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6 U 179/04

Anlage zum Verkündungsprotokoll vom 27.4.2005

verkündet am 27.4.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 17.3.2004 unter Mitwirkung seiner Mitglieder Dr. Schwippert, Pietsch und von Hellfeld

für Recht erkannt:

Tenor:

1.) Die Berufung der Beklagten gegen das am 24.8.2004 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O 119/04 - wird zurückgewiesen.

2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.) Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I

Die Klägerin ist Herstellerin und Vertreiberin des von dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) zugelassenen Pflanzenschutzmittels "B.". Die Beklagte vertreibt in Deutschland das in Kanistern abgefüllte Pflanzenschutzmittel "M1 500 g/l". Das Etikett auf dem Kanister enthält die Angabe "chemisch identisch mit B.". Weiter ist unter einem amtlichen Prüfsiegel ("amtlich geprüft zugelassen") die Nummer xxxx angegeben. Dabei handelt es sich um die Nummer, unter der das BVL das Pflanzenschutzmittel "B." der Klägerin zugelassen hat. Über eine eigene Zulassung in Deutschland verfügt die Beklagte nicht. Das von der Beklagten vertriebene Produkt wird in Israel von dem Unternehmen N. B. hergestellt. Es ist ausgestattet für den Vertrieb nach Polen und weist ein weiteres Etikett in polnischer Sprache mit der Bezeichnung "M2" auf. Es wird über Belgien nach Deutschland eingeführt. Die Klägerin vermutet, dass das Mittel zunächst nach Polen exportiert und von dort nach Belgien gelangt ist.

Die Klägerin hält den Vertrieb des Produktes in Deutschland wegen fehlender Zulassung für unzulässig. Die Beklagte behauptet, das streitgegenständliche Pflanzenschutzmittel sei chemisch nicht nur mit "B.", sondern auch mit dem in Polen als "M2" sowie mit den in Belgien als "F." und in England als "S. 50 SC" zugelassenen Produkten identisch, und vertritt die Auffassung, wegen dieser - von der Klägerin bestrittenen - Identität sei sie zum Vertrieb in Deutschland unter Bezugnahme auf die der Klägerin für B. erteilte Zulassung berechtigt.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung und Auskunftserteilung verurteilt sowie die Schadenersatzpflicht der Beklagten festgestellt. Der Vertrieb des Produktes in Deutschland verstoße gegen § 20 Abs. 2 Nr. 2 PflSchG und löse deswegen die geltend gemachten Ansprüche aus § 4 Nr. 11 UWG aus.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiterhin das Ziel der Klageabweisung verfolgt und die Rechtsauffassung vertritt, wegen bestehender chemischer Identität der Produkte benötige sie eine eigene, auf ihr Produkt bezogene Zulassung nicht. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils sowie die Akten des vorangegangenen Verfügungsverfahrens 33 O 274/03 (= 6 U 137/03) Bezug genommen.

II

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte aus §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.3 Ziff.1 UWG i.V.m. § 20 Abs. 2 Ziff. 2 PflSchG antragsgemäß verurteilt, weil das Produkt "M1 500 g/l" in Deutschland nicht verkehrsfähig ist. Das Mittel ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG zulassungsbedürftig und darf gemäß § 20 Abs. 2 Ziff. 2 PflSchG nur unter Angabe der Zulassungsnummer in Verkehr gebracht werden. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, weil die auf dem Kanister angegebene Zulassungsnummer xxxx nicht für das angegriffene Produkt erteilt worden ist.

Die Zulassungsnummer xxxx ist nicht der Beklagten für das angegriffene Produkt "M1 500 g/l", sondern der Klägerin für das Pflanzenschutzmittel "B." erteilt worden. Diese Zulassung für "B." rechtfertigt den Vertrieb des angegriffenen Produktes in Deutschland nicht. Dies ergibt sich aus einer mit der Richtlinie 91/414/EWG konformen Auslegung des PflSchG.

1.

Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie haben die Mitgliedstaaten vorzuschreiben, dass in ihrem Gebiet nur die Pflanzenschutzmittel in Verkehr gebracht und angewendet werden dürfen, die sie nach den Bestimmungen der Richtlinie zugelassen haben. Gemäß Art. 9 Abs. 1 Unterabsatz der Richtlinie ist die Zulassung eines Pflanzenschutzmittels von denjenigen, der für das erste Inverkehrbringen im Gebiet eines Mitgliedstaates verantwortlich ist, oder in seinem Namen bei den zuständigen Behörden eines jeden Mitgliedstaats, in dem das Mittel in Verkehr gebracht werden soll, zu beantragen. Die damit im Grundsatz jedenfalls in einem Mitgliedstaat erforderliche Zulassungsprüfung darf nicht entfallen, wenn das Pflanzenschutzmittel aus einem Drittland in den Europäischen Wirtschaftsraum importiert worden ist. Ein solches Mittel bietet nämlich nicht die gleichen Garantien für den Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier sowie der Umwelt wie ein Mittel, das aus einem Mitgliedstaat der Gemeinschaft importiert wurde und dort bereits über eine gemäß der Richtlinie erteilte Zulassung verfügt. Die Richtlinie findet folglich auf das Inverkehrbringen eines aus einem Drittland importierten Pflanzenschutzmittels selbst dann Anwendung, wenn dieses Mittel nach Ansicht der zuständigen Behörden des Einfuhrmitgliedstaates mit einem Referenzmittel übereinstimmt, das bereits gemäß der Richtlinie zugelassen wurde (Urteil des EUGH vom 11.03.1999 - "Agrochemicals " -, RS. C - 100/96, EuZW 99,341 ff., Rz. 41 ff. insb. 42 u.47).

2.

a) Im Streitfall steht allein ein derartiger Import aus einem Drittstaat in Rede. Das Mittel ist in Israel hergestellt und von dort in den Bereich des Europäischen Wirtschaftsraums verbracht worden. Hier ist es in keinem Mitgliedstaat zugelassen oder nur auf seine von dem Hersteller behauptete Identität mit dem in Deutschland zugelassenen Mittekl. "B." untersucht worden. Eine derartige ungeprüfte Verkehrsfähigkeit wäre mit den oben dargestellten gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen schlechterdings unvereinbar. Etwas anderes gilt auch nicht etwa deswegen, weil das Mittel nicht unmittelbar in dem Drittland Israel und Deutschland, sondern über den Umweg Belgien- möglicherweise zusätzlich via Polen - eingeführt worden ist. Die - geschickte - Wahl der Speditionsroute ist zulassungsrechtlich ohne Bedeutung, das Mittel wird nicht während der Fahrt durch EG Staaten in dem zweiten angesteuerten Land zu einem Parallelimport aus einem EG - Mitgliedstaat ( a.A. Ouart WRP 2005, 323, 327 als argumentum ad absurdum gegen von ihm angenommene Konsequenzen aus BGH GRUR 2003, 243 = WRP 2003, 268 - "Zulassungsnummer III"). Entscheidend ist allein, dass das Pflanzenschutzmittel aus einem Drittland stammt und im EG - Wirtschaftsraum nirgendwo auf die Identität mit "B." untersucht worden ist.

a) An dieser Rechtslage ändert sich auch dann nichts, wenn die Behauptung der Beklagten zutrifft, dass das Mittel mit den in Belgien als "F.", in England als "S. 50 SC" und in Polen als "M2 500 SC " zugelassenen Pflanzenschutzmitteln identisch sein sollte. Die Beklagte vertreibt das Mittel in Deutschland nämlich nicht unter Hinweis auf diese in EG - Mitgliedstaten erfolgte Zulassung. Der gestellte Klageantrag zieht denn auch allein darauf ab, der Beklagten den Vertrieb unter Hinweis auf die Zulassung für "B." zu untersagen. Das vom Landgericht antragsgemäß ausgesprochene Verbot verwehrt es den Beklagten infolgedessen auch nicht, das Mittel unter Hinweis auf dessen Zulassung in den gennanten Mitgliedsstaaten der EG in den Verkehr zu bringen. Die Rechtmässigkeit dieser Verfahrensweise müsste alsdann gegebenenfalls erneut gerichtlich überprüft werden.

3. Die Senatsentscheidung steht nicht in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung.

a) Allerdings ist nach der Rechtsprechung des BGH (WRP 94,818 - "Zulassungsnummer I"; WRP 96, 210 - "Zulassungsnummer II" und a.a.O. - "Zulassungsnummer III") die Zulassung für Pflanzenschutzmittel nicht hersteller-,sondern produktbezogen. Danach bedarf es für den Vertrieb eines Pflanzenschutzmittels in Deutschland einer eigenständigen Zulassung dann nicht, wenn dieses Pflanzenschutzmittel mit einem anderen, in Deutschland zugelassenen Pflanzenschutzmittel chemisch identisch ist.

Die drei erwähnten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes haben gemeinsam, dass die stoffliche Identität zwischen dem angegriffenen und dem Produkt, für das in Deutschland eine Zulassung erteilt war (Referenzprodukt), unstreitig war, bzw. - im Verfahren "Zulassungsnummer II" - diese Identität revisionsrechtlich zu unterstellen war. Es hat sich damit sämtlich um Fälle gehandelt, in denen - unter Zugrundelegung der Auffassung des BGH - dem jeweiligen Beklagten ein Anspruch auf Zulassung bzw. zulassungsersetzende Identitätsfeststellung zustand und der jeweils klagende Wettbewerber wegen des Fehlens allein der formalen Zulassung bzw. Identitätsprüfung das zulassungsfähige Pflanzenschutzmittel vom deutschen Markt fernhalten wollte.

Der Senat teilt die Auffassung des BGH, dass dem Wettbewerber kein individuelrechtlicher Unterlassungsanspruch zugebilligt werden muss, der selbst die Sachlage so darstellt, dass dem angegriffenen Mitbewerber ein Anspruch auf Zulassung des Mittels zusteht. Diese Fallkonstellation ist im Streitfall indes nicht gegeben.

b) Es kommt entscheidend hinzu, dass es sich - was streitentscheidend ist - hier um einen Import aus einem Drittland handelt. Demgegenüber lag den BGH - Entscheidungen Zulassungsnummer I und II die Einfuhr eines Pflanzenschutzmittels aus einem EG-Mitgliedstaat zugrunde und auch dem in der Entscheidung Zulassungsnummer III mitgeteilten Sachverhalt kann an keiner Stelle entnommen werden, dass ein Import aus einem Drittland zu beurteilen war.

Aus demselben Grund kann die Beklagte auch aus dem von ihr überreichten Urteil des BVerwG vom 29.04.2004 - 3 c 38.03 - nichts zu ihren Gunsten herleiten. Denn auch dem dort entschiedenen Fall lag der Import eines in einem EG-Mitgliedsstaat (Italien) rechtmäßig hergestellten und vertriebenen Pflanzenschutzmittels zugrunde. Der Senat sieht sich in seiner Entscheidung weiter dadurch bestätigt, dass - vor dem Hintergrund der EuGH-Entscheidung "Agrochemicals" (a.a.O.) - in dem Entwurf eines zweiten Gesetzes zur Änderung des Pflanzenschutzgesetzes (BT Drucksache 15/4737 v. 26.1.2005), die Einfügung eines § 16 c in das Pflanzenschutzgesetz beabsichtigt ist, wonach derjenige, der im Wege des Parallelimports ein in einem anderen EG-Mitgliedstaat zugelassenes Pflanzenschutzmittel, das mit einem in Deutschland zugelassenen Pflanzenschutzmittel übereinstimmt, hier einführen und in Verkehr bringen will, verpflichtet sein soll, beim BVL die Feststellung der Verkehrsfähigkeit zu beantragen. Der Entwurf entspricht einem Anliegen auch des Bundesrates (vgl. dessen Drucksache 871/04 vom 05.11.2004). Der Gesetzgeber hält somit im Falle des Parallelimportes von Pflanzenschutzmitteln, die in einem EG-Land bereits zugelassen sind, eine Identitätsprüfung für notwendig. Er geht offenbar als selbstverständlich davon aus, dass bereits de lege lata ein Pflanzenschutzmittel nicht als verkehrsfähig angesehen werden kann, das aus einem Drittland stammt und dessen Identität mit dem in Anspruch genommenen Referenzprodukt in keinem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums geprüft worden ist.

Ist danach der Vertrieb des Pflanzenschutzmittels M1 500 g/l in Deutschland wegen fehlender pflanzenrechtlicher Zulassung des Produktes unzulässig, so rechtfertigt dies die geltendgemachten Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.3 Ziff.1 UWG i.V.m. § 20 Abs. 2 Ziff. 2 PflSchG. Die Zulassungsbestimmungen des Pflanzenschutzgesetzes sind zum Schutze der Verbraucher erlassen worden und damit (auch) dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler Wettbewerbsrecht, 23.Aufl., § 4 Rz 11.148). Überdies ist - was keiner Begründung bedarf - der Vertrieb eines ungeprüften Pflanzenschutzmittels wegen seiner potenziell erheblichen Gefahren für die Gesundheit der Verbraucher auch geeignet, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zum Nachteil der Verbraucher zu beeinträchtigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Senat weicht aus den dargestellten Gründen nicht von der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ab. Die Anwendung dieser Rechtsfragen auf den vorliegenden Einzelfall hat nicht im Sinne des § 543 Abs.2 Ziff.1 ZPO grundsätzliche Bedeutung, zumal durch die geplante und zwischen den Gesetzgebungsorganen offenbar nicht umstrittene Novellierung des Pflanzenschutzgesetzes eine weitere Klärung bevorsteht. Ebenso ist daher eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs.2 Ziff.2 ZPO).

Streitwert für das Berufungsverfahren: 290.000 €.

Ende der Entscheidung