 BGB erfassten unmittelbaren Mangelfolgeschäden käme allenfalls dann in Betracht, wenn der eigentliche Zweck der Baumaßnahmen des Beklagten gerade darin bestanden hätte, die Decken unterhalb der Loggien feuchtigkeitssicher zu machen (vgl. BGH NJW 1970, 421 ff; BGH NJW 1982, 2244, 2245; auch OLG München BauR 1990, 736, 737). Darum ging es hier jedoch nicht. Vielmehr steht - im Rahmen eines auf einen allgemeinen Umbau gerichteten Werkauftrags - ein Verstoß gegen Sorgfalts- und Obhutspflichten und damit eine positive Vertragsverletzung im Raum (BGH NJW 1982, 2244, 2245).

cc) Mithin sind dem Kläger auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen B zum Ausgleich notwendiger Sanierungskosten von im Bereich der Loggia I 22.738/32 DM und von im Bereich der Loggia II 22.966,84 DM sowie zugehöriger Gutachterkosten von 1.098,96 DM insgesamt 46.804,12 DM zuzusprechen. Die Verzinsung dieses Betrages setzt - der Klageerhebung und den vom Kläger sukzessiv vorgenommenen Klageerweiterungen folgend - in Höhe von 16.940,88 DM am 2.September 1992, im Umfang zusätzlicher 20.000 DM mit dem 5.September 1997 und wegen des Restbetrags von 9.863,24 DM mit der Zustellung der Berufungsbegründung am 26.April 1999 ein. Sie erfolgt entsprechend dem vom Kläger durch eine detaillierte Bankbescheinigung nachgewiesenen eigenen Zinsschaden.

Im Hinblick auf die mit insgesamt 7.513,33 DM bezifferten Mietausfallschäden sowie die mit 2.232 DM angesetzten Fahrt- und Verpflegungskosten des Klägers müssen noch ergänzende Feststellungen vorgenommen werden. Dass der Kläger hier - im Zusammenhang mit den aufwendigen Sanierungsmaßnahmen - Einbußen erlitten hat, steht für den Senat außer Zweifel (§ 286 ZPO). Die Höhe ist jedoch ungewiss, so dass derzeit nur ein Grundurteil ergehen kann.

5) Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Durch das vorliegende Urteil ist der Kläger mit 59.101,39 DM (Abweisung oben 1) 45.195,01 DM, Abweisung oben 2) 2.737,50 DM, Abweisung oben 3) 3.404,04 DM und Abweisung oben 4) 7.764,84 DM) und der Beklagte mit 56.549,45 DM (Zuspruch oben 4) 46.804,12 DM und Grundurteil oben 4) 9.745,33 DM) beschwert.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis zum 8.Dezember 1999 115.650,84 DM. Für die Folgezeit ermäßigt er sich auf 9.745,33 DM.

Ende der Entscheidung