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Geschäftsnummer: 5 U 677/01

Verkündet am 21. Februar 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kaltenbach sowie die Richter am Oberlandesgericht Dr. Menzel und Weller

auf die mündliche Verhandlung vom 7. Februar 2002

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten werden das Versäumnisurteil des Senats vom 3. Januar 2002 vollständig und das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Trier vom 21. März 2001 teilweise, nämlich soweit es der Klage stattgegeben hat und im Kostenpunkt aufgehoben. Von der Aufhebung unberührt bleibt das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Trier vom 21. März 2002 insoweit, als es die Klage und die Widerklage abgewiesen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit, auch zur Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens, an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverwiesen.

Gerichtliche Kosten für das Berufungsverfahren werden nicht erhoben.

Tatbestand:

Der Beklagte ist Eigentümer einer Gaststätte. Im April 1998 schloss er mit der klagenden Brauerei einen Bezugsvertrag, durch den er sich während zehn Jahren zur Abnahme von 2.000 hl der Biere B........ Pils, B..... Drive alkoholfrei, B........ Light, K... Schwarzbier und K.... Malz verpflichtete. Dabei durfte er als Fassbier und als Flaschenbier Pilsener Art nur B........ Pils sowie als alkoholfreies und alkoholarmes Bier allein B........ Drive und B........ Light beziehen und ausschenken.

Der Bierbezug sollte weithin über die Getränke-H......... GmbH erfolgen, soweit die Klägerin nicht einen anderen Verleger vorgab. Der Beklagte hatte im August 1992 bereits unmittelbar mit der Getränke-H......... GmbH einen Vertrag abgeschlossen, der ihn in zehn Jahren zur Abnahme von 3.125 hl B........ Pils, B........ Drive und B........ Light verpflichtete. Dieser Vertrag, den der Beklagte nicht hatte erfüllen können, wurde jetzt durch das Rechtsverhältnis mit der Klägerin ersetzt, die im Gegenzug zu der Bezugsverpflichtung des Beklagten ein Darlehen über 80.000 DM nebst Mehrwertsteuer gewahrte. Etwa die Hälfte dieses Betrags verwandte der Beklagte dazu, um Restverbindlichkeiten gegenüber der Getränke-H......... GmbH auszugleichen, die auch ihrerseits - in zumindest teilweiser Refinanzierung bei der Klägerin - ein Darlehen gegeben hatte.

Die Kreditschuld des Beklagten bei der Klägerin sollte über die Bezahlung der Bierlieferungen zurückgeführt werden, indem je Hektoliter netto 40 DM angerechnet wurden. Als Mindesttilgung waren jährlich netto 8.000 DM vorgesehen. Für den Fall, dass der jährliche Bierbezug des Beklagten unter 150 hl bleiben würde, war die Klägerin zur Darlehenskündigung berechtigt.

Im Juni 1999 wollte sich der Beklagte seinerseits von seiner Bindung an die Klägerin losen In einem anwaltlichen Schreiben vertrat er die Auffassung, dass der im April 1998 geschlossene Vertrag knebelnd und deshalb nichtig sei. Vorsorglich sprach er darüber hinaus eine außerordentliche Kündigung aus, indem er der Klägerin vertragswidriges Verhalten vorwarf.

Im Juli 1999 erhielt die Klägerin von einer Konkurrenzbrauerei die Nachricht, dass diese nunmehr "einen rechtsgültigen Darlehens- und Bierlieferungsvertrag" mit dem Beklagten abgeschlossen habe. Daraufhin erwirkte die Klägerin beim Landgericht im Beschlussverfahren eine einstweilige Verfügung, durch die dem Beklagten untersagt wurde, in seinem Lokal Bier der Konkurrenzbrauerei auszuschenken, soweit es sich um Fassbier, Flaschenbier Pilsener Brauart sowie Leichtbier und alkoholfreies Bier handele. Im Berufungsverfahren, das vor dem Senat durchgeführt wurde, schlössen die Parteien im Dezember 1999 einen Vergleich, nach dessen protokolliertem Text die Laufzeit des Bezugsvertrags bis Ende Juni 2000 befristet wurde, der Beklagte wegen der noch offenen Darlehensansprüche eine Bankbürgschaft über 70.000 DM zu stellen hatte, während sich die Klägerin im Gegenzug zur Rückgabe von Mobiliarsicherheiten verpflichtete, und das Darlehen innerhalb der regulären Vertragslaufzeit generell zinsfrei sein sollte.

Anfang des Jahres 2000 ging der Beklagte dazu über, das Bier für die Gaststätte nicht mehr über den vertraglich vorgesehenen Verleger, der mittlerweile die Getränke W... GmbH war, sondern anderweit zu beziehen. Schon in der Zeit bis Ende 1999 hatte er seine Abnahmeverpflichtung gegenüber der Klägerin nicht erfüllt, so dass das Darlehen lediglich im Umfang von netto 3.680 DM getilgt worden war.

Daraufhin erklärte die Klägerin im Mai 2000 die Kündigung des Darlehensvertrags und stellte den offenen Saldo von 76.320 DM nebst Mehrwertsteuer, mithin 88.531,20 DM, fällig. Der Beklagte reagierte noch im selben Monat mit einer eigenen Kündigungserklärung, die das gesamte Vertragsverhältnis mit der Klägerin betraf. Dabei verwies er darauf, dass die Klägerin Getränkelieferungen von dritter Seite an ihn verboten habe und dass unter Umgehung eines weiteren Bierbezugsvertrags, den er mit der Klägerin im Hinblick auf ein anderes ihm gehörendes Lokal geschlossen habe, von der Getränke W..... GmbH Schwarzlieferungen an den dortigen Pächter vorgenommen worden seien.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin den Beklagten auf Zahlung von 10.666,40 DM nebst Zinsen und darauf in Anspruch genommen, den Bezug von Fass- und Flaschenbier Pilsener Art, bei dem es sich jeweils um B........ Pils handeln müsse, ausschließlich über die Getränke W... GmbH vorzunehmen und auch K........ Schwarzbier sowie K....-Malz über diesen Verleger zu beziehen Ihrer Zahlungsforderung hat die Klägerin den Darlehenssaldo von 88.531,20 DM zugrunde gelegt. Darauf hat sie im Hinblick auf die vom Beklagten gestellte Bankbürgschaft, die sie in voller Höhe in Anspruch genommen hatte, 70.000 DM angerechnet. Zusätzlich hat sie 7.864,80 DM in Abzug gebracht, weil sie in diesem Umfang anderweit Klage erhoben hatte.

Der Beklagte hat im Wege der Widerklage die Verurteilung der Klägerin zur Auszahlung der Bürgschaftssumme von 70.000 DM nebst Zinsen sowie die Feststellung von deren Ersatzpflicht für die Schäden beantragt, die sich aus der Darlehenskündigungserklärung ergäben. Er hat die von der Klägerin geltend gemachten Rechte mit dem Hinweis darauf bestritten, dass Gegenstand des Vergleichs vor dem Senat - über die Protokollierung hinaus - auch der Fortfall seiner jährlichen Biermindestabnahmeverpflichtungen und seine Befugnis gewesen seien, den Bezugsweg frei zu wählen.

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung und im Übrigen mit der Einschränkung verurteilt, dass der Bierbezug nur insoweit über die Getränke W.... GmbH zu erfolgen brauche, als es um B........ Pils mit einem Anteil von 85 % am Gesamtbierbezug gehe. Die weiter gehende Klage und die Widerklage hat es abgewiesen Es hat gemeint, dass die Vertragskündigung der Klägerin gerechtfertigt gewesen sei, weil der Beklagte den Bezug über die Getränke W..... GmbH Anfang 2000 gänzlich eingestellt und der Klägerin auch keinen Ausgleich für die zu geringen Abnahmemengen in der Zeit davor geleistet habe. Dass der Vertrag der Parteien vom April 1998 durch den gerichtlichen Vergleichsschluss vom Dezember 1999 die von dem Beklagten behaupteten, nicht protokollierten Änderungen erfahren habe, sei nicht zu ersehen.

Das greift der Beklagte mit der Berufung an. Er erstrebt die vollständige Abweisung der Klage. Er ist der Auffassung, dass der Vertrag vom April 1998 von vornherein unwirksam sei. Jedenfalls sei er entgegen des Landgerichts durch den Vergleich vor dem Senat in der von ihm behaupteten Weise geändert und schließlich auch von ihm berechtigt gekündigt worden.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung führt, nachdem der Beklagte fristgerecht gegen das Versäumnisurteil des Senats vom 3. Januar 2002 Einspruch eingelegt hat, im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Urteils des Landgerichts und insoweit zur Zurückverweisung der Sache, weil das erstinstanzliche Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet (§ 539 a F. ZPO).

I. Das Landgericht hat seine Entscheidung maßgeblich darauf gestützt, dass die im Vertrag vom April 1998 vereinbarte Bezugsbindung und Bierabnahmeverpflichtung des Beklagten durch den gerichtlichen Vergleich vom Dezember 1999 in ihrem sachlichen Gehalt nicht geändert worden sei und sich der Beklagte daher vertragsbrüchig verhalten habe. Dabei hat es gemeint, dass das unter Zeugenbeweis gestellte Vorbringen des Beklagten, die Vergleichsvereinbarung habe ihm die freie Wahl des Bezugswegs eröffnen und keine Mindestabnahmemenge mehr vorschreiben sollen, lediglich dessen subjektive Vorstellungen wiedergegeben habe. Eine entsprechende Einigung der Parteien, auf die es für die objektive Rechtslage allein ankomme, sei dagegen nicht dargetan.

1. Es kann dahinstehen, ob sich der Beklagtenvortrag überhaupt in diesem Sinne einschränkend verstehen ließ. Immerhin lag es auf der Hand, dass der Beklagte sich nicht damit hatte begnügen wollen, seine persönliche Sicht der Dinge aufzuzeigen, sondern aus seiner Warte auf eine beide Seiten bindende Absprache abgehoben hatte. Wenn sich danach vom Standpunkt des Landgerichts aus der objektive Aussagegehalt des Beklagtenvortrags nicht mit dem deckte, was der Beklagte erkennbar hatte zum Ausdruck bringen wollen, hätte ein richterlicher Hinweis erteilt werden müssen (§ 139 Abs. 1 a.F.), so dass der Beklagte ergänzende Erklärungen abgeben konnte.

Denn es handelte sich um einen für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidenden Gesichtspunkt, das Vorbringen des Beklagten zielte auf eine Abrede hin, deren Fehlen oder Vorliegen darüber entschied, ob die Klage Erfolg hatte oder scheitern würde.

2. Insofern war das erstinstanzliche Urteil für den Beklagten eine Überraschungsentscheidung. Daran ändert nichts, dass die Klägerin seinem Vorbringen in verschiedener Beziehung entgegengetreten war. Denn auch von ihrer Seite war nicht eingewandt worden, dass der Beklagtenvortrag keine Aussage zu dem mache, was objektiv Vergleichsinhalt geworden sei. Hätte das Landgericht darauf aufmerksam gemacht, wie es den Beklagtenvortrag auslegt, hätte der Beklagte, wie dies jetzt in zweiter Instanz geschehen ist, verdeutlicht, dass es ihm darauf ankam, den Gegenstand einer Parteivereinbarung und nicht nur seine Intentionen darzulegen. Auf dieser Grundlage wäre es dann geboten gewesen, den von dem Beklagten angebotenen Beweis zu erheben.

3. Diese Beweiserhebung wird das Landgericht nunmehr nachzuholen haben. Dem Senat erscheint es nicht sachgerecht, seinerseits in die gebotene Beweisaufnahme einzutreten. Das liegt nicht nur daran, dass den Parteien in diesem Fall eine Instanz genommen wurde Maßgeblich ist auch und vor allem, dass sich der Kläger in erster Instanz auf das Zeugnis zweier der drei mit dem vorliegenden Prozess befassten Senatsmitglieder bezogen hat und dies womöglich auch nochmals im Berufungsverfahren tun wurde. Käme es daraufhin zu deren Vernehmung, würde das - anders als die bloße Benennung als Zeugen, die insoweit unschädlich ist (BVerwG MDR 1980, 168; Smid in Musielak, ZPO, 2. Aufl. § 41 Rn. 12) - ihren Ausschluss vom Richteramt bedeuten (§ 41 Nr. 5 ZPO) und damit den Fortgang des Rechtsstreits in zweiter Instanz behindern.

II. In Beurteilung der materiellen Rechtslage teilt der Senat - vor dem Hintergrund auch des Prozesses LG Trier 4 O 289/99 und OLG Koblenz 5 U 1518/99, auf den der Beklagte ergänzend verwiesen hat - vorsorglich Folgendes mit:

1. Der Beklagte wendet vergeblich ein, der Vertrag vom April 1998 sei formnichtig gewesen, weil er nicht schriftlich festgelegt habe, zu welchen Preisen das Bier über die Getränke-H..... GmbH zu beziehen sei. Allerdings handelt es sich bei dem streitigen Vertrag um eine bezugs- und vertriebsbindende Vereinbarung, die, als sie abgeschlossen wurde, der Bestimmung des § 18 Abs. 1 Nr. 2 a.F. GWB und damit auch dem Schriftformgebot des § 34 a F. GWB unterfiel. Aber dieses Schriftformgebot verlangte nur, dass das, was Gegenstand der Parteiabreden war, niedergeschrieben wurde Umstände, die nicht Inhalt der Parteierklärungen waren, brauchten selbst dann nicht schriftlich festgehalten zu werden, wenn sie im Rahmen der Vertragsdurchführung bedeutsam waren (Müller-Henneberg/Schwartz/Benisch, GWB, 4. Aufl., § 34 Rn. 6). Das gilt auch im Hinblick auf die Preisgestaltung innerhalb von Bierbezugsverträgen. Fehlt es in einem Bierbezugsverhältnis mangels einer Parteiabsprache an einer Preisbestimmung und gab es demgemäß in diesem Punkt keine schriftliche Regelung, war § 34 a.F. GWB nicht verletzt (Müller-Henneberg/Schwartz/Benisch a.a.O. § 34 Rn. 9). So verhielten sich die Dinge auch hier.

2. Die Bezugs- und Vertriebsverpflichtung, die den Beklagten traf, war auch nicht etwa deshalb hinfällig, weil sie bereits für sich gesehen unannehmbar gewesen wäre oder jedenfalls im Hinblick darauf keinen rechtlichen Bestand hätte haben können, dass der Vertrag vom April 1998 den Beklagten in der Gesamtbetrachtung aller Einzelumstände in unzumutbarer Weise belastet hätte und daher als nichtig anzusehen wäre.

a) Durchgreifende Bedenken gegen die Bezugs- und Vertriebsverpflichtung als solche bestehen nicht. Freilich wurde dem Beklagten auf die Dauer von zehn Jahren und damit für einen nicht unerheblichen Zeitraum eine Abnahme- und Ausschankverpflichtung auferlegt (Nr. 5 des Vertrags). Indessen ist eine Bindung innerhalb eines solchen zeitlichen Rahmens grundsätzlich nicht zu beanstanden.

Das gilt unabhängig davon, ob dem Beklagten in diesem Punkt im Sinne allgemeiner Geschäftsbedingungen eine Vorgabe durch die Klägerin gemacht wurde. Denn für die Anwendung des § 11 Nr. 12 a AGBG, der für bestimmte Dauerschuldverhältnisse eine mehr als zweijährige Laufzeit verbietet und zur umfassenden Nichtigkeit einer Bindung führt, die dies missachtet (BGHZ 84, 109, 115), ist im vorliegenden Fall wegen § 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG kein Raum, weil der Beklagte bei Abschluss des streitigen Vertrags selbst als Gaststätteninhaber auftrat und damit in Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit handelte. Infolgedessen ist die Bindung des Beklagten allein an § 9 Abs. 1 AGBG zu messen (Heinrichs in Palandt, BGB, 60. Aufl., § 11 AGBG Rn. 76a; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8 Aufl., § 11 Nr. 12 Rn. 6). Aus dieser Vorschrift lassen sich jedoch ebenso wenig wie aus der allgemeinen Norm des § 138 Abs. 1 BGB durchschlagende Einwände herleiten; darüber hinaus erwies sich auch Art. 85 Abs. 1 a.F. EGV nicht als Hindernis.

aa) Es ist anerkannt, dass Bierlieferverträge zwischen Brauereien und Gaststätten, die mit einer Darlehensgewährung einhergehen und dafür im Gegenzug Abnahme- und Vertriebsregelungen vorgesehen, auf lange Sicht abgeschlossen werden dürfen. Eine - vor dem Hintergrund der §§ 9 Abs. 1 AGBG, 138 Abs. 1 BGB - unangemessene Benachteiligung des Gaststättenbetreibers kann ohne weiteres nur dann angenommen werden, wenn ein Zeitraum von 20 Jahren überschritten wird (BGH DB 1970, 2167; BGH NJW 1972, 1459; BGH NJW 1979, 2149, 2150; BGH NJW 1979, 2150, 2151; BGH WM 1984, 88, 89; BGH NJW-RR 1990, 816). Demgegenüber ist eine lediglich zehnjährige Bindung unschädlich (Heinrichs in Palandt a.a.O. § 9 AGBG Rn. 70).

bb) Eine solche Zeitspanne hielt auch Art. 85 Abs. 1 a.F. EGV stand. Das ergab sich aus Art. 6 VO Nr. 1984/83, der Art. 85 Abs. 1 a.F. EGV auf der Grundlage von Art. 85 Abs. 3 a.F. EGV für Bierbezugs- und Biervertriebsbindungen für unanwendbar erklärte, solange eine Frist von 10 Jahren nicht überschritten war (Art. 8 Abs. 1 d VO Nr. 1984/83). Insofern kann dahinstehen, ob der Parteivortrag überhaupt hinreicht, dass hier von einem wettbewerbsbeschränkenden Sachverhalt ausgegangen werden kann, wie in Art. 85 Abs. 1 a.F. EGV voraussetzte (vgl. dazu im Einzelnen BGH NJW 1992, 1456, 1457; BGH NJW 1992, 2145; OLG Stuttgart NJW-RR 1993, 937, 939; Wahl NJW 1985, 534 f.).

cc) Allerdings bleibt ergänzend zu berücksichtigen, dass der streitige Vertrag vom April 1998 an einen Bierliefervertrag zwischen der Getränke-H......... GmbH und dem Beklagten anschloss, der schon seit 1992 zur Abnahme und damit praktisch auch zum - wenn auch nicht ausschließlichen - Vertrieb von Bieren der Klägerin verpflichtet hatte. Folgt man dem Vorbringen des Beklagten, handelte es sich dabei aus wirtschaftlicher Sicht um ein Vertragsverhältnis mit der Klägerin selbst; diese habe der Getränke-H...... GmbH nämlich alle die Gelder bereitgestellt, die ihm dann im Gegenzug zu seiner Abnahmeverpflichtung darlehensweise überlassen worden seien. Das kann - zumal der vertragliche Verwendungszweck des von der Klägerin gewährten Darlehens ausdrücklich auch dann bestand, den noch offenen Kredit des Beklagten bei der Getränke-H...... GmbH abzulösen - nahe legen, beide Verträge als Einheit zu begreifen, so dass man in Addition der jeweiligen Fristen zu einer weit mehr als zehnjährigen Bindungswirkung zu Lasten des Beklagten gelangt (vgl. dazu BGH NJW-RR 1990, 816 f., auch Heinrichs a.a.O. § 138 BGB Rn. 81).

Ob eine solche Kumulation der Bindungsfristen angängig ist, kann indessen offen bleiben. Zwar stellt sich in einem solchen Fall die Frage nach einer Verletzung sowohl von § 9 Abs. 1 AGBG, § 138 Abs. 1 BGB als auch von Art. 85 Abs. 1 a.F EGV. Aber Folge einer solchen Verletzung wäre nicht der gänzliche Fortfall der von dem Beklagten eingegangenen Bindungen, sondern ihre Begrenzung auf einen Zeitraum von insgesamt 10 Jahren, so dass die Ansprüche der Klägerin jedenfalls bis deutlich in das Jahr 2002 hinein und damit auch jetzt noch bestünden. Eine entsprechende geltungserhaltende Reduktion ergibt sich aus § 139 BGB (BGH NJW 1972, 1459; BGH WM 1984, 88, 90, BGH NJW-RR 1990, 816; BGH NJW 1992, 2145), der nicht nur im Anwendungsbereich der § 9 Abs. 1 AGBG, § 138 Abs. 1 BGB, sondern auch in dem des Art. 85 Abs. 1 a F EGV eingreift (Groeben/Thiesing/Ehlermann, EGV, 5. Aufl., Art 85 Rn. 202 ff.).

Darauf kommt es aber nicht einmal an. Denn die Parteien haben in dem im Dezember 1999 vor dem Senat geschlossenen Vergleich eine Laufzeitregelung vereinbart, die sich in den vorstehend gezogenen Grenzen hält. Insofern wäre der Unwirksamkeitseinwand zumindest seither ausgeräumt.

b) Die streitige Abnahme- und Vertriebsverpflichtung der Beklagten entfällt auch nicht etwa deshalb, weil der Vertrag vom April 1998 den Beklagten durch eine Fülle von Einzelregelungen so unbillig benachteiligt hätte, dass er als insgesamt sittenwidrig und damit nichtig hätte angesehen werden müssen und die Abnahme- und Vertriebsbindung des Beklagten von daher keinen Bestand hätte haben können.

aa) Der Umstand, dass dem Beklagten die von der Klägerin überlassene Darlehensvaluta von netto 80.000 DM nicht zur Gänze verblieb, weil er sich zu erheblichen Teilen dazu verwandte, Verbindlichkeiten gegenüber der Getränke-H......... GmbH zurückzuführen, und - seinen Behauptungen zufolge - damit außerdem alte Steuerschulden ausglich, stellt keine vertraglich vorgegebene Benachteiligung dar, sondern liegt letztlich in persönlichen Dispositionen des Beklagten begründet. Die Darlehensleistung der Klägerin wurde dadurch nicht herabgemindert. Umgekehrt handelte es sich auf Seiten des Beklagten auch nicht etwa um "verlorenes Geld". Die Erfüllung offener Verpflichtungen war vielmehr grundsätzlich wirtschaftlich sinnvoll.

bb) Ohne entscheidendes Gewicht ist auch die Rechtsverteidigung des Beklagten, die im April 1998 angesetzte jährliche Abnahmemenge von 200 hl Bier (Nr. 4 und 5 des Vertrags) sei unzumutbar groß gewesen, und dies habe die Klägerin zu verantworten, da sie gewusst habe, dass ein solches Volumen nicht habe bewerkstelligt werden können. Denn es war in erster Linie Sache des Beklagten, eigenständig zu beurteilen, welchen Bierabsatz er in seiner Gaststätte würde leisten können Die Klägerin durfte grundsätzlich davon ausgehen, dass der Beklagte die insoweit gebotene Risikoprüfung vorgenommen hatte. Dass der mit der Getränke-H........ GmbH geschlossene Vorgänger-Bierliefervertrag nicht ordnungsgemäß hatte durchgeführt werden können, gab aus der Sicht der Klägerin keinen verlässlichen Hinweis, dass der Beklagte auch jetzt überfordert war. Denn zum einen hatte die Abnahmeverpflichtung des Beklagten aus diesem Vertrag deutlich höher gelegen, und zum anderen war die damals vorgesehene Bezugsmenge - wie der Beklagte selbst vorgetragen hat - nicht zuletzt deshalb verfehlt worden, weil seinerzeit von Seiten des Gaststättenpächters "Schwarzbezüge" erfolgten, indem anderweitig Einkäufe getätigt wurden.

cc) In der Beschränkung des Bierausschanks im Bereich von Fassbier und Flaschenbier Pilsener Art auf B........ Pils und, was alkoholfreies und alkoholarmes Bier anbelangt, auf B....... Drive und B........ Light (Nr. 5 des Vertrags) liegt keine Beeinträchtigung, die unannehmbar wäre. Vergleichbare Sortimentsbegrenzungen sind - dass ist allgemein bekannt - in einer Vielzahl von Gaststätten anzutreffen und führen regelmäßig zu keinem wesentlichen Wettbewerbsnachteil. Das gilt umso mehr, als dem Beklagten darüber hinaus - also etwa bei Export-, Kölsch- und Altbier - grundsätzlich gestattet wurde, Biere anderer Brauereien anzubieten.

dd) Auch aus der Verpflichtung des Beklagten, das auszuschenkende B..... Pils mit einem Anteil am Gesamtbierbezug von mindestens 85 % über die Getränke-H....... GmbH oder einen anderen von der Klägerin vorgegebenen Verleger zu beziehen (Nr. 5 des Vertrags), lässt sich nichts Entscheidendes für eine Sittenwidrigkeit des Bierliefervertrags vom April 1998 herleiten. Freilich war der Beklagte auf diese Weise grundsätzlich gehalten, für das Bier den Preis zu zahlen, den ihm die Getränke-H......... GmbH oder deren Nachfolger in Rechnung stellte. Es ist jedoch weder behauptet noch sonst ersichtlich, dass sich daraus besondere Nachteile für ihn ergeben hätten. Im Übrigen hätte der Beklagte im Fall unangemessener Preisforderungen einen Austausch des Verlegers verlangen können. Wäre dem die Klägerin nicht nachgekommen, hätte er das gesamte Vertragsverhältnis kündigen und sich den Freiraum für den Abschluss eines neuen Liefervertrags schaffen können (BGH DB 1970, 2167).

ee) Dass sich die Klägerin ihrerseits vorbehielt, den Vertrag mit dem Beklagten unter bestimmten Voraussetzungen zu kündigen (Nr. 6 des Vertrags), belastet den Beklagten ebenfalls nicht über Gebühr. Die Kündigungsgründe heben überwiegend (Nr. 6 a, b, c und e des Vertrags) auf eine wesentliche Änderung der Verhältnisse ab, die die Belange der Klägerin nicht unerheblich berühren, und sind deshalb durchweg sachgerecht. Demgemäß richten sich die Angriffe des Beklagten auch vorrangig gegen die Regelung in Nr. 6 d des Vertrags, derzufolge die Klägerin zu einer fristlosen Kündigung berechtigt ist, wenn der jährliche Bierbezug in seiner Gesamtheit hinter einer Menge von 150 hl zurückbleibt. Auch das ist jedoch nicht zu beanstanden. Die Menge von 150 hl liegt deutlich unter dem Volumen von 200 hl, das der Beklagte bei Abschluss des Vertrags als Mindestabsatz in den Raum gestellt hatte und an dem die Klägerin ihre Vertragsleistungen orientierte. Wird diese kritische Menge unterschritten, ist die Vertragsgrundlage entscheidend in Frage gestellt.

ff) Als unbedenklich stellt sich auch die Vertragsbestimmung dar, die gestattet, dass dem Beklagten statt der Biere der Klägerin Erzeugnisse anderer Brauereien geliefert werden (Nr. 8 des Vertrages). Denn eine solche Ersatzleistung ist auf extreme Ausnahmesituationen beschränkt. Es ist nicht zu erkennen, dass sie jemals praktische Bedeutung gewonnen hätte oder gewinnen könnte. Letztlich hat die Vertragsbestimmung einen angemessenen Interessenausgleich im Auge.

gg) Bedenken ruft allerdings die Regelung der Schadensersatzverpflichtung des Beklagten für die Fälle hervor, in denen die Bierbezugsverpflichtung nicht eingehalten wird (Nr. 5 des Vertrags). Diese Bedenken beruhen freilich nicht so sehr auf der Höhe des dann pauschal zu entrichtenden Ersatzbetrags von 40 DM je Hektoliter Fassbier und 5 DM je Kasten Flaschenbier und auch nicht auf dem Umstand, dass dem Beklagten - soweit dieses Wort überhaupt eine belastende Bedeutung hat - ein "fundierter" Nachweis abverlangt wird, wenn er einen geringeren Schaden der Klägerin geltend machen will; denn die Regelung braucht sich nicht an der strengen Vorschrift des § 11 Nr. 5 AGBG messen zu lassen, weil der Beklagte - wie bereits aufgezeigt (oben 2.a)) - der Bestimmung des § 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG unterfällt. Unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG) ist es aber, dass die Klägerin die vertragswidrig bezogene Biermenge verbindlich festlegen darf, wenn es dem Beklagten nicht binnen 8 Tagen gelungen ist, hierzu beweiskräftige Angaben zu machen. Diese Einzelregelung ist jedoch nicht gewichtig genug, als dass allein ihre mögliche Unwirksamkeit die Rechtsgültigkeit des Vertrags vom April 1998 in seiner Gesamtheit beeinflussen könnte (vgl. auch § 6 Abs. 1 AGBG).

hh) Zu schwerwiegenden Wirksamkeitszweifeln gab freilich die Zinsregelung in Nr. 3 des Vertrags vom April 1998 Anlass. Denn hiernach hatte der Beklagte im Fall einer zu geringen Bierabnahme Zinsen nicht nur auf den - mangels ausreichender Abnahme - nicht ordnungsgemäß getilgten Darlehensteil, sondern auf den Darlehenssaldo insgesamt zu zahlen, wobei sogar noch rückwirkend Zinsen anfallen sollten. Die Bedenken sind jedoch durch den Vergleich vom Dezember 1999 ausgeräumt, weil die Klägerin hier darauf verzichtet hat, während der Vertragslaufzeit überhaupt Zinsen zu verlangen und erst danach eine Verzinsung vorgesehen ist, die allein das dann noch offene Restdarlehen betrifft.

3. Ob die Vertragskündigung, die der Beklagte vor dem Vergleichsschluss der Parteien vom Dezember 1999 ausgesprochen hat und auf dieser seine Rechtsverteidigung im Verfahren LG Trier 4 O 289/99 und OLG Koblenz 5 U 1518/99 gestützt hatte, wirksam war, kann ebenfalls dahinstehen. Denn auch dies ist durch den Vergleich überholt, weil die Parteien hier - ungeachtet der vorangegangenen Geschehnisse - die Fortgeltung des Bierbezugsvertrags vereinbart haben.

4. Vor diesem Hintergrund wird der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits entscheidend dadurch bestimmt, ob sich der im Dezember 1999 vor dem Senat geschlossene Vergleich in dem protokollierten Text erschöpft oder ob er auch die von dem Beklagten behaupteten Zusatzregelungen einschließt.

a) Gibt das Sitzungsprotokoll die Parteivereinbarungen umfassend wieder, ist das erstinstanzliche Urteil in seinem Ergebnis zutreffend. Denn dann hat die Klägerin das dem Beklagten gewährte Darlehen durch ihr Schreiben vom 10. Mai 2000 wirksam gekündigt. Die Kündigungsberechtigung ergab sich zum einen aus Nr. 6 a des Vertrags vom April 1998, weil der Beklagte ab Anfang 2000 den ihm vorgegebenen Bierbezugsweg über die Getränke W.... GmbH nicht eingehalten hatte. Auf seinen Einwand, er habe der Klägerin mit Schreiben vom 12. April 2000 angeboten, wieder über die Getränke W..... GmbH zu beziehen, hat die Klägerin unwidersprochen erwidert, dass diese Ankündigung nicht umgesetzt worden sei. Ein weiterer Kündigungsgrund lag gemäß Nr. 6 d des Vertrags vom April 1998 darin, dass der Beklagte die wirksam (vgl. oben 2.b)bb)) zugesagte jährliche Mindestbierbezugsmenge von 200 hl nicht einhielt.

Mit der Darlehenskündigung wurde der Darlehenssaldo von unstreitig 76.320 DM nebst Mehrwertsteuer fällig. Bringt man davon die von dem Beklagten gestellte Bankbürgschaft über 70.000 DM, die die Klägerin entsprechend deren im Vergleich vom Dezember 1999 vorgesehenem Sicherungszweck in Anspruch nehmen durfte, und den anderweitig gerichtlich geltend gemachten Forderungsteil von 7.864,80 DM in Abzug, gelangt man zu einer offenen Differenz von 10.666,40 DM.

Dieser Betrag ist, bedingt durch die Mahnung der Klägerin im Schreiben vom 19. Juni 2000, seit dem 4. Juli 2000 verzugsbedingt mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen (§ 288 Abs. 1 Satz 1 a.F. BGB). Die anderweitige Verzinsungsregelung in Nr. 3 des Vertrags vom April 1998 ist durch den Vergleich der Parteien vom Dezember 1999 insgesamt aufgehoben worden, und der Vergleich selbst verhält sich lediglich zur regulären Verzinsung im Falle eines fortbestehenden Darlehensverhältnisses.

Die Darlehenskündigung durch die Klägerin hat, wie Nr. 6 des Vertrags vom April 1998 ausdrücklich bestimmt, keine Auswirkung auf die Bierbezugsverpflichtung des Beklagten. Diese Verpflichtung ist auch nicht durch die Kündigung entfallen, die der Beklagte unter dem 19. Mai 2000 ausgesprochen hat. Ein wichtiger Kündigungsgrund (§§ 554 a a. F., 626 BGB analog) ist nämlich nicht ersichtlich.

aa) Der Beklagte trägt in diesem Zusammenhang zunächst vor, die Getränke W..... GmbH habe ein anderes ihm gehörendes, ebenfalls unter einer Bierbezugsverpflichtung bei der Klägerin stehendes Lokal mit Cola-Bier-Mixgetränken beliefert und dadurch in Kollusion mit dem dortigen Pächter dazu beigetragen, dass weniger Bier geliefert worden sei, das auf die Bezugsverpflichtung habe angerechnet werden können. Aus diesem Umstand lässt sich indessen auch dann nichts Entscheidendes herleiten, wenn, wie der Beklagte behauptet, die Klägerin davon gewusst haben sollte. Denn der Bezug von Mixgetränken war unstreitig nicht vertragswidrig. Außerdem könnte der Beklagte auch im Fall eines der Klägerin zurechenbaren vertragswidrigen Verhaltens allenfalls den Bezugsvertrag kündigen, der das andere ihm gehörende Lokal betrifft, nicht aber den hiesigen, streitigen Vertrag.

bb) Das weiter gehende Vorbringen des Beklagten, die Klägerin habe den Bierverleger B...., der ihn neben der Getränke W..... GmbH beliefert habe, dazu angehalten, die Verbindung zu ihm abzubrechen, ist ohne hinreichende Substanz. Freilich durfte der Beklagte nach den vertraglichen Vereinbarungen mit der Klägerin, wenn er 85 % seines Gesamtbierbezugs in Form von B........ Pils über die Getränke W..... GmbH abwickelte, auch anderweitig Bier beziehen, so dass die Klägerin, sollte die Darstellung des Beklagten zutreffen, ohne Berechtigung gehandelt hätte. Aber das rechtfertigt für sich allem keine außerordentliche Vertragskündigung durch den Beklagten, solange nicht dargetan ist, wie sich die Klägerin dabei im Einzelnen verhielt und welche wirtschaftlichen Folgen damit verbunden waren.

b) Ist der Vergleichsschluss der Parteien vom Dezember 1999 entsprechend den Behauptungen des Beklagten nicht richtig protokolliert, kann das erstinstanzliche Urteil dagegen keinen Bestand haben. Denn dann hatte die Klägerin das Darlehen nicht kündigen können, und sie dürfte den Beklagten nicht auf die streitige Zahlung von 10.666,40 DM nebst Zinsen in Anspruch nehmen. Darüber hinaus wäre auch die ausgeurteilte Bezugsverpflichtung hinfällig.

5. Die Entscheidung, gerichtliche Kosten für das Berufungsverfahren nicht zu erheben, rechtfertigt sich vor dem Hintergrund des Mangels, an dem das erstinstanzliche Verfahren leidet (§ 8 GKG). Für eine Zulassung der Revision gegen das vorliegende Urteil sieht der Senat keine Veranlassung. Die in § 543 Abs. 2 n. F. ZPO (anzuwenden gemäß § 26 Nr. 7 EG ZPO) genannten Vorausssetzungen sind nicht erfüllt.

Ende der Entscheidung