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Geschäftsnummer: 6 U 154/07

Verkündet am 20.12.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Sartor, den Richter am Oberlandesgericht Ritter und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Metzger auf die mündliche Verhandlung vom 08.11.2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16.01.2007 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 76.280,01 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2003 zu zahlen.

Die Klage wird im Übrigen abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des gesamten Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/6 und die Beklagte 7/6.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede der Parteien darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage Rückzahlung eines Teils des Pachtzinses, den sie für eine Tankstellenanlage an die Beklagte zahlte, nachdem diese die ursprünglich als sog. freie Tankstelle betriebene Anlage auf den Vertrieb von Markenkraftstoffen umgestellt hatte.

Die Klägerin schloss am 16.03.2000 mit der Firma S... K... GmbH Mineralgroßhandel, welche mit markenfreien Kraft- und Schmierstoffen handelte, einen "Tankstellen-Verwalter-Vertrag" über die Tankstellenanlage A...-Straße 1 in K... (Bl. 9-1 ff. GA). Darin pachtete die Klägerin die Tankstelle zu einem monatlichen Pachtzins von 8.700,00 DM sowie von 5 % des Umsatzes im Tankstellenshop und übernahm als Handelsvertreterin den Vertrieb von Produkten der S... K... GmbH gegen Provision. Ab 19.05.2000 zahlte die Klägerin den Pachtzins an die Beklagte. Diese stellte die Tankstelle im November 2002 auf den Vertrieb von Kraftstoffen der Marke T... um (sog. Umflaggung), nachdem hierüber im Februar 2002 ein Gespräch zwischen der Klägerin und Vertretern der Beklagten stattgefunden hatte. Den von der Beklagten vorgelegten Entwurf eines neuen Tankstellenvertrages unterzeichnete die Klägerin nicht. Das Vertragsverhältnis wurde durch ordentliche Kündigung seitens der Beklagten zum 18.05.2005 beendet.

Die Klägerin hat vorgetragen, in dem Gespräch vom Februar 2002 habe sie der Umflaggung der Tankstelle unter der Bedingung zugestimmt, dass die zu zahlende Pacht so gestaltet werde, dass ein jährlicher Gewinn von 55.000,00 EUR zu erzielen sei. Hierüber habe zwischen den Parteien Einigkeit bestanden. Ein Anspruch auf Anpassung des Pachtzinses ergebe sich zudem aus Ziff. 8 des "Tankstellen-Verwalter-Vertrages". Den von der Beklagten vorgelegten Vertrag habe sie deshalb nicht unterschrieben, weil dieser für sie teilweise nachteilig gewesen sei. Hilfsweise stützt die Klägerin ihre Forderung auf eine Störung der Geschäftsgrundlage.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 88.661,55 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2003 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen, sie sei aufgrund des bestehenden "Tankstellen-Verwalter-Vertrages" berechtigt gewesen, die Umflaggung ohne die Zustimmung der Klägerin vorzunehmen. Einer Anpassung des Pachtzinses habe sie, die Beklagte, nicht zugestimmt. Einen etwa bestehenden Anpassungsanspruch habe die Klägerin verwirkt. Der Rückgang ihres Umsatzes sei u. a. auf Fehler der Klägerin bei der Bewirtschaftung der Tankstelle zurückzuführen. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, das Landgericht habe, indem es die Vertragsklausel unter Ziff. 8 des "Tankstellen-Verwalter-Vertrages" nicht zu Gunsten der Klägerin angewandt habe, den Vertrag fehlerhaft ausgelegt. Die Parteien seien überein gekommen, die Pacht zu reduzieren. Jedenfalls sei eine Vertragsanpassung gemäß § 313 BGB, und zwar auch für die Vergangenheit, geboten. Hierzu habe sie die Beklagte nach der Umflaggung mehrfach aufgefordert. Zur Annahme des Angebots der Beklagten zu einem neuen Tankstellenvertrag sei sie, die Klägerin, wegen der damit verbundenen Nachteilen nicht verpflichtet gewesen. Zur Höhe ihrer Forderung trägt die Klägerin vor, die Umflaggung habe für sie allein im Kraftstoffbereich Erlöseinbußen zwischen 25.000,00 EUR und 30.000,00 EUR jährlich zur Folge gehabt. Hinzukämen kämen die geringeren Einnahmen im Tankstellen-Shop.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 88.661,55 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, aus keinem rechtlichen Grund ergebe sich ein Anspruch der Klägerin auf Anpassung der Pacht. Zumindest könne die Klägerin eine solche nicht mehr verlangen, nachdem sie den ihr angebotenen neuen Tankstellenvertrag nicht unterschrieben und es bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses unterlassen habe, einen konkreten Anpassungsanspruch geltend zu machen. Ihr Anspruch sei jedenfalls verwirkt. Bei der Berechung der Höhe eines möglichen Anspruchs seien die der Klägerin gewährten Betriebskostenzuschüsse zu berücksichtigen, außerdem die Gewinneinbußen, welche der Beklagten dadurch entstanden seien, dass kein neuer Tankstellenvertrag abgeschlossen worden sei.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen bis zum 29.11.2007 eingereichten Schriftsätze und Urkunden (bis Bl. 221 GA) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Die Beklagte ist der Klägerin in Höhe eines Betrages von 76.280,01 EUR zur teilweisen Rückerstattung der für die Tankstellenanlage A...Straße 1 in K... gezahlten Pacht verpflichtet. Diese Forderung ergibt sich aus einem Anspruch der Klägerin auf Vertragsanpassung nach einer grundlegenden Änderung der im Pachtvertrag vorgesehenen Nutzungsart des Pachtobjekts.

Die Beklagte ist passivlegitimiert. Sie ist Vertragspartnerin der Klägerin. Der Eintritt der Beklagten in den "Tankstellen-Verwalter-Vertrag" erfolgte ersichtlich aufgrund einer Vereinbarung der Beklagten mit der Klägerin und deren ursprünglicher Vertragspartnerin, der S... K... GmbH, die eine hundertprozentigen Tochter der Beklagten ist. Die Klägerin stimmte dem Eintritt zumindest stillschweigend dadurch zu, dass sie über mehrere Jahre die Pacht an die Beklagte zahlte.

Die Klägerin bot der Beklagten im Februar 2002 an, der geplanten Umflaggung der Tankstelle unter der Voraussetzung zuzustimmen, dass die Beklagte sich im Gegenzug zu einer Anpassung des vertraglichen Pachtzinses an die veränderten Gewinnmöglichkeiten verpflichte. Dieses Angebot nahm die Beklagte spätestens dadurch an, dass sie die Umflaggung vornahm.

Die Beklagte war entgegen der von ihr vertretenen Rechtsmeinung nicht berechtigt, den Vertrieb ohne Mitwirkung der Klägerin auf Kraftstoffe der Marke T... umzustellen. Hierzu bedurfte es vielmehr einer Änderung des bestehenden Vertrages. Die abweichende Auffassung des Landgerichts, es sei "unstreitig", dass die sog. Umflaggung ohne Zustimmung der Klägerin möglich gewesen sei, ist unrichtig. Da es sich hier um eine Rechtsfrage handelt, kann dieser Punkt nicht unstreitig gestellt werden, sondern ist vom Gericht unabhängig von der Rechtsmeinung der Parteien zu beurteilen. Der Umstand, dass die Parteien in erster Instanz die Notwendigkeit einer Zustimmung möglicherweise nicht berücksichtigt haben, ist daher unerheblich.

Der "Tankstellen-Verwalter-Vertrag" gewährte der Verpächterin kein Recht, den verpachteten Betrieb von einer freien Tankstelle in eine solche umzuwandeln, in der Markenkraftstoffe angeboten wurden.

Der Vertrag bestimmt unter Ziff. 1, dass die Überlassung der Tankstelle zum Zweck der Lagerung und des Vertriebs von "SK Produkten" erfolge. Zu diesen Produkten gehörten keine Markenkraftstoffe, sondern die S... K... GmbH handelte, wie beiden Vertragsparteien bekannt war und von ihnen bei Vertragsschluss vorausgesetzt wurde, ausschließlich mit markenlosen Kraftstoffen. Durch Ziff. 1 Abs. 4 des Vertrages wird dieser Umstand nicht zur Disposition gestellt. Darin heißt es:

"SK ist freigestellt, während der Vertragslaufzeit für zweckmäßig erachtete Änderungen oder Ergänzungen am Pachtobjekt vorzunehmen."

Nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck dieser Bestimmung waren der Verpächterin dadurch aber lediglich Änderungen tatsächlicher Art, nämlich "am Pachtobjekt", also an dem verpachteten Grundstück und der Anlage, gestattet, nicht aber eine Veränderung der zu vertreibenden Waren.

Die Installation einer neuen Werbeanlage durch die Firma T... stellte zwar eine derartige der Verpächterin grundsätzlich gestattete, tatsächliche Veränderung dar. Die Umstellung der Produkte auf Markenkraftstoffe ging hierüber aber bei Weitem hinaus und wurde daher nicht von den genannten Klauseln gedeckt.

Gleiches gilt für Ziff. 2 Abs. 5:

"SK kann nach ihrem Ermessen die technische Ausstattung der Tankstelle verändern, ohne hierfür Ersatz oder Entschädigung zu schulden."

Zu Unrecht macht die Beklagte geltend, zu ihrem Vorgehen aufgrund Ziff. 4 Abs. 4 des Vertrages berechtigt gewesen zu sein. Diese lautet:

"Der Vertrieb der SK-Agenturware erfolgt ... zu den von SK festgesetzten Preisen."

Aus der ihr darin eingeräumten Preishoheit ergibt sich nicht das Recht der Beklagten, die an der Tankstelle vertriebenen Produkte gegen andere auszutauschen oder den Vertriebsgegenstand in anderer Weise grundlegend zu ändern. Eine solche Veränderung stellt aber die vorgenommene Umflaggung dar. Denn unabhängig von der Frage, ob die Neufestsetzung von Preisen durch die Umstellung von Kraftstoffen einer bestimmten Marke auf solche einer anderen Marke noch eine Maßnahme im Rahmen der Preishoheit darstellen könnte, ist jedenfalls der Übergang von markenfreien Kraftstoffen auf Markenkraftstoffe als Veränderung der angebotenen Produkte anzusehen, die sich von einer bloßen Neufestsetzung der Preise wesensmäßig unterscheidet.

Die sog. freien Tankstellen bilden eine von den Markentankstellen deutlich abgegrenzte Gruppe, deren charakteristische Eigenschaft es ist, dass die Tankstellen oder die Unternehmen, an die sie gebunden sind, nicht in das Vertriebssystem einer Markenfirma eingegliedert sind, sondern ihre Kraftstoffe vom jeweils günstigsten Kraftstoffanbieter beziehen, um möglichst niedrige Preise kalkulieren zu können. Dass dort durchweg preiswertere Produkte angeboten werden als bei den Markentankstellen, wird von den Verbrauchern als typische Eigenart der von freien Tankstellen angebotenen Kraftstoffe betrachtet und stellt in aller Regel das bei Weitem vorrangige Kaufmotiv dar, während bei Markenkraftstoffen im Wesentlichen deren Qualität, das Ansehen der jeweiligen Marke und der Standort der Tankstelle kaufentscheidend sind. Dem entspricht es, dass der Pächter einer freien Tankstelle davon ausgehen kann und erkennbar als sicher voraussetzt, dass sein Umsatz auf Dauer von dem Marktvorteil bestimmt ist, der sich aus dem Preisunterschied gegenüber den Markenkraftstoffen ergibt. Da diese Eigenart der angebotenen Kraftstoffe durch eine Umstellung auf Markenkraftstoffe endgültig entfällt, ist in einer solchen Umstellung eine grundlegende Änderung des Vertriebsgegenstandes zu erblicken, die durch die Preishoheit der Verpächterin nicht mehr gedeckt ist.

Eine Regelung möglicher Veränderungen hinsichtlich der zu vertreibenden Produkte enthält zwar Ziff. 4 Abs. 2 Satz 2 des mit der S... K... GmbH geschlossenen Vertrages. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

"SK bleibt das Recht vorbehalten, diese Mengen [sc. die nach Satz 1 vorzuhaltenden Kraftstoffmengen] jederzeit nach den jeweiligen Geschäftserfordernissen zu ändern und auch weitere Produkte in das Agenturverhältnis aufzunehmen."

Damit wird der Vertragspartnerin der Klägerin aber lediglich das Recht eingeräumt, die Produktpalette zu erweitern, nicht dagegen, sie grundlegend dadurch zu ändern, dass anstelle bestimmter Produkte solche anderer Art vertrieben werden. Die Befugnis "zu ändern", wird der Gesellschaft nur hinsichtlich der Kraftstoffmengen eingeräumt, die zur Verfügung zu stellen sind. Darin, dass das Wort "ändern" nicht auf die im selben Satz behandelten Produkte bezogen ist und auch nicht von "anderen", sondern nur von "weiteren" Produkten die Rede ist, zeigt sich, dass die Vertragspartner insofern einen einseitigen Austausch bewusst ausgeschlossen haben. Die vorgenommene Umstellung von markenlosen Kraftstoffen auf Markenkraftstoffe fällt also nicht unter Ziff. 4 Abs. 2. Auch sonst enthält der "Tankstellen-Verwalter-Vertrag" keine Vertragsbestimmungen, aus denen sich das Recht der Gesellschaft ergäbe, eine Unflaggung einseitig vorzunehmen.

Die demnach erforderliche Zustimmung zu der Umflaggung erklärte die Klägerin in dem im Februar 2002 mit Vertretern der Beklagten geführten Gespräch, und zwar mit der Maßgabe, dass ihr in diesem Fall durch Neufestsetzunge der Pacht ein Mindestgewinn von 55.000,00 EUR sicherzustellen sei. Die Zustimmung wurde also nicht uneingeschränkt erteilt. Den Vortrag der Klägerin zum Inhalt dieses Gespräches bestreitet die Beklagte nur insofern, als sie vorträgt, es sei dabei nicht zu einer Zusage ihrerseits gekommen. Dieses angebliche Schweigen der Beklagten schließt einen Anspruch der Klägerin auf Neufestsetzunge der Pacht aber nicht aus. Denn es wird nicht behauptet, dass die Beklagte eine solche Vertragsanpassung ausdrücklich abgelehnt hätte. Die von der Klägerin in dem besagten Gespräch abgegebene Erklärung stellte das Angebot der Klägerin zu einer Vereinbarung dar, durch welche der Vertrag bezüglich der zu vertreibenden Kraftstoffe geändert werden sollte und die Beklagte sich zu­gleich verpflichten sollte, den von der Klägerin zu zahlenden Pachtzins zu senken. In der anschließenden Durchführung der zustimmungsbedürftigen Umstellung durch die Beklagte lag die stillschweigende Annahme dieses Angebots der Klägerin. Die Beklagte übernahm damit die Verpflichtung zur Vornahme einer Vertragsänderung bezüglich des Pachtzinses.

Die Annahme eines Vertragsangebots kann durch die Entgegennahme der vertraglichen Leistung erfolgen, wenn der andere Teil darin die Äußerung des Einverständnisses mit dem angebotenen Vertrag sehen durfte (BGH NJW 1963, 1248). Dies ist hier zu bejahen. Die vertragliche Leistung der Klägerin lag darin, dass sie die Umflaggung duldete. Da die Umstellung auf Markenkraftstoffe nicht ohne die Zustimmung der Klägerin erfolgen durfte und diese eindeutig erklärt hatte, dass sie der Veränderung nur in Verbindung mit einer Pachtzinssenkung zustimme, kam nach dem Empfängerhorizont der Klägerin in der Durchführung der Umflaggung zum Ausdruck, dass die Beklagten mit der Maßgabe einverstanden war, unter der die Klägerin zugestimmt hatte. Denn die Klägerin durfte davon ausgehen, dass die Beklagte nicht beabsichtigte, gegen ihre Vertragspflichten zu verstoßen, und brauchte deshalb nicht damit zu rechnen, dass die Beklagte die Umflaggung gegen den erklärten Willen der Klägerin ohne Pachtzinssenkung vornehmen wollte.

Selbst wenn der Beklagten ein entsprechendes Erklärungsbewusstsein gefehlt haben sollte, so stellte ihr Verhalten dennoch eine Annahmeerklärung dar. Eine Willenserklärung liegt vor, wenn bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt der Erklärende hätte erkennen und vermeiden können, dass sein Verhalten nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGH NJW 1990, 454, 456). Das gilt auch für schlüssiges Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein. Es wird als Willenserklärung wirksam, wenn der sich Äußernde fahrlässig nicht erkannt hat, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden konnte und wenn der Empfänger es tatsächlich auch so verstanden hat (aaO.). Die Umstellung des Vertriebes auf Markenkraftstoffe nahm die Beklagte vor im Wissen um das von der Klägerin erklärte Angebot einer Zustimmung unter der Voraussetzung einer Pachtanpassung. Sie hätte daher erkennen können, dass ihr, der Beklagten, Verhalten als Annahmeerklärung aufgefasst werden konnte. Dass die Klägerin die Durchführung der Umflaggung so verstand, ergibt sich daraus, dass sie in der Folgezeit auf einer Anpassung des Pachtzinses bestand.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass eine Vereinbarung bezüglich der gewünschten Pachtanpassung deshalb nicht wirksam zustande gekommen sei, weil die Klägerin kein beziffertes Angebot gemacht habe. Es liegt kein Einigungsmangel i. S. von § 154 Abs. 1 BGB vor. Abgesehen davon, dass es in einem solchen Fall an einer wirksamen Zustimmung der Klägerin fehlen würde und die Beklagte sich deshalb wegen schuldhaften Vertragsverstoßes nach § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig gemacht hätte, konnte das Angebot der Klägerin nicht dahin verstanden werden, dass sie die Umflaggung nicht zulassen wolle, solange der bestehende Vertrag nicht durch die genaue Festlegung des verringerten Pachtzinses geändert worden sei. Vielmehr ist das Angebot der Klägerin nach §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass es auf den Abschluss eines Vorvertrages über die Pachtzinsanpassung verbunden mit einer sofort wirksamen Zustimmung zur Umflaggung gerichtet war. Denn nach den Umständen der Verhandlungen muss angenommen werden, dass die Klägerin - wie auch ihr anschließendes Verhalten zeigt - sich im Interesse der Beklagten einer raschen Umsetzung der Umflaggungspläne nicht widersetzen wollte und sich bis zu einer genauen Berechnung des Pachtzinses mit der bloßen Verpflichtung der Beklagten zu dessen Verringerung zufrieden gab, weil sie die Beklagte für einen seriösen Vertragspartner hielt. Die Beklagte übernahm somit die Verpflichtung zum Abschluss eines neuen Vertrages, ohne dass es eines weiteren Anpassungsverlangens seitens der Klägerin bedurfte.

Den später von der Beklagten angebotenen Vertrag musste die Klägerin jedoch nicht akzeptieren, da er nicht der vorvertraglichen Abmachung entsprach , da er nicht auf eine Pachtsenkung beschränkt war, sondern auch in anderen Punkten geänderte Konditionen enthielt. Auf solche zusätzlichen Vertragsänderungen hatte die Beklagte mangels einer dahingehenden Vereinbarung keinen Anspruch, insbesondere durfte sie die von ihr geschuldete Vertragsanpassung davon nicht abhängig machen. Ob der Vertrag mit den vorgeschlagenen neuen Konditionen in seiner Gesamtheit für die Klägerin tatsächlich wirtschaftlich nachteilig gewesen wäre, ist dabei nicht erheblich. Die Klägerin handelte auch nicht rechtsmissbräuchlich, als sie die Unterzeichnung des von der Beklagten vorgelegten Vertrages ablehnte. Denn dieser barg zumindest die Gefahr einer Verschlechterung hinsichtlich des Teilbereichs der "Shop-Artikel", weil die Klägerin insofern, anders als nach dem Vertrag vom 16.03.2000, nicht mehr in der Wahl ihrer Lieferanten frei sein sollte. Darauf brauchte die Klägerin sich nicht einzulassen. Ob auch das vorgesehene Entfallen der Umsatzpacht ab 2004 für die Klägerin von Nachteil gewesen wäre, kann deshalb dahinstehen.

Zu Unrecht verweist die Beklagte darauf, dass es der Klägerin freigestanden habe, den "Tankstellen-Verwalter-Vertrag" zu kündigen, falls sie mit der Umstellung auf Markenkraftstoffe nicht einverstanden gewesen sein sollte. Dabei verkennt die Beklagte, dass sie zur Umflaggung der Zustimmung der Klägerin bedurfte. Die Beklagte war nicht berechtigt, ihre Vertragspartnerin durch eine eigenmächtige Änderung des Warensortiments vor die Wahl zu stellen, entweder die entstehenden Nachteile hinzunehmen oder das Vertragsverhältnis zu beenden. Aus einem bestehenden Vertrag kann sich allenfalls in Ausnahmefällen nach Treu und Glauben die Obliegenheit ergeben, eben dieses Vertragsverhältnis zu beenden. Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Da die Klägerin die Beklagte bereits vor der Umflaggung nicht im Zweifel darüber gelassen hatte, dass sie dieser nur unter der Voraussetzung einer Senkung des Pachtzinses zustimmte, durfte sie, solange der Vertrag bestand, ihre Rechte hieraus in vollem Umfang geltend machen, ohne dass sie dadurch ihrerseits gegen Vertragspflichten verstoßen hätte.

Die Klägerin hat ihren Anspruch auf Vertragsanpassung nicht verwirkt. Notwendig für die Verwirkung eines Rechts ist, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dass dieser das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen werde, dass es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist, dass der Berechtigte später doch mit dem ihm zustehenden Recht hervortritt und dass unter diesem Gesichtspunkt die Leistung für den Verpflichteten unzumutbar ist (vgl. z. B. BGH NJW 2007, 2183, 2184). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Allein die Tatsache, dass die Klägerin ihren Anspruch, wie die Beklagte behauptet, über einen längeren Zeitraum nicht geltend machte, genügt dazu nicht. Ausreichende Umstände, die bei der Beklagten den Eindruck hätten erwecken können, dass die Klägerin auf ihren Anspruch verzichte, sind nicht dargetan.

Unstreitig legte die Beklagte zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt, als sie die Umflaggung im November 2002 bereits vorgenommen hatte, der Klägerin den von ihr gefertigten Vertragsentwurf vor, der eine erhebliche Senkung des Pachtzinses vorsah, und zeigte dadurch, dass sie selbst eine Vertragsanpassung für geboten hielt. Nachdem die Klägerin die Unterzeichnung abgelehnt hatte, verlangte diese bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses mindestens noch dreimal eine Änderung der Vertragsbedingungen. Durch Schreiben der Rechtsanwälte der Klägerin vom 15.07.2003 wurde die Beklagte aufgefordert, "Vorschläge zur Kompensation der Verluste" zu machen und die Pacht "auf die übliche Höhe" zu ermäßigen. Ob die Klägerin in der Folgezeit eine Senkung des Pachtzinses auch noch mündlich anmahnte, wie sie vorträgt, kann dahinstehen. Denn jedenfalls gab sie durch ihr Schreiben vom 03.07.2004 erneut zu erkennen, dass sie die Beklagte für verpflichtet hielt, "Ihrem Partner und Handelsvertreter einen ausreichenden Betriebsgewinn zu ermöglichen." Gleichzeitig bat sie um einen "Betriebskostenzuschuss", der ihr aber unstreitig nicht gewährt wurde. Mit Schreiben der Rechtsanwälte der Klägerin vom 05.10.2004 wurde ausdrücklich verlangt, dass "die seinerzeit zugesagten Anpassungen nunmehr auch umgesetzt werden." Unter dem 09.09.2005 wurde dann noch einmal an "die Problematik der ausgebliebenen Pachtanpassung" erinnert.

Es mag dahinstehen, ob die Länge der Zeiträume, die zwischen den einzelnen Schreiben lagen, überhaupt ausreichen könnte, bei Vorliegen besonderer Umstände eine Verwirkung anzunehmen. Jedenfalls aber fehlt es an solchen Umständen. Dass die Klägerin bis zum Ende des Vertragsverhältnisses regelmäßig die volle Pacht zahlte, genügte für sich allein nicht, einen Vertrauenstatbestand zu Gunsten der Beklagten zu schaffen. Denn bis zur Vornahme der vorgesehenen Vertragsanpassung war der Pachtzins grundsätzlich in der alten Höhe geschuldet. Betriebskostenzuschüsse nahm die Klägerin, wie zwischen den Parteien mittlerweile unstreitig ist, nach der Umflaggung nicht mehr in Anspruch, so dass ihr Verhalten auch insoweit für die Beklagte keinen Anlass gab, sich darauf einzurichten, dass die Klägerin keine Pachtanpassung mehr verlangen würde. Die Beklagte kann den Verwirkungseinwand auch nicht darauf stützen, dass die Klägerin ihren Anspruch auf Handelsvertreterausgleich nach § 89 b HGB geltend machte und dessen Höhe mit der Beklagten aushandelte. Da die Höhe des Ausgleichsanspruchs sich danach richtete, in welchem Umfang die Klägerin Kunden geworben hatte, nicht aber von der Höhe der Pacht beeinflusst wurde, durfte die Beklagte daraus, dass bei den Verhandlungen über den Ausgleich der Pachtzins keine Erwähnung fand, nicht darauf schließen, dass eine Herabsetzung endgültig nicht mehr verlangt werde. Weitere Tatsachen, die den Einwand der Verwirkung stützten könnten, werden nicht vorgetragen.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neufestsetzung des Pachtzinses. Sie muss ihre Klage jedoch nicht auf das Verlangen nach einer Vertragsanpassung beschränken, sondern kann mit der Klage sofort die Leistung verlangen, die bei Vornahme der geschuldeten Vertragsanpassung, vereinbart worden wäre (vgl. dazu BGH NJW 1986, 2820, 2821). Da es vorliegend um einen reinen Zahlungsanspruch und nicht um Rechte geht, deren Entstehung von der Abgabe sachenrechtlicher Erklärungen abhängig sind, braucht ein gesonderter Antrag auf vorherige Vornahme der Vertragsänderung nicht gestellt zu werden.

Die Forderung der Klägerin ist nicht verjährt. Dazu bedarf es keiner näheren Prüfung, wann genau die Verjährungsfrist zu laufen begann. Denn jedenfalls liegt der Beginn der Verjährung nicht vor der Umflaggung im November 2002. Die Verjährung konnte daher nicht vor dem Schluss des Jahres 2005 beginnen (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB). Da die Klage am 16.12.2005 eingereicht und am 22.12.2005 zugestellt worden ist, ist die Verjährung gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO).

Da die Klägerin den Pachtzins für den gesamten Zeitraum ab der Umflaggung bereits gezahlt hat, steht ihr ein Anspruch auf teilweise Rückzahlung zu. Dieser Anspruch beruht nicht auf ungerechtfertigter Bereicherung, sondern auf Vertrag. Denn ein Rückzahlungsanspruch hätte mit der geschuldeten Vertragsänderung, die ohnedies erst nach der Umstellung auf Markenkraftstoffe zustande gekommen wäre, vereinbart werden müssen; hierauf hatte die Klägerin einen Anspruch, da die Zinsanpassung für die Zeit ab der Umflaggung geschuldet war.

Selbst wenn man aber die Klageforderung aus den Bestimmungen der §§ 812 ff. BGB herleiten wollte, käme § 814 BGB nicht zum Zuge. Die Klägerin leistete nicht wissentlich auf eine nicht bestehende Schuld. Vielmehr stellte, solange die Vertragsanpassung noch ausstand, der "Tankstellen-Verwalter-Vertrag" den Rechtsgrund für ihre Zahlungen in voller Höhe dar. Ein späterer Wegfall dieses Rechtsgrundes führt nicht zur Anwendbarkeit der Bestimmung des § 814 BGB (vgl. dazu BGH NJW 1990, 1789,1790).

Der Anspruch der Klägerin besteht in Höhe von 76.280,01 EUR.

Die Klägerin hat Anspruch auf Senkung des fest vereinbaren Pachtzinses für die Zeit vom 01.01.2003 bis zum 18.05.2005 um 60 % auf 1.779,34 EUR pro Monat.

Die Beklagte war verpflichtet, den "Tankstellen-Verwalter-Vertrag" hinsichtlich des Pachtzinses so anzupassen, dass der Klägerin ein Mindestgewinn von jährlich 55.000,00 EUR verblieb. Mit dieser Maßgabe hatte die Klägerin der Umflaggung zugestimmt, und dieses Angebot der Klägerin hatte die Beklagte, wie oben ausgeführt, angenommen.

Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin erhielt diese in den Jahren 2001 und 2002 Provisionen von durchschnittlich 99.184,00 EUR pro Jahr und erzielte so unstreitig einen Gewinn von rund 55.000,00 EUR, während sich die Provisionen ab 2003 nur noch auf jährlich 67.128,33 EUR beliefen. Die jährlichen Provisionseinnahmen sanken also um 32.055,67 EUR.

Nachdem die Beklagte zunächst den Umsatzrückgang im Bereich des Shop und der Autowaschanlage bestritten hatte, hat die Klägerin hierzu in erster Instanz genaue Zahlen vorgetragen, aus denen sich in allen Bereichen eine Verringerung der Umsätze nach der Umflaggung ergeben. Diese Zahlen bestreitet die Beklagte nicht mehr, so dass auch insoweit von einer Gewinnminderung auszugehen ist.

Eine Aufrechterhaltung des durchschnittlichen Gewinns aus den Jahren 2001 und 2002 war bei gleich bleibenden Kosten nur durch eine Senkung des jährlichen Pachtzinses um den zuvor genannten Betrag zu erreichen, um den die jährlichen Provisionen sich ab der Umflaggung verminderten. Soweit der vereinbarte Pachtzins umsatzabhängig ist, wäre eine Senkung zwar denkbar, aber nur schwer zu berechnen. Zu vermindern ist daher allein der fest vereinbarte Pachtzins von monatlich netto 8.700,00 DM oder 4.448,34 EUR, somit pro Jahr 53.380,08 EUR, um den Rückgang der jährlichen Provisionen in Höhe von 32.055,67 EUR.

Diese Verminderung bedeutet eine Reduzierung der Festpacht um 60 %. Die neu zu vereinbarende Monatspacht beträgt demnach statt 4.448,34 EUR nur noch 1.779,34 EUR.

Der Vortrag der Klägerin, dass in ihrem Betrieb in den Jahren 2003 bis 2005 keine niedrigeren Kosten angefallen seien als in den Vorjahren, wird nicht bestritten. Es sprechen auch keine offensichtlichen Tatsachen dagegen, dass die Aufwendungen für den Betrieb der Tankstelle trotz der zurück gegangenen Umsätze unverändert blieben. Wie die Klägerin nachvollziehbar vorträgt, hingen Arbeitsaufwand und Kosten lediglich von den - auch nach 2002 unveränderten - Öffnungszeiten der Tankstelle ab. Die Zahl der Kunden und die Höhe des Umsatzes hatten hierauf keinen nennenswerten Einfluss. Betriebszuschüsse erhielt die Klägerin nach der Umflaggung nicht.

Mit ihren Einwendungen gegen die Höhe der Klageforderung dringt die Beklagte nicht durch. Die von ihr behaupteten Marktvorteile, die eine Umflaggung typischerweise mit sich bringe, wurden, sofern sie gegeben waren, im vorliegenden Fall ersichtlich aufgezehrt durch die damit verbundenen Nachteile mit der Folge des unstreitigen Umsatzrückgangs. Der Vorwurf, die Klägerin habe gewisse Umsatzeinbußen selbst zu vertreten, weil sie an Marketingaktionen der Beklagten nicht teilge­nom­men habe, ist von der Klägerin substantiiert zurückgewiesen worden, ohne dass die Beklagte hierauf erwidert hätte. Die Beklagte nennt von den behaupteten Marketingaktionen lediglich die sog. "Stop&Win"-Aktion, an der die Klägerin sich in der Tat nicht beteiligte. Welche Kosten für die Klägerin mit der Teilnahme an dieser Aktion verbunden gewesen wären und inwieweit der Umsatz durch die Aktion erhöht worden wäre, wird nicht vorgetragen. Insbesondere geht die Beklagte nicht auf den Vortrag der Klägerin ein, wonach die Lage der Tankstelle abseits von der B . zwangsläufig einen Nachteil gegenüber der nahe gelegenen Markentankstelle der Firma S... bedeutete, die sich an der Bundesstraße befand, und dass dieser Standortnachteil nur durch den Verkauf preiswerterer markenloser Kraftstoffe hätte ausgeglichen werden können.

Unzureichend ist auch der Vortrag der Beklagten, der Klägerin sei ein Umsatz von monatlich 20.000 l bis 30.000 l dadurch entgangen, dass sie es abgelehnt habe, an ihrer Tankstelle einen sog. Terminal für die LKW-Maut zu errichten. Dieser Vortrag lässt bereits nicht erkennen, woraus diese hohen Zahlen sich trotz des erheblichen Standortnachteils der Tankstelle ergeben sollen. Außerdem ist der von der Beklagten angebotene Zeugenbeweis offensichtlich ungeeignet, da ein hypothetischer Umsatz nicht Gegenstand der Wahrnehmung eines Zeugen sein kann. Vor allem aber ist nicht konkret dargetan, dass die Klägerin die Aufstellung eines Maut-Terminals überhaupt abgelehnt habe. Denn die Beklagte bestreitet nicht den substantiierten Vortrag der Klägerin, dass diese gemeinsam mit einem Vertreter der Firma T... C... einen Ort für die Aufstellung des Terminals festgelegt habe, der eine geringfügige Änderung des Inventars erfordert habe, dass aber die Beklagte auf eine diesbezügliche Mitteilung der Klägerin nicht reagiert habe.

Nicht zu folgen ist schließlich der hilfsweise vorgetragenen Auffassung der Beklagten, bei der Berechnung eines angepassten Pachtzinses müsse der entgangene Gewinn der Beklagten berücksichtigt werden, der sich daraus ergebe, dass die Klägerin den ihr vorgelegten Vertragsentwurf nicht akzeptiert habe. Die Klägerin war, wie bereits ausgeführt, zur Unterzeichnung dieses Vertrages nicht verpflichtet. Sie ist deshalb auch nicht verantwortlich dafür, dass der Beklagten durch die Nichtunterzeichnung möglicherweise Nachteile entstanden sind. Die Beklagte verkennt auch in diesem Zusammenhang, dass sie nach Eintritt in das mit der Klägerin bestehende Vertragsverhältnis keinen Anspruch darauf hatte, dass dieses zu ihren Gunsten geändert würde.

Der Anspruch der Klägerin berechnet sich demnach wie folgt:

Die Klägerin zahlte als Pachtzins für die Zeit vom 01.01.2003 bis zum 18.05.2005 unstreitig 177.323,09 EUR netto. Darin ist jedoch die umsatzabhängige Pacht für den Tankstellen-Shop enthalten. Die gezahlte Festpacht beträgt (28,58 Monate Î 4.448,34 EUR = ) 127.133,55 EUR. Nach der geschuldeten Vertrragsanpassung waren für diese Zeitraum zu zahlen (28,58 Monate Î 1.779,34 EUR = ) 50.853,54 EUR.

Zu viel gezahlt wurden somit 76.280,01 EUR.

Im Rahmen der gebotenen Vertragsanpassung hätte daher die Rückzahlung von 76.280,01 EUR vereinbart werden müssen. In dieser Höhe ist die Klage begründet.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Ein Zinssatz in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ist nicht geschuldet, da es sich vorliegend nicht um eine Entgeltforderung i. S. des § 288 Abs. 2 BGB, sondern um eine Rückforderung handelt, der keine Gegenleistung gegenübersteht (vgl. dazu Münchener Kommentar / Ernst, BGB, 5. Aufl., § 286 Rdnr. 75).

Das Urteil des Landgerichts war nach allem teilweise abzuändern, wie aus dem Urteilstenor ersichtlich. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 88.661,55 EUR festgesetzt.

Ende der Entscheidung