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Anlage zum Protokoll vom 18.11.1999

Verkündet am 18.11.1999

Böll, JAng. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

OBERLANDESGERICHT KÖLN

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 19. August 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Nierhaus, den Richter am Oberlandesgericht Ueffing und den Richter am Landgericht Grommes

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 5.2.1999 - 17 O 442/97 - teilweise geändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Kläger 521.000 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 28.8.1997 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückauflassung der in der Anlage zu der notariellen Urkunde des Notars Dr. Dieter J., L., vom 29.7.1996 - UR. Nr. 1792/1996 - mit den Buchstaben "A-B-C-D-A" umschriebenen ca. 540 qm großen Teilfläche des im Grundbuch des Amtsgerichts L. von O., Bl. 0966 eingetragenen Grundbesitzes, Flur 2, Flurstücke 153, 517, 371, 152, 519.

Das Grundstück muß bei der Rückübertragung frei sein von Belastungen in Abteilung III des Grundbuchs.

Von den Kosten des ersten Rechtszug haben die Kläger 5 % und die Beklagten 95 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsrechtszugs werden den Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 610.000 DM, wenn nicht die Kläger zuvor entsprechende Sicherheit erbringen. Die Kläger können die Zwangsvollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 600 DM, wenn nicht die Beklagten zuvor entsprechende Sicherheit erbringen. Als Mittel der Sicherheitsleistung wird jeweils auch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse zugelassen.

Tatbestand:

Die Kläger haben von den Beklagten aufgrund notarieller Verträge vom 27.11.1995 und 29.7.1996 ein Grundstück nebst Einfamilienhaus zum Preis von 548.000 DM erworben. Die Beklagten hatten das Grundstück mit einem darauf befindlichen Gebäude im Jahr 1993 gekauft und in der Folgezeit Baumaßnahmen an dem Gebäude durchgeführt, deren Umfang in den Einzelheiten zwischen den Parteien streitig ist. In dem Vertrag vom 27.11.1995 haben sich die Beklagten verpflichtet, bis zum 28.2.1996 auf ihre Kosten noch bestimmte Arbeiten an dem Haus auszuführen. In dem Kaufvertrag ist vereinbart, daß die Beklagten keine Gewähr für erkennbare oder verborgene Sachmängel leisten; sie versicherten jedoch, daß ihnen verborgene Sachmängel nicht bekannt sind. Die Kläger begehren die Wandelung des Vertrags mit der Behauptung, das Haus dürfe mangels bauaufsichtlicher Genehmigung der vorgenommenen Umbauten nicht zu Wohnzwecken genutzt werden; außerdem erheben sie Bemängelungen hinsichtlich der Wasser- und Stromversorgung des Hauses sowie der Zinkabdeckung des Dachs. Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen, das der Klage in Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsvorschriften stattgibt und hilfsweise zum Ausdruck bringt, daß die Klage auch bei Anwendung von Kaufrecht aus § 463 BGB begründet sein dürfte.

Gegen dieses ihnen am 10.2.1999 zugestellte Urteil haben die Beklagten am 9.3.1999 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 31.5.1999 an diesem Tag begründet. Sie machen geltend, auf das Vertragsverhältnis der Parteien sei Kaufrecht anzuwenden; danach stehe den Klägern ein Recht zur Wandelung im Hinblick auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluß nicht zu, da ihnen Mängel des Objekts nicht bekannt gewesen seien. Jedenfalls müßten die Kläger sich eine Nutzungsentschädigung anrechnen lassen und das Grundstück frei von den von ihnen herbeigeführten Belastungen in Abteilung III des Grundbuchs zurückgewähren.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Kläger, die um Zurückweisung des Rechtsmittels bitten, verteidigen das angefochtene Urteil und treten den Ausführungen der Beklagten entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel der Beklagten ist zulässig, jedoch überwiegend nicht begründet. Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach zu Recht stattgegeben; auf die Berufung der Beklagten ist lediglich zu berücksichtigen, daß die Kläger den Beklagten einen Ausgleich für die gezogenen Nutzungen schulden und zur Rückgabe des Grundstücks ohne Belastungen in Abt. III des Grundbuchs verpflichtet sind (wobei die Kläger letzterem durch eine Neufassung ihres Klageantrags Rechnung getragen haben) sowie daß ein höherer als der gesetzliche Zinsanspruch nicht belegt ist.

1.

Auf das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft können die Kläger ihren Anspruch allerdings nicht stützen. Zwar kann die Nutzbarkeit eines Hauses zu Wohnzwecken (auch unter öffentlich-rechtlichen Erlaubnisgesichtspunkten) zweifellos als dessen Eigenschaft angesehen werden. Es fehlt vorliegend jedoch an einer dementsprechenden Zusicherung der Beklagten. Eine ausdrückliche Zusicherung ist unstreitig nicht erfolgt, eine stillschweigende ergibt sich aus dem Kaufvertrag nicht. Der Umstand, daß das Gebäude als "Einfamilienhaus" bezeichnet wurde, kann nicht als Zusicherung der Bewohnbarkeit gewertet werden, sondern stellt nur eine Beschreibung des Kaufobjekts dar (vgl. BGH NJW 1988, 1202 m.w.N.: Bezeichnung eines Grundstücks als "Bauplatz" beinhaltet keine Zusicherung hinsichtlich der Baugrundbeschaffenheit; s. auch BGH NJW 1996, 2027). Durch diese Bezeichnung wird zwar eine bestimmte Eigenschaft des Objekts wiedergegeben, was aber nicht bedeutet, daß sie auch im Sinne einer vertraglichen Gewährsübernahme zugesichert wird.

Daß die Parteien die Nutzbarkeit des Hauses stillschweigend als selbstverständlich vorausgesetzt haben, ist insoweit belanglos. Daß diese Annahme sich nach dem Vortrag der Kläger als unzutreffend herausgestellt haben soll, führt auch nicht zu einer Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage, da diese neben dem Sachmängelgewährleistungsrecht nicht zur Anwendung kommen (BGH a.a.O. S. 2028).

2.

Auf die §§ 459 I, 462 BGB können sich die Kläger nicht mit Erfolg berufen und zwar unabhängig von dem vereinbarten Gewährleistungsausschluß und dessen umstrittener Wirksamkeit bereits deshalb nicht, weil insoweit die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede durchgreift.

Die Frist des § 477 I 1 BGB von einem Jahr ist verstrichen, unabhängig davon, auf welches in Betracht kommende Datum als "Übergabe" abzustellen ist. Der Einzug der Kläger erfolgte unstreitig Ende Dezember 1995, die Zahlung eines Kaufpreisteilbetrags von 210.000 DM, die nach dem Vertrag der Parteien für den Besitzübergang maßgeblich sein sollte (GA 20), erfolgte am 2.1.1996 (GA 227). Da die Wandelungsklage erst am 17.11.1997 eingereicht wurde, kam sie jedenfalls mehr als 10 Monate zu spät, um noch unterbrechend wirken zu können.

3.

Das Landgericht hat jedoch zu Recht dahin entschieden, daß den Klägern ein Wandelungsrecht gem. § 634 I 1 u. 3, IV BGB zusteht, das nicht wirksam vertraglich abbedungen worden und noch nicht verjährt ist, da insoweit die Verjährungsfrist von fünf Jahren gem. § 638 I 1 BGB gilt.

a) Das Landgericht ist mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, daß auf die Verträge der Parteien die Bestimmungen des Werkvertragsrechts über die Gewährleistung anzuwenden sind.

Nach gefestigter Rspr. des BGH kommt beim Erwerb neuer Häuser oder Eigentumswohnungen werkvertragliches Gewährleistungsrecht zur Anwendung. Maßgeblich ist insoweit, ob sich aus dem Vertrag oder sonstigen Umständen ergibt, daß den Veräußerer eine Pflicht zur Erstellung oder Fertigstellung des Gebäudes trifft. Ob die noch zu erbringenden Arbeiten mehr oder weniger umfangreich sind, ist dabei ebenso ohne Bedeutung wie die Frage, ob der Veräußerer ein gewerblicher Bauträger ist oder ein Privatmann; Werkvertragsrecht kann auch dann zur Anwendung kommen, wenn das Haus schon fertig war und/oder der Veräußerer es für sich selbst errichtet und sogar schon zeitweise bewohnt hat (vgl. nur BGHZ 74, 204 = NJW 1979, 1406; BGH BauR 1982, 58 = ZfBR 1982, 18; NJW 1982, 2243 = BauR 1982, 493 = DNotZ 1982, 626; Kanzleiter DNotZ 1987, 651, 653 m.w.N.). Wenn es sich vorliegend um ein von den Beklagten neu errichtetes Gebäude gehandelt hätte, wäre nach diesen Regeln zweifellos Werkvertragsrecht anzuwenden, da die Beklagten es im Vertrag (GA 19/20) übernommen hatten, noch einige restliche Arbeiten an dem Haus auszuführen. In der Verpflichtung, das Bauwerk fertigzustellen, ist die Erstellungsverpflichtung zu sehen, die nach der Rspr. zur Anwendung des Werkvertragsrechts führt (BGH NJW 1979, 1406, 1407 unter I.2.b) m.N.) und zwar nicht nur hinsichtlich dieser Restarbeiten, sondern in Bezug auf das Gebäude insgesamt.

Der Umstand, daß die Beklagten kein neues Gebäude errichtet, sondern ein bereits vorhandenes renoviert, saniert und umgebaut haben, führt zu keinem abweichenden Ergebnis.

Beginnend mit BGHZ 100, 391 = NJW 1988, 490 = NJW-RR 1987, 1046 = BauR 1987, 439 hat der BGH seine Rspr. zur Gewährleistung für neu errichtete Gebäude auf Altbauten übertragen, wenn mit dem Kauf des Grundstücks eine Herstellungsverpflichtung des Veräußerers verbunden ist (ähnlich zuvor schon OLG Frankfurt NJW 1984, 2586). In der Folgezeit wurde diese Rspr. wiederholt bestätigt und auf verschiedene Fallkonstellationen zur Anwendung gebracht (BGH NJW 1988, 1972 = BauR 1988, 464 = WM 1988, 1028: Umgestaltung von Gewerberaum in eine Eigentumswohnung; BGHZ 108, 164 = NJW 1989, 2748: Umbau eines Bungalows in zwei Eigentumswohnungen; BGH NJW-RR 1990, 786 = BauR 1990, 466: Umwandlung eines Ladenlokals in Eigentumswohnungen; OLG Hamm BauR 1995, 846: Sanierung eines 1954 gebauten Mehrfamilienhauses und Aufteilung in Wohnungseigentum).

Die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung dieser Regeln sind vorliegend gegeben, da die von den Beklagten an dem Gebäude durchgeführten Arbeiten nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten gleichzustellen sind. Denn wenn auch zwischen den Parteien der Umfang der von den Beklagten vorgenommenen Arbeiten in Einzelheiten streitig ist, so ist jedoch (teils aufgrund Zugeständnisses der Beklagten, teils mangels ausdrücklichen Bestreitens gem. § 138 III ZPO) davon auszugehen, daß die Beklagten folgende Arbeiten haben ausführen lassen:

- Die an den Außenwänden vorhanden gewesene Verbretterung wurde entfernt und durch Putz mit Anstrich ersetzt;

- Im Innern haben die Beklagten alle nicht tragenden Holzwände abgerissen und entweder entfallen lassen oder durch Kalksteinmauerwerk ersetzt; hierbei sind zum Teil auch Türöffnungen versetzt worden oder entfielen, die Räume wurden neu zugeschnitten und aufgeteilt;

- Die Beklagten haben die vorhanden gewesene Kellertreppe durch eine neue ersetzt, die an einer anderen Stelle plaziert wurde;

- Sie haben den Aufgang (Luke) in den Dachboden in ein anderes Zimmer verlegt;

- Sie haben die im Erdgeschoß vorhandene Deckenverkleidung aus Holzbrettern beseitigt und Rigipsplatten angebracht;

- Sie haben die im Bad vorhandenen Sanitäreinrichtungen komplett ersetzt und neue Fliesen geklebt;

- Alle Heizkörper sind ersetzt worden (teilweise an anderer Stelle angebracht), ebenfalls die Rohrleitungen für die Heizkörper;

- Alle Zuflußleitungen für Kalt- u. Warmwasser sowie die Abflußleitungen wurden erneuert bei lagemäßiger Veränderung;

- Die Elektroinstallation wurde komplett erneuert;

- Das Dach und der Schornsteinkopf wurden mit Zinkscharen abgedeckt bzw. ummantelt.

Durch diese Arbeiten erhielt das Haus nicht nur äußerlich ein wesentlich verändertes Erscheinungsbild, sondern wurde insbesondere in seinem Innern in der Raumaufteilung und Ausgestaltung verändert und durch umfangreiche Erneuerungsarbeiten an der Haustechnik auf den aktuellen Stand gebracht. In ihrer Gesamtheit sind diese Arbeiten so umfassend und bedeutsam, daß ihre gewährleistungsrechtliche Gleichstellung mit Neubauarbeiten angezeigt ist.

b) Der Senat folgt dem Landgericht ebenfalls darin, daß die im Vertrag vom 27.11.1995 (GA 26) enthaltene Regelung über die Gewährleistung dem Begehren der Kläger nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden kann.

Der BGH vertritt in st. Rspr. die Auffassung, daß ein formelhafter Ausschluß der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter oder zu errichtender Eigentumswohnungen und Häuser auch in notariellen Individualverträgen gem. § 242 BGB unwirksam ist, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (BGHZ 101, 350 = NJW 1988, 135 m.w.N.). Da er unter den oben dargestellten Voraussetzungen umgebaute Altbauten gewährleistungsrechtlich wie Neubauten behandelt, wendet der BGH konsequenterweise auch insoweit die Grundsätze zur Inhaltskontrolle der Freizeichnungsklauseln an (BGH NJW 1988, 1972 = BauR 1988, 464; BGHZ 108, 164 = NJW 1989, 2748). Das Landgericht hat diese Grundsätze (UA 10/11) zutreffend angewandt, da von einer nicht ausreichenden notariellen Belehrung aufgrund des eigenen Vortrags der Beklagten auszugehen war. Daran vermag das Vorbringen in der Berufungsbegründung (GA 274/6) und im Schriftsatz vom 18.8.1999 (GA 322/4) nichts zu ändern. Die Pflicht zur besonderen Belehrung obliegt gem. § 17 BeurkG dem Notar (BGH a.a.O.); vorbereitende Gespräche mit dem Bürovorsteher des Notars, wie sie vorliegend erfolgt sein sollen, genügen dem nicht. Der Ausschluß der Gewährleistung erfolgt in dem Vertrag der Parteien auch mit den Klauseln, wie sie in der Vertragspraxis beim Verkauf gebrauchter Immobilien durchaus üblich sind; daß es sich vorliegend gerade nicht um einen nach Kaufrecht zu beurteilenden Vorgang handelt, sondern um ein - zumindest in gewährleistungsrechtlicher Hinsicht - dem Werkvertragsrecht unterfallendes Rechtsgeschäft, ist seinerzeit offensichtlich nicht erkannt worden; dann fehlt es aber geradezu zwangsläufig an der erforderlichen Belehrung.

c) Daß die übrigen Voraussetzungen (Fristsetzung pp) für das Wandelungsbegehren vorliegen, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt.

d) Dem Landgericht ist auch beizutreten, soweit es festgestellt hat, daß das Haus wegen der von der Baubehörde erhobenen baurechtlichen Beanstandungen mängelbehaftet ist. Dabei kommt es rechtlich nicht darauf an, ob die vom Bauaufsichtsamt beanstandete Erweiterung und Nutzungsänderung des Gebäudes möglicherweise schon früher vorgenommen worden ist. Denn entscheidend ist, daß den Werkunternehmer für die Mangelfreiheit seines Werks eine Garantiehaftung trifft. Er hat seinem Auftraggeber dafür einzustehen, daß das Werk insgesamt mängelfrei ist. Wenn die ihm gehörende Sache, die er nach Umbau und Sanierung seinem Auftraggeber übereignet, bereits vor Beginn seiner eigenen Arbeiten mit einem grundlegenden Mangel behaftet war, der sich an dem von ihm fertig gestellten Werk fortsetzt, treffen ihn die Gewährleistungspflichten hierfür.

4.

Die Kläger haben den Beklagten gem. §§ 634 IV, 467, 347 S. 2 BGB die von ihnen aus dem Hausgrundstück gezogenen Nutzungen herauszugeben, wobei für die Bewertung der Gebrauchsvorteile auf den objektiven Mietwert abzustellen ist. Dies ist dem Grundsatz nach zwischen den Parteien auch nicht streitig. Soweit die Kläger meinen, sie treffe gleichwohl keine derartige Verpflichtung, da das Grundstück keinen Mietwert gehabt habe, kann ihnen nicht gefolgt werden. Zwar können öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch einer Mietsache entgegenstehen, Fehler i.S.d. §§ 537 ff BGB darstellen und deshalb zu einer Minderung des Mietzinses (ggfls. bis auf Null) führen (BGH DWW 1994, 248; OLG München ZMR 1995, 401, 402). Es ist jedoch auch anerkannt, daß der Mieter eine Minderung mit Erfolg nicht geltend machen kann, solange die zuständige Behörde eine unzulässige Nutzung des Mietobjekts duldet und er damit die Nutzungsmöglichkeit besitzt (OLG München ZMR 1996, 496, 498; OLG Köln -19. ZS - OLGR 1998, 93 = MDR 1998, 709; Senat Urteil vom 27.7.1998 - 12 U 20/98 -). Dieselben Erwägungen kommen auch hier zum Tragen. Die Kläger haben das Objekt zugestandenermaßen von Ende Dezember 1995 bis Juni 1997 tatsächlich genutzt, eine Verfügung der Bauaufsicht, die sie in der Nutzung hätte stören oder beeinträchtigen können, gab es während dieser Zeit nicht. Ihren Anwälten ist vielmehr erst am 29.7.1997 (GA 49) ein Schreiben der Stadt L. zugegangen, in dem diese die Auffassung vertritt, eine Vermietung des Gebäudes sei unzulässig. Ein Nutzungswert des Hauses war für die Kläger für den hier allein interessierenden davor liegenden Zeitraum somit zweifellos gegeben.

Der von den Beklagten angesetzte Mietwert von 2.000 DM monatlich erscheint im Hinblick auf Größe und Zuschnitt des Hauses und des Grundstücks, wie sie sich nach den vorliegenden Plänen, Unterlagen und Fotografien darstellen, allerdings übersetzt, wohingegen der von den Klägern eingeräumte Nutzungswert von 1.300 DM zu niedrig erscheint. Der Senat schätzt diesen Wert unter Berücksichtigung der aus den vorgenannten Unterlagen ersichtlichen Umstände auf 1.500 DM monatlich, so daß sich bei einem Nutzungszeitraum von ca. 18 Monaten ein Gegenanspruch der Beklagten in Höhe von 27.000 DM ergibt, der von dem mit der Klage verfolgten Zahlungsanspruch in Abzug zu bringen ist.

5.

Gegen die von den Klägern ab dem 28.8.1997 beantragte Verzinsung ist dem Grunde nach im Hinblick auf die Regelung des § 347 S. 3 BGB nichts einzuwenden, da alle nach dem Kaufvertrag zu erbringenden Zahlungen von den Klägern vor diesem Zeitpunkt geleistet worden sind (GA 227). Ihnen kann auf dieser Anspruchsgrundlage jedoch nur der gesetzliche Zins in Höhe von 4 % zuerkannt werden, § 246 BGB.

Da nicht dargetan ist, daß die Beklagten hinsichtlich ihrer Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises vorprozessual in Verzug gesetzt worden sind, käme ein Anspruch auf Ersatz eines Zins-Verzugsschadens erst ab Zustellung der Klageschrift (5.1.1998) in Betracht. Die Entstehung eines über 4 % hinaus-gehenden Zinsschadens haben die Beklagten jedoch bestritten (GA 289), Beweis für einen derartigen Schaden haben die Kläger nicht angetreten.

6.

Da die Beklagten die von ihnen mit der Berufung hilfsweise erhobenen Einwendungen (Anrechnung der gezogenen Nutzungen und lastenfreie Rückübertragung des Grundbesitzes) bereits im ersten Rechtszug hätten geltend machen können, haben sie gem. § 97 II ZPO die Kosten des Berufungsrechtszugs insgesamt zu tragen. Im übrigen beruhen die prozessualen Nebenentscheidungen auf §§ 92 I, 100 I (Kläger) u. IV (Beklagte), 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer der Kläger beträgt 27.000 DM, die der Beklagten 521.000 DM.

Ende der Entscheidung