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26 U 19/99

Anlage zum Protokoll vom 10.11.1999

Verkündet am 10.11.1999

In dem Rechtsstreit

hat der 26. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 29.09.1999 durch die Richter am Oberlandesgericht Drzisga und Dr. Laumen sowie die Richterin am Oberlandesgericht von Olshausen

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 31.03.1999 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 13 O 272/98 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 238.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank zu erbringen.

Tatbestand:

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der M. P. GmbH (ursprünglich: P. Verwaltungsgesellschaft mbH), deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war.

Die P. Verwaltungs GmbH war ursprünglich Komplementär GmbH der M.-Fabrik Ma. P. GmbH & Co. KG, deren Kommanditist der Beklagte war. Mit notarieller Urkunde vom 19.08.1991 (vgl. die Anlage zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 21.07.1999) hat die GmbH ihre Beteiligung auf den Beklagten als Kommanditisten übertragen und ist aus der KG ausgetreten, die dadurch ein Einzelunternehmen des Beklagten geworden ist. Das bisher von der KG betriebene Unternehmen wurde von der P.-Verwaltungs-Gesellschaft mbH mit Wirkung vom 31.08.1991 weitergeführt.

Mit derselben notariellen Urkunde vom 19.08.1991 wurde das Stammkapital der P. Verwaltungsgesellschaft von 50.000,00 DM um 200.000,00 DM auf 250.000,00 DM erhöht. Zur Übernahme der Stammeinlage wurde der Beklagte als bisheriger Alleingesellschafter zugelassen. Die Einlage war in bar zu zahlen. Gleichzeitig wurde der Firmensitz geändert - was hier nicht von Bedeutung ist - und die Firma in M. P. GmbH umbenannt.

Am 20.08.1991 zahlte der Beklagte 200.000,00 DM auf das Konto Nr. 232003798 der P. Verwaltungs GmbH bei der Sparkasse B. ein (Bl. 87). Nach Nachweis dieser Zahlung wurde die nunmehr umfimierte GmbH im Handelsregister eingetragen. Danach, am 20.09.1991, wurden die 200.000,00 DM von dem Festgeldkonto Nr. ..... auf das Konto Nr. ..... der GmbH & Co. KG, die nach Ausscheiden der Komplementär GmbH als Einzelfirma des Beklagten geführt wurde, überwiesen. Am 27.09.1991 wurde der eingeklagte Betrag von 197.897,22 DM dort mit dem Vermerk "Wertpapierankauf" abgebucht (Bl. 12).

Mit Schreiben vom 11.05.1998 forderte der Kläger den Beklagten zur Zahlung des Betrages in Höhe von 197.897,22 DM bis zum 22.05.1998 auf. Eine Zahlung erfolgte nicht.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 197.897,22 DM nebst 4 % hieraus seit dem 23.05.1998 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, die M. P. GmbH habe zum Stichtag des 01.09.1990 die Geschäfte der ehemaligen GmbH & Co. KG fortgeführt. Zu diesem Zwecke habe sie am 01.09.1990 das gesamte Umlaufvermögen, insbesondere Vorräte und Forderungen abzüglich der kurzfristigen Verbindlichkeiten von der ehemaligen GmbH & Co. KG zu einem Preis von 867.960,85 DM (Buchwert) erworben. Da der Kaufpreis fällig gewesen sei, habe sich ihm die Auszahlung der 200.000,00 DM als Anzahlung auf den Kaufpreis dargestellt.

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Gegen dieses ihm am 06.04.1999 zugestellte Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten - einschließlich seiner Verweisungen - Bezug genommen wird, hat der Beklagte am 05.05.1999 Berufung eingelegt. Er hat das Rechtsmittel nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 26.07.1999 mit einem am 21.07.1999 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Er rügt die von dem Landgericht übernommene Behauptung des Klägers, der Stammeinlagebetrag sei am 20.09.1991 an die M. Fabrik M. P. GmbH & Co. KG ausgezahlt worden. In Wirklichkeit sei der Betrag von dem auslaufenden Festgeldkonto auf das damals von der M. P. GmbH geführte laufende Konto Nr. ..... bei der Sparkasse B. überführt worden. Dieses Konto sei infolge der Übernahme des Vermögens der KG durch die GmbH per 01.09.1991 das zentrale Geschäftskonto der GmbH gewesen, so dass die Überweisung von dem Festgeldkonto auf dieses Konto keinen Abzug von Geldmitteln von der GmbH bedeute.

Die Unternehmensgeschichte und die Bilanzen der GmbH seit 31.12.1991 wiesen aus, dass das dort als gezahlt geführte Stammkapital auch tatsächlich geleistet und der GmbH zur Verfügung gestellt worden sei. Bei der in der Jahresbilanz 1991 auftauchenden Forderung der GmbH gegen ihn in Höhe von 201.096,23 DM (vgl. dort S. 22), die sich bis 1995 auf 172.948,90 DM vermindert habe, handele es sich nicht um einen ungewöhnlichen Vorgang, da er über weitaus höhere Gegenforderungen gegen die Gesellschaft verfüge und diese ihrerseits über erhebliches Aktivvermögen. Aufgrund der Veräußerung des Umlaufvermögens der KG durch ihn an die GmbH am 23.09.1991 zum Buchwert von netto 761.369,16 DM habe er eine Forderung gegen die GmbH in Höhe von 867.960,85 DM brutto erworben, die ordnungsgemäß in die Bilanz der GmbH eingestellt gewesen sei. Der Kläger habe daher zurecht die Forderung der GmbH gegen ihn (den Beklagten) über 172.948,90 DM nicht versucht beizutreiben, weil er sich der aufrechenbaren Gegenforderungen aus dem Unternehmensverkauf bewusst gewesen sei. Er (der Beklagte) sei nämlich befugt, seine daraus resultierenden Forderungen gegenüber der GmbH den Ansprüchen der Gesellschaft gegen ihn entgegenzuhalten.

Der Beklagte meint schließlich, dass er - nachdem er die Stammeinlage geleistet habe und diese nicht an ihn zurückgezahlt worden sei - gegenüber allen Forderungen der GmbH mit seinen jahrelang gestundeten Gegenforderungen aus dem Firmenverkauf die Aufrechnung erklären könne.

Unabhängig von der niemals erfolgten Rückzahlung der Stammeinlage an ihn habe es auch keine Erbringung der Einlage durch Aufrechnung (§ 19 Abs. 2 GmbHG) gegeben.

Es sei niemals beabsichtigt gewesen, durch irgendwelche Manöver die Sacheinlagevorschriften (§ 5 Abs. 4 GmbHG) zu umgehen. Es sei allenfalls eine Zufälligkeit gewesen, dass in der Bilanz vom 31.12.1991 bereits die offene Forderung der Gesellschaft gegen ihn über 201.096,23 DM geführt worden sei. Der verhältnismäßig enge Zeitraum zwischen der Erbringung der Bareinlage aus der Kapitalerhöhung und der Begründung seiner Schuld gegenüber der GmbH habe demgegenüber keine Aussagewirkung, weil niemand auch nur entfernt den Gedanken gehabt habe, eine zu erbringende Einlage zu simulieren.

Es liege auch kein Anwendungsfall des sogenannten "Ausschüttungs-Rückholverfahrens" vor. Die Einlage sei erbracht und ordnungsgemäß gebucht. Ebenso ordnungsgemäß gebucht und erfasst seien auch alle seine Schulden gegenüber der GmbH. Niemand habe die Absicht gehabt oder auch nur erwogen, die als Einlage geleistete Zahlung zurückzuerlangen oder aber durch Zahlungsvorgänge den Regelungsgehalt der §§ 19, 5 GmbHG zu unterlaufen.

Wenn die GmbH ihm (dem Beklagten) Geldmittel zur Verfügung gestellt habe, so sei dies nicht etwa aus der Stammeinlage, sondern aus dem ganz erheblichen Vermögen der M. P. GmbH geschehen, die in wesentlich höherem Umfang seine Schuldnerin aus dem Kaufvertrag gewesen sei. Dieser normale geschäftliche Vorgang stehe außerhalb des Zusammenhangs der §§ 19 u. 5 GmbHG. Schon nach dem objektivem Tatbestand der damaligen wirtschaftlichen Verhältnisse entfalle jegliche "Umgehungskonstellation".

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil, weist auf die Widersprüche in dem Vortrag des Beklagten in erster und zweiter Instanz hin und hebt hervor, dass der Beklagte auch in der Berufungsbegründung nicht bestritten habe, dass der am 27.09.1991 für einen Wertpapierkauf abgebuchte Betrag von 197.897,22 DM nicht in das Vermögen der GmbH gelangt bzw. im Vermögen der GmbH verblieben sei, sondern durch die mit diesem Betrag angeschafften Wertpapiere in sein eigenes Vermögen gelangt sei. Der Beklagte weise selbst darauf hin, dass im Jahresabschluss der GmbH zum 31.12.1991 Forderungen der GmbH gegen ihn in Höhe von 201.096,23 DM ausgewiesen seien, in denen sich eine "Verrechnungsforderung" in Höhe von 197.897,22 DM befinde, die nur auf dem Wertpapierkauf beruhen könne. Der Beklagte habe also am 27.09.1991 den abgebuchten Betrag wenn nicht als Kaufpreiszahlung der GmbH für das von der KG übernommene Unternehmen so jedenfalls als Darlehen von der GmbH erhalten und sei verpflichtet, diesen Betrag an die GmbH zurückzuzahlen.

Die angebliche Zahlung des Beklagten in Höhe von 200.000,00 DM als Stammeinlage stelle in Höhe eines Betrages von 197.897,22 DM keine Zahlung dar, die endgültig im Vermögen der GmbH verblieben sei und dieser zur freien Verfügung gestanden habe, sondern sie sei lediglich zu vorübergehenden Zwecken in dem Vermögen der GmbH verblieben, bevor sie wieder aus deren Vermögen herausgeschafft und in das Vermögen des Beklagten habe überführt werden sollen (Umgehung des Aufrechnungsverbotes nach § 19 Abs. 2 u. 5 GmbHG).

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze und zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht gerechtfertigt.

Das Landgericht hat den Beklagten mit dem angefochtenen Urteil zurecht zur Erbringung der Stammeinlage in der von dem Konkursverwalter der GmbH als Kläger geforderten Höhe von 197.897,22 DM verurteilt. Denn in Höhe dieses Betrages hat der Beklagte die in bar zu leistende Einlage nicht erbracht.

Zwar ist die Stammeinlage in Höhe von 200.000,00 DM zunächst auf das eigens hierzu errichtete Festgeldkonto eingezahlt worden. Nach Auflösung des Festgeldkontos und Übertragung dieses Betrages von 200.000,00 DM zuzüglich Zinsen auf das Konto Nr. ...... erfolgte am 27.09.1991 ein Wertpapierankauf über 197.897,22 DM. Diese Wertpapiere sind, worauf der Kläger bereits in der Klageschrift zutreffend hinweist, in der Bilanz der M. P. GmbH niemals aktiviert worden. Statt dessen taucht der auf den Pfennig gleiche Betrag von 197.897,22 DM unter dem Titel "Forderungen gegenüber Gesellschaftern" als Verrechnungsforderung gegen den Beklagten auf (vgl. die Bilanz 1991, dort Bl. 22), die zusammen mit der Position "Vorlage Privatsteuern" 201.096,23 DM ergibt.

Es kann dahinstehen, ob das Konto Nr. ......, das bei der Sparkasse B. zum damaligen Zeitpunkt noch auf den Namen der früheren KG geführt wurde, im fraglichen Zeitpunkt bereits von der GmbH als Geschäftskonto genutzt wurde. Denn selbst wenn letzteres der Fall gewesen sein sollte, wäre die Stammeinlage der GmbH nicht - wie es § 8 Abs. 2 GmbHG fordert - in bar zur endgültigen und freien Verfügung der GmbH geleistet worden. § 19 GmbHG verfolgt die Sicherstellung der ordnungsgemäßen Erfüllung so, wie sie nach dem Gesellschaftsvertrag geschuldet wird. Jede Umgehung der strengen Vorschrift, die jegliche Aufrechnung ausschließt, führt zur Nichtigkeit; d. h. die Einlageforderung der Gesellschaft ist nicht erfüllt, wenn nicht die Grundvoraussetzung eines vollwertigen, unbeschränkten und definitiven Vermögenszuflusses an die Gesellschaft erfüllt ist. Die Beweislast für die erfüllungswirksame Einlageleistung trägt der einlagepflichtige Gesellschafter (BGH NJW 1992, 2229).

Diesen Beweis hat der Beklagte nicht geführt. In erster Instanz hat er selbst sich dahin eingelassen, dass die Zahlung von 200.000,00 DM der GmbH an ihn eine Anzahlung auf den Buchwert des von der GmbH von ihm mit Kaufvertrag vom 23.09.1991 erworbenen Umlaufvermögens der ehemaligen GmbH & Co. KG sei (Bl. 139, 140, 145). In zweiter Instanz schweigt sich der Beklagte über den Wertpapierankauf und die Entstehung der "Verrechnungsforderung" in gleicher Höhe völlig aus. Es erfolgt keine Erklärung seinerseits zu der Grundlage der von ihm als "üblich" bezeichneten Gesellschafterforderung in Höhe des Wertpapierankaufbetrages, obwohl er Inhaber der inzwischen zu seiner Einzelfirma gewordenen ehemaligen GmbH & Co. KG war, auf deren Namen das Konto geführt wurde, auf das die Transferierung der 200.000,00 DM von dem Festgeldkonto erfolgte, und obwohl er auch Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Gemeinschuldnerin war.

Bei dem vorliegenden engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der Erbringung der Bareinlage am 20.08.1991 und der Begründung der "Verrechnungsforderung" zugunsten der Gemeinschuldnerin gegenüber dem Beklagten infolge des Kaufes der Wertpapiere am 27.09.1991 wird die Umgehungsabsicht der Bareinlageverpflichtung vermutet (OLG Hamm, Betr. 92, 2131; Rowedder, GmbHG, 3. Aufl., § 19 Rn. 54; Lutter/Hommelhoff, GmbHG Rn. 35). Zur Widerlegung dieser Vermutung kann sich der Beklagte nicht auf die durch den Kaufvertrag vom 23.09.91 entstandene Kaufpreisforderung in Höhe von mehr als 800.000,00 DM berufen. Denn wenn die Gesellschaft von einem Gesellschafter einen Gegenstand (hier das Umlaufvermögen der ehemaligen KG) erwirbt und wenn gleichzeitig eine Kapitalerhöhung beschlossen wird, die der Gesellschafter aus den Mitteln seines Verkaufs bedient, so ist der Erwerbsvorgang nichtig und die Bareinlage noch offen, ebenso wie wenn erst bar geleistet wird und dann der Erwerb vom Gesellschafter stattfindet, d. h. (zurück-) bezahlt wird (BGH ZJP, 90, 156 u. BGHZ 28, 319).

Das mit dem Kauf der Wertpapiere und der damit begründeten Verrechnungsforderung der Gemeinschuldnerin gegen den Beklagten praktizierte Umgehungsgeschäft, das durch die Stundung der im gleichen Zeitraum am 23.09.1991 begründeten Kaufpreisforderung des Beklagten gegen die Gemeinschuldnerin für das Umlaufvermögen kaschiert werden sollte, hat zur Folge, dass die Bareinlage, die nicht dauerhaft erbracht wurde, auf Anfordern des Konkursverwalters an diesen zu leisten ist. Die Voraussetzungen für eine Verrechnung durch den Beklagten als Gesellschafter sind nicht gegeben, da ein absolutes Aufrechungsverbot besteht (§ 19 Abs. 2 GmbHG). Im Ergebnis muss daher die Bareinlage in der geforderten Höhe von dem Beklagten jetzt noch geleistet werden. Mit seiner Kaufpreisforderung nimmt er hingegen am Konkursverfahren teil, d. h. er wird ggf. nur mit der Quote befriedigt werden.

Bei alledem kommt es auf eine Absicht des Einlageschuldners, die gesetzlichen Vorschriften zu umgehen, nicht an. Ausreichend ist vielmehr, daß der vom Gesetz gewollte Mittelzufluß tatsächlich nicht dauerhaft bewirkt wird, die Mittel der GmbH vielmehr - wie hier - alsbald wieder entzogen werden und der Einlageschuldner von den Umständen, die den Verstoß gegen die Einlagevorschriften ausmachen, insbesondere den, alsbaldigen Abzug der gezahlten Mittel, Kenntnis hat. Diese Kenntnis ist bei dem Beklagten, der nicht einmal geltend gemacht hat, den Ablauf der Geschehnisse vom Mittelzufluß am 20.08.1991 bis zum Abzug des größten Teils der Einlage am 27.09.1991 nicht von vornherein so geplant zu haben, gegeben.

Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus den §§ 284, 286, 288 BGB.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97, 708 Nr. 11, 711, 108 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Urteilsbeschwer für den Beklagten: 197.897.22 DM.

Ende der Entscheidung