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Geschäftsnummer: 5 U 676/05

Verkündet am 15. Dezember 2005

in dem Rechtsstreit

wegen Heilbehandlung.

Der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kaltenbach sowie die Richter am Oberlandesgericht Dr. Menzel und Stein

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 22. April 2005 geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.000,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen seit dem 17. Juni 2003.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, alle dem Kläger zukünftig noch entstehenden immateriellen Schäden, soweit diese nicht vom Klageantrag zu 1) miterfasst und nicht vorhersehbar sind, sowie alle zukünftig noch entstehenden materiellen Schäden, die ihm aus der stationären Behandlung in der Zeit vom 5. März 2002 bis 12. März 2002 entstanden sind, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Träger der Sozialversicherung oder Sozialhilfe übergegangen sind oder noch übergehen werden.

Im Übrigen werden die Berufung und die Klage zurück gewiesen.

Von den Kosten beider Rechtszüge tragen der Kläger 1/4, die Beklagte 3/4.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei kann die Vollstreckung durch die Gegenseite gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Bei dem am .........1967 geborenen Kläger trat nach Voroperationen in den Jahren 1997 und 1999 erneut eine Leistenhernie rechts auf, die ihm stärkere Schmerzen bereitete. Er wurde am 5. März 2002 in dem von der Beklagten betriebenen Krankenhaus in der Abteilung für Viszeral- und Gefäßchirurgie aufgenommen und am selben Tag operiert. Am Vortag (4. März 2002) hatte der Kläger die Ambulanz der Beklagten aufgesucht. Ob er an diesem Tag untersucht und über die geplante Operation aufgeklärt wurde, ist streitig.

Das Landgericht hat nach Einholung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. M..... vom 10. Mai 2004 die Klage abgewiesen. Ein Behandlungsfehler sei nicht vorgekommen. Aufgrund der Vernehmung des Zeugen Professor Dr. S... sei davon auszugehen, dass der Kläger von diesem am Vortag genügend über die Risiken der geplanten Operation aufgeklärt worden sei. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz des Klägers vom 12. April 2005 gebiete die Wiedereröffnung der Verhandlung nicht.

Mit der Berufung rügt der Kläger, das Landgericht habe die gebotene weitere Sachaufklärung unterlassen.

Er beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinsatz seit dem 17. Juni 2003 zu zahlen,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, alle dem Kläger zukünftig noch entstehenden immateriellen Schäden, soweit diese nicht vom Klageantrag zu 1) miterfasst und nicht vorhersehbar sind, sowie alle zukünftig noch entstehenden materiellen Schäden, die ihm aus der stationären Behandlung in der Zeit vom 5. März 2002 bis 12. März 2002 entstanden sind, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Träger der Sozialversicherung oder Sozialhilfe übergegangen sind oder noch übergehen werden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Entgegen seiner Behauptung sei der Kläger am Vortag und nicht erst am Operationstag untersucht und aufgeklärt worden. Fehler seien weder bei der Operation noch danach vorgekommen.

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch die Vernehmung der Ehefrau des Klägers, sowie seine Anhörung in Gegenüberstellung mit dem Zeugen Professor Dr. S.... Auf die Sitzungsniederschrift vom 24. November 2005 (Bl. 316-330 GA) wird Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat weitgehend Erfolg. Sie führt zur Änderung des erstinstanzlichen Urteils, zur Zuerkennung eines Schmerzensgeldes von 20.000 EUR und des Feststellungsantrags. Im Übrigen sind Klage und Berufung zurückzuweisen.

Aufgrund der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht fest, dass der für die beweispflichtige Beklagte handelnde Chefarzt, der Zeuge Professor Dr. S..., den Kläger rechtzeitig vor dem operativen Eingriff am 5. März 2002 über die Risiken der Leistenbruchoperation aufgeklärt hat. Ob die Aufklärung im Übrigen umfassend und verständlich genug war und/oder ob ein Behandlungsfehler vorgekommen ist, bedarf daher keiner Entscheidung. Für das Versäumnis ihres Chefarztes hat die Beklagte gemäß §§ 823, 847, 31 BGB einzustehen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Patient vor dem beabsichtigten Eingriff so rechtzeitig aufgeklärt werden, dass er durch hinreichende Abwägung der für und gegen den Eingriff sprechenden Gründe seine Entscheidungsfreiheit und damit sein Selbstbestimmungsrecht in angemessener Weise wahren kann. Danach kann unter bestimmten Umständen sogar eine Aufklärung am Vorabend der Operation schon bedenklich sein (BGH NJW 1998, 2734). Eine Aufklärung bei stationärer Behandlung, die erst am Tage des operativen Eingriffs erfolgt, ist, von Notfällen abgesehen, regelmäßig zu spät (BGH NJW 2003, 2012).

Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. M..... ist die Entwicklung einer postoperativen ischämischen Orchitis mit der Folge einer Hodennekrose und einem irreversiblen Schaden am Hoden eine typische, mögliche Operationsfolge. Bei mehrfachen Leistenhernienrezidiveingriffen läge das Risiko des Auftretens einer ischämischen Orchitis bei bis zu 10%. Wegen der Unumkehrbarkeit eines einmal eingetretenen ischämischen Schadens des Hodens bestehe, insbesondere weil es sich um die dritte Operation der Leiste handelte, eine besondere Aufklärungspflicht. Das haben sowohl der im Schlichtungsverfahren tätig gewordene Gutachter Professor Dr. K... als auch der Sachverständige Dr. M..... als auch die Beklagte so gesehen. Da, was die Beklagte nicht bestreitet, eine Notfallsituation nicht vorlag, hat der Sachverständige Dr. M..... unmissverständlich ausgeführt, dass eine Aufklärung wenige Stunden vor dem operativen Eingriff nicht genügend sei (161, 165, 172 GA). Dem schließt sich der Senat in Anwendung der Grundsätze des Bundesgerichtshofs unter Berücksichtigung des erheblichen Risikos bei einer Rezidivleistenbruchoperation an.

Für ihre Behauptung, der Kläger sei am Vortag der Operation ambulant untersucht und aufgeklärt worden, ist die Beklagte beweisfällig geblieben.

Der Zeitpunkt der Aufklärung ist in dem Formular über das Aufklärungsgespräch nicht dokumentiert. Es ist lediglich angegeben "Vorgesehener Termin des Eingriffs: 5.3.02".

Es ist auch vermerkt, dass der Zeuge Professor Dr. S... das Aufklärungsgespräch geführt habe. Das Datum 4.3. 2002 befindet sich lediglich auf dem Formular "Verordnung für Krankenhausbehandlung", auf den die in der Ambulanz tätige Sekretärin maschinenschriftlich die Überweisungsdiagnose der Hausärztin des Klägers notiert hatte. Dieses Formular hat auf der Seite rechts unten der Zeuge Professor Dr. S... gegengezeichnet, ohne ein Datum anzugeben. Die Krankenunterlagen sind daher nicht geeignet, den von der Beklagten behaupteten Aufklärungszeitpunkt zu belegen.

Die vom Senat darüber durchgeführte Beweisaufnahme hat keine Klärung bringen können.

Professor Dr. S... hat seine erstinstanzliche Aussage bestätigt und bekundet, den Kläger am Vortag, dem 4. März 2002 untersucht und aufgeklärt zu haben. Dem haben die Zeugin P........, Ehefrau des Klägers, und der Kläger, gemäß § 141 ZPO angehört, widersprochen. Nach deren Angaben ist der Kläger am 4. März 2002 in der Ambulanz erschienen, von der dort tätigen Sekretärin abgewiesen und für den nächsten Tag einbestellt worden. Untersuchung und Aufklärung haben dann erst wenige Stunden vor der Operation am Eingriffstag stattgefunden.

Beide Versionen sind möglich und unter den gegebenen Umständen auch durchaus plausibel. So könnte es sein, dass der Kläger am Vortag in der Ambulanz vorgesprochen, zur stationären Aufnahme am 5. März 2002 einbestellt und nach der Voruntersuchung am Operationstag wegen der sehr starken Schmerzen als Notfall eingestuft und sofort operiert wurde. Dass der Kläger unter sehr starken Schmerzen litt, und dass in Notfällen auch schon am selben Tag aufgeklärt und operiert wird, hat der Zeuge S... bestätigt. Er hat lediglich eingeschränkt, dass eine derartige Notsituation vielleicht zwei- bis dreimal im Jahr vorkomme und er sich an den Kläger erinnert haben würde, wenn er ein solcher Notfall gewesen wäre.

Bei der Vernehmung des Zeugen S... vor dem Senat ist deutlich geworden, dass dieser seine Erinnerung an den Aufklärungszeitpunkt vor allem an den Krankenunterlagen orientiert und gefestigt hat. Dabei hat er sich insbesondere auf das Schreiben des operierenden Arztes Dr. St... vom 10. Juni 2003 gestützt, in dem ausgeführt ist:

"Entgegen den Anschuldigungen ist davon auszugehen, dass eine ordnungsgemäße, zeitgerechte OP-Aufklärung durch Herrn Professor S... erfolgte.

Der Patient wurde durch Professor S... bereits am 4.3.02 untersucht und die Indikation zur OP gestellt (Eintrag Ambulanzakte). Die OP-Aufklärung erfolgte ebenfalls durch Professor S... anhand eines ..."

Woher Dr. St... die Erkenntnis über den Aufklärungszeitpunkt hatte, erschließt sich dem Senat nicht, in der Ambulanzakte ist das Datum der Aufklärung gerade nicht vermerkt. Da der Zeuge Professor Dr. S... am 4. März 2002 in der Ambulanz Dienst leistete, hat sich bei ihm möglicherweise infolge dieses Schreibens vom 10. Juni 2003 das Bild gefestigt, er habe den Kläger am 4. März 2002 untersucht und aufgeklärt.

Auch der vom Zeugen S... am 4. November 2005 bekundete zeitliche Zusammenhang ( 324 GA) - die weiteren Angaben dazu im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 8. Dezember 2005 sind nach der Erinnerung des Senats zutreffend - schließt nicht aus, dass der Kläger, wie er behauptet, erst unmittelbar vor der Operation zwischen 9 und 10 Uhr aufgeklärt wurde. Wenn der Kläger als Notfall eingestuft worden wäre, wäre dies ein möglicher zeitlicher Ablauf gewesen.

Die Ansicht des Beklagtenvertreters, der Kläger habe nachweisbar die Unwahrheit gesagt, teilt der Senat nicht. Nach der Einholung des Gutachtens haben beide Parteien ihren Sachvortrag zum Zeitpunkt der Aufklärung gewechselt. Die Widersprüche, die die Beklagte in den Angaben des Klägers aufzeigt, sind nicht derart gravierend, dass sie nicht auch auf Erinnerungsfehlern beruhen könnten. Auch nach dem persönlichen Eindruck, den der Senat gewonnen hat, ist das, was die Zeugin P........ und der Kläger aussagten, nicht weniger plausibel, als das, was der Zeuge Professor Dr. S... bekundete. Von daher steht nicht sicher fest, dass der Kläger rechtzeitig vor diesem schwerwiegenden Eingriff aufgeklärt wurde. Den ihr obliegenden Nachweis hat die Beklagte nicht geführt.

Dass der Kläger auch bei einer rechtzeitigen Aufklärung eingewilligt hätte, hat die Beklagte (zu Recht) nicht behauptet. Im Übrigen hat der Kläger plausibel einen Entscheidungskonflikt vorgetragen. Es ist nachvollziehbar, dass er unter den erhöhten Risiken einer dritten Leistenbruchoperation sich ernsthaft die Frage gestellt hätte, ob er sich im Krankenhaus der Beklagten operieren lassen würde, die über eine eigene urologische Abteilung nicht verfügt. Demgemäß hat der Kläger auch nach seiner Entlassung aus dem Krankenhaus der Beklagten und nach dem Eintreten erneuter, akuter Schmerzen einen Urologen aufgesucht und sich in der urologischen Abteilung eines anderen Krankenhauses erneut operieren lassen.

Fehlt es an einer rechtzeitigen Aufklärung, so liegt keine wirksame Einwilligung vor. Die Beklagte hat für alle Folgen der Behandlung ein zu stehen, gleich, ob sich ein aufklärungspflichtiges Risiko oder eine sonstige Schadensfolge verwirklicht hat (BGH VersR 2001, 592 mit Anmerkung von Gerlein; Senat VersR 2003, 1313).

Postoperativ litt der Kläger über einen längeren Zeitraum unter erheblichen bis extremen Schmerzen (167 GA). Es wurde eine weitere (vierte) Operation erforderlich mit dem Ergebnis einer Hodennekrose, einer Resektion, der Anlage einer Prothese und Impotenz. Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes sind auch die psychischen Beeinträchtigungen zu berücksichtigen, die ein junger Mann -35 Jahre im Eingriffszeitpunkt- bei einem derartigen Schaden erleidet. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die attestierten (201 GA) seelischen und körperlichen Vorschäden mit dem hier zu beklagenden Schadensereignis nichts zu tun haben. Gleichwohl werden deren Auswirkungen durch den zusätzlichen Schaden (Prothese, Impotenz) auch in psychischer Hinsicht verstärkt. Das weiß der Senat aufgrund seiner jahrelangen Erfahrung in Verfahren nach dem Bundesentschädigungsgesetz und in Arzthaftungssachen.

Unter Berücksichtigung aller dieser Umstände und in Anlehnung an vergleichbare Fälle und Entscheidungen (Hacks, Schmerzensgeldbeträge, 23. Aufl., lfd. Nr. 2109 und 2258) erachtet der Senat ein Schmerzensgeld von insgesamt 20.000 EUR als angemessen und genügend. Ebenso ist die Feststellung begründet, dass die Beklagte für außergewöhnliche, aber jetzt noch nicht vorhersehbare immaterielle Schäden und für materielle Folgeschäden Ersatz zu leisten hat.

Auf die Berufung des Klägers ist daher das angefochtene Urteil in dem aus dem Entscheidungssatz ersichtlichen Umfang zu ändern.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs.1 S.1, 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Bei der Kostenquote geht der Senat davon aus, dass der Kläger bei einem Streitwert von 30.000 EUR in Höhe von 7.500 EUR unterliegt und in Höhe von 22.500 EUR obsiegt, weil er als Schmerzensgeld einen Mindestbetrag von 27.500 EUR zugrunde gelegt hat (9 GA).

Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 30.000 EUR (9 GA).

Ende der Entscheidung