Judicialis Rechtsprechung

1.) Wird ein eine Baugenehmigung versagender Bescheid auf einen (hier: aufgrund nicht gegebener Gemengelage und des Vorliegens eines faktischen Kerngebiets wegen fehlender Rechtsgrundlage in § 25 c Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1990) unwirksamen Bebauungsplan gestützt, begründet dies im Rahmen der Amtshaftung der Gemeinde mangels besonderer Anhaltspunkte dafür, dass Anlass bestanden hätte, die Wirksamkeit des Plans zu überprüfen, noch keinen Verschuldensvorwurf.

2.) Hält die Gemeinde nach Vorliegen eines ihr nachteiligen erstinstanzlichen verwaltungsgerichtlichen Urteils gleichwohl an ihrer (unrichtigen) Auffassung von der Wirksamkeit des Bebauungsplans fest, kann dies einen Schuldvorwurf nur hindern, wenn dem Festhalten an ihrer ablehnenden Haltung eine sorgfältige rechtliche und tatsächliche Überprüfung zugrunde liegt und das verwaltungsgerichtliche Urteil mit beachtenswerten Argumenten bekämpft wird.

3.) Wird dem Bauwerber im Rahmen des Verfahrens nach § 123 VwGO vorläufiger Rechtsschutz versagt, stellt dies keine nach umfassender Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgte Billigung der Rechtsauffassung der Gemeinde dar, die im Sinne der Kollegialrechtsprechung entschuldigend wirken könnte.

4.) Soweit Amtshaftungsansprüche auf verfahrensmäßig fehlerhafte Handlungen einer Behörde gestützt werden, kann diesen allgemein nicht entgegengehalten werden, die Maßnahme der Behörde hätte bei Beachtung der Verfahrensvorschriften rechtsgültig vorgenommen werden können und die Behörde würde auch bei nicht fehlerhaftem Vorgehen nicht anders entschieden haben. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Behörde bei pflichtgemäßem Verhalten die in Rede stehende Maßnahme hätte treffen müssen. Dieser Grundsatz findet auch Anwendung, wenn einer Amtshandlung die materiell-rechtliche Grundlage fehlt.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 1 U 1903/00

Verkündet am 03.08.2000

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erläßt der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Kreitmair und die Richter am Oberlandesgericht Ramm und Schneider aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25.5.2000 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 20.12.1999 teilweise aufgehoben.

II. Der Anspruch des Klägers ist dem Grunde nach gerechtfertigt für Schäden, die nach dem 15.6.1993 durch die Versagung der Nutzungsänderung gemäß Antrag vom 27.01.1992 eingetreten sind.

"Im übrigen, d. h. hinsichtlich der Schäden, die bis zum 15.6.1993 entstanden sind, wird die Berufung zurückgewiesen; insoweit bleibt die Klage abgewiesen."

III. Der Rechtsstreit wird zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs an das Landgericht München I. zurückverwiesen.

IV. Der Wert der Beschwer übersteigt für beide Parteien DM 60.000,00.

Tatbestand:

1. Der Kläger macht Schadensersatzansprüche aus Amtspflichtverletzung geltend, weil die Beklagte ihm die Baugenehmigung zum Betrieb einer Spielhalle rechtswidrig schuldhaft versagt habe.

a) Ursprünglich gemeinsam mit den und hatte der Kläger am 9.12.1991/11.12.1991 von der für die Zeit vom 15.2.1992 bis 15.2.2002 eine Ladenfläche im Erd- und ersten Obergeschoß des neu errichteten Wohn- und Geschäftshauses angemietet. Gemäß § 2 des Mietvertrags erfolgte die Vermietung zum Zweck der Nutzung als Spielhalle. Bis dahin war die Nutzung des ersten Obergeschosses lediglich als Büro und Ausstellungsraum genehmigt. Der monatliche Bruttomietzins Inklusive Nebenkosten Vorauszahlungen betrug 25.515,-- DM. Nach § 3 des Mietvertrages hatten die Mieter das Betriebsrisiko hinsichtlich der geplanten Nutzung dergestalt zu tragen, daß diesen weder ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag noch zur Verweigerung von vertraglichen Leistungen zustand, wenn die Erteilung der behördlichen Genehmigungen für den vorgesehenen Betrieb versagt würde. Der Vermieter war nicht bereit gewesen, das Ladenlokal länger freizuhalten und den Ausgang des Baugenehmigungsverfahrens abzuwarten. Lediglich die ließen sich in einem Nachtrag zum Mietvertrag für den Fall der behördlichen Nichtgenehmigung der Spielhalle ein zunächst bis 31.3.l992 befristetes und sodann verlängertes Rücktrittsrecht einräumen, von dem sie später auch Gebrauch machten. Vereinbart wurde, da zumindest einer der Mieter die Räumlichkeiten unwiderruflich anmieten mußte, daß für diesen Fall der Kläger als alleiniger Mieter die Mieträume zu den im Mietvertrag vom 9.12.1991 angegebenen Konditionen übernimmt.

Wegen der Einzelheiten der mietvertraglichen Bestimmungen wird auf die Anlage 1 Bezug genommen.

Das Gebiet, in dem die liegt, war im Flächennutzungsplan der Beklagten vom 10.06.1986 als Kerngebiet dargestellt. Das Anwesen lag ferner im Planbereich 2 des Bebauungsplans der Beklagten vom 30.03.1992, der am 21.04.1992 in Kraft getreten war (Anlage B 1a).

b) Noch unter dem Namen des seinerzeitigen Hauseigentümers, der war am 27.1.1992 bei der Beklagten der zum Betrieb der geplanten Spielhalle mit einer Nettonutzfläche von 249,34 m2 erforderliche Antrag auf Nutzungsänderung eingereicht worden.

Am 1.7.1992 erließ die Beklagte hierauf einen ablehnenden Bescheid (Anlage B 1). Dieser wurde damit begründet, daß das Vorhaben im Geltungsbereich des rechtskräftigen Bebauungsplanes Nr. 1662 liege, der in § 3 Abs. 2 Vergnügungsstätten dieser Art im Planbereich 2, um den es sich vorliegend handele, nur ausnahmsweise dann zuließe, wenn sie aufgrund ihrer Lage und Größe unter Berücksichtigung der bereits vorhandenen Vergnügungseinrichtungen die Erhaltung einer auch qualitativ ausgewogenen gewerblichen Nutzungsstruktur nicht wesentlich beeinträchtigt. Diese Voraussetzungen lagen beim Vorhaben des Klägers aber nicht vor. Mit der Zulassung des klägerischen Vorhabens würde es zu einer Massierung von Vergnügungsstätten im mittleren Abschnitt der zwischen und kommen und ein weiterer Schwerpunkt entstehen, von dem massiv negative Auswirkungen auf die angrenzenden Bereiche ausstrahlen können. Auch die vorgesehene Größe der zu errichtenden Spielhalle sei in diesem Zusammenhang negativ zu beurteilen.

Gegen diesen Bescheid vom 1.7.1992 legte mit Schreiben vom 27.7.1992 Widerspruch ein und teilte gleichzeitig mit, daß der Kläger und de als Mieter der Räumlichkeiten das Baugenehmigungsverfahren in eigenem Namen und Interesse fortführen würden. Mit Schreiben vom 30.7.1992 legten die und der Kläger selbst noch einmal Widerspruch ein.

Ein Widerspruchsbescheid erging in der Folgezeit nicht.

c) Nachdem der Antrag des Klägers, im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig die Baugenehmigung zu erhalten, vom Verwaltungsgericht München mit Beschluß vom 1.9.1992 abgelehnt worden war (Anlage B 5) und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die dagegen gerichtete Beschwerde mit Beschluß vom 26.10.1992 zurückgewiesen hatte, erhob der Kläger gemeinsam mit den am 22.11.1992 vor dem Verwaltungsgericht München Untätigkeitsklage. Hierbei stellte er die Antrage, den Ablehnungsbescheid aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Baugenehmigung zur Änderung der Nutzung und Tektur gemäß Bauantrag vom 27.1.1992 zu erteilen bzw. hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über den Antrag der Kläger zu entscheiden.

Die Kläger führten hierzu u.a. aus, daß die Ablehnung ihres insbesondere mit den bauplanungsrechtlichen Vorschriften in Einklang stehenden Bauantrags unter Hinweis auf den Bebauungsplan Nr. 1662 nicht zulässig sei, da dieser Bebauungsplan wegen fehlender wirksamer Berechtigungsgrundlage rechtsunwirksam und damit nichtig sei. § 25 c Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1990 komme als Ermächtigungsgrundlage nicht in Betracht, da diese Vorschrift den im Baugesetzbuch gesetzten Ermächtigungsrahmen überschreite, indem sie eine unzulässige "isolierte Negativplanung" zulasse. Eine andere Ermächtigungsgrundlage gebe es nicht.

Darüber hinaus lägen die Tatbestandlichen Voraussetzungen des § 25 c Abs. 3 Satz 2 BauNVO für den Fall der Kläger nicht vor, da diese Vorschrift nach ihrem insoweit eindeutigen Wortlaut voraussetze, daß die Festsetzung für einen nicht beplanten Bereich erfolge, auf den § 34 Abs. 1 BauGB Anwendung finde. Da der Planbereich 2, in dem das Vorhaben der Kläger durchgeführt werden sollte, jedoch einem Kerngebiet im Sinne von § 7 BauNVO entspreche, sei die Zulässigkeit des Bauvorhabens allein nach § 34 Abs. 2 BauGB zu beurteilen. Dies hieße, daß die Beklagte entsprechend den Vorgaben des Baugesetzbuchs und der Baunutzungsverordnung das Baugebiet positiv hatte festsetzen und gegebenenfalls eine differenzierende Zulassungsregelung im Rahmen des § 1 Abs. 5 bis 9 BauNVO hätte treffen müssen. Dies habe sie aber nicht getan. In diesem Zusammenhang haben die Kläger mit näheren Ausführungen auf in Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 22.7.1992 verwiesen (Bl. 69/77 d/A. M 8 K 92.5153 VG München).

Das von den Klägern geplante Vorhaben sei nach § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zulässig. Die beabsichtigte Spielhalle sei eine kerngebietstypische Nutzung. § 15 Abs. 1 BauNVO stehe der Verwirklichung des klägerischen Vorhabens nicht entgegen, da die darin genannten Gründe für eine ausnahmsweise Unzulässigkeit des Vorhabens nicht vorlägen.

Darüber hinaus hätten die Kläger, so ihre Argumentation vor dem Verwaltungsgericht, die Wirksamkeit des bebauungsplans Nr. 1662 unterstellt, gemäß § 3 Abs. 2 dieses Planes einen Anspruch auf Genehmigung der beantragten Nutzung, da hierdurch keinerlei stadtstrukturell nachteiligen Wirkungen entstünden.

Auf die Klageschrift im Verwaltungsprozeß vom 22.11.1992 und den weiteren dortigen klägerischen Schriftsatz vom 26.2.1993 (Bl. 1/24, 62/68 d. A. M 8 K 92.5153 VG München) wird zur Ergänzung Bezug genommen.

Die Beklagte hielt den Bebauungsplan im Verwaltungsprozeß für rechtswirksam und von der rechtsgültigen Vorschrift des § 25 c Abs. 3 BauNVO 1990 gedeckt die die Möglichkeit zum Erlaß eines spezifischen Bebauungsplanes gebe, der nur die Zulässigkeit von Vergnügungsstätten zum Zweck haben solle. Eine unzulässige Negativplanung liege nicht vor. Mit der Frage, ob die Anwendung von § 25 c Abs. 3 Satz 2 BauNVO daran scheitere, daß ein Kerngebiet und keine Gemengelage vorliege, befaßte sich die Beklagte vor dem Verwaltungsgericht nicht.

Im einzelnen wird auf die Klageerwiderung im Verwaltungsprozeß (Bl. 58/61 d. A. M 8 K 92.513 VG München) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 24.5.1993 (Anlage 3) hob das Verwaltungsgericht München den Bescheid der Beklagten vom 1.7.1992 auf und verpflichtete die Beklagte, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über den Bauantrag, der Kläger zu entscheiden. Die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens bejahte das Verwaltungsgericht dabei. Den Bebauungsplan Nr. 1662 erklärte es, "jedenfalls soweit er die streitgegenständliche Nutzung betrifft", mangels Rechtsgrundlage für unwirksam. § 25 c Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1990 und die gleichlautende Nachfolgevorschrift des § 2 a BauGB-MaßnG stellten keine Rechtsgrundlage dar. Sie würden sich nach ihrem Wortlaut nur auf Gebiete beziehen, auf die § 34 Abs. 1 BauGB anzuwenden sei (Gemengelagen), nicht aber auf Gebiete, die sich gemäß § 34 Abs. 2 BauGB in einen der in der Baunutzungsverordnung geregelten Gebietstypen einordnen ließen. Das Anwesen liege in einem Gebiet, das nach dem Flächennutzungsplan der Beklagten als Kerngebiet ausgewiesen sei und nach der tatsächlichen Bebauung dieser planerischen Vorstellung entspreche. Im Kerngebiet sei die von den Klägern beabsichtigte Spielhalle nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO allgemein zulässig; darüber hinausgehende planungsrechtliche Hinderungsgründe nach § 15 BauNVO seien nicht gegeben. Es sei nichts dafür erkennbar, daß von dem beabsichtigten Betrieb Belästigungen oder Störungen ausgehen würden, die in einem Kerngebiet unzumutbar wären. Weder eine unzumutbare Häufung von Vergnügungsstätten noch eine Mehrung des Verkehrs in der noch eine Verstärkung der kriminogenen Wirkung sei zu befürchten. Mangels abschließender bautechnischer Prüfung des Vorhabens sei die Sache nicht spruchreif und die Beklagte daher lediglich zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über den Bauantrag der Kläger zu entscheiden.

Gegen dieses ihr am 07.06.1993 zugestellte Urteil legte die Beklagte am 5.7.1993 Berufung ein, die sie schließlich nach dreifacher Aufforderung durch das Berufungsgericht, zuletzt mit Verfügung vom 12.1.1994, mit dem am 14.1.1994 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangenen, zweieinhalbseitigen Schriftsatz vom 10.1.1994 begründete.

Darin führte die Beklagte aus, auch wenn sich der Planbereich 2 des Bebauungsplans Nr. 1662 als Kerngebiet darstelle, sei das das ganze Bahnhofsviertel umfassende Bebauungsplangebiet insgesamt unter Einnbeziehung des Planbereichs 1 - wegen der heterogenen Nutzungsstruktur als Gemengelage im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB - zu beurteilen. Bei Zugrundelegung eines Kerngebiets nach § 34 Abs. 2 BauGB wäre das Vorhaben nach § 15 BauNVO wegen der Massierung von Vergnügungsstätten im Bereich der zwischen und unzulässig. Im übrigen sei das Vorhaben bauordnungsrechtlich nicht geprüft worden, insbesondere bestünden Bedenken hinsichtlich der erforderlichen Stellplätze. Darüber hinaus liege es im Planungsermessen der Stadt, eines von zwei rechtlich zulässigen Planungsinstrumentarien, d. h. entweder das von ihr ergriffene oder das vom Verwaltungsgericht geforderte des einfachen Bebauungsplans gemäß § 30 Abs. 2 BauGB mit einer Gliederung nach § 1 Abs. 4 und 5 BauNVO zu wählen.

Auf die Berufungsbegründung im Verwaltungsrechtsstreit und die weiteren dortigen Schriftsätze der Beklagten vom 31.10.1995 und 11.08.1997 (Bl. 18/21, 80/82 und 110/111 d. A. 2 B 93.2037 VGH) wird ergänzend Bezug genommen.

Der Kläger ist der Argumentation der Beklagten vor dem Verwaltungsgerichtshof mit umfangreicher Begründung entgegengetreten.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof stellte nach Umstellung der Kläger von einer Verpflichtungs- auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage mit Urteil vom 13.3.1998 fest, daß der Bescheid vom 1.7.1992 rechtswidrig und die Beklagte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre Nr. 617 (Goethestraße 8) am 1.3.1994 verpflichtet war, den Bauantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (Anlage 4). Der Verwaltungsgerichtshof teilte in seinem Urteil in vollem Umfang die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts und bekräftigte diese.

Da im Bebauungsplan Nr. 1662 ein Baugebiet nach der Baunutzungsverordnung nicht festgesetzt werde, könne der Ausschluß oder die Beschränkung von Vergnügungsstätten nicht auf § 1 Abs. 5, Abs. 9 BauNVO gestützt werden. § 25 c Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1990 und dessen Nachfolgevorschrift würden, da nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur nur auf die nach § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilenden Gebiete anwendbar, als Rechtsgrundlage ausscheiden. Vorliegend sei von einem Kerngebiet auszugehen. Der beabsichtigten Spielhalle stünde auch nicht § 15 BauNVO entgegen.

d) Bereits am 30.6.1993 hatte die Beklagte die Aufstellung eines neuen Bebauungsplans Nr. 1756 beschlossen. Dieser Bebauungsplan, der den Bebauungsplan Nr. 1662 im Planbereich 2 aufhob, wurde schließlich am 31.1.1996 vom Stadtrat der Beklagten beschlossen (Bl. 96/107 der VGH-Akten) und am 20.8.1996 bekanntgemacht. Für den Planbereich 2 des bisherigen Bebauungsplans Nr. 1662 wurde darin ein Kerngebiet festgesetzt und für Vergnügungsstätten hierbei die gleichen Beschränkungen verfügt, wie sie der Bebauungsplan Nr. 1662 für den Planbereich 2 vorgesehen hatte.

Zur Sicherung dieser mit Aufstellungsbeschluß vom 30.6.1993 eingeleiteten Bauleitplanung hatte die Beklagte für das Anwesen mit Beschluß vom 26.1.1994 (MüABl 6/1994 S. 28) eine Veränderungssperre (Nr. 617) erlassen, die am 1.3.1994 in Kraft getreten war.

e) Mit Anwaltsschreiben vom 26.10.1998 meldete der Kläger gegen die Beklagte wegen der Versagung der Baugenehmigung Amtshaftungsansprüche an, wobei er den ihm entstandenen Schaden auf knapp 11 Mio. DM bezifferte (Anlage 5).

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 17.3.1999 das Bestehen von Amtshaftungsansprüchen bereits dem Grunde nach verneint.

2. Der Kläger hat in erster Instanz vorgetragen, daß die Versagung der Baugenehmigung, die die Verwaltungsgerichte bereits als rechtswidrig erkannt hätten, auch schuldhaft geschehen sei.

Bei der gebotenen, jedoch tatsächlich unterlassenen Sorgfältigen und unvoreingenommenen Prüfung der Sach- und Rechtslage wäre die Rechtsverletzung für die Beklagte vermeidbar gewesen.

Dabei käme es nicht darauf an, ein konkret individuelles Verschulden eines einzelnen Amtsträgers festzustellen. Abzustellen sei vielmehr auf einen objektivierten Verschuldensmaßstab.

Unter Berücksichtigung dessen sei festzustellen:

a) aa) Bei einer sorgfältigen Prüfung wäre ohne weiteres erkennbar gewesen, daß und warum der Bebauungsplan Nr. 1662 nichtig war. § 25 c Abs. 3 Satz 2 BauNVO habe keine Rechtsgrundlage für die nur ausnahmsweise Zulässigkeit von Vergnügungsstätten dargestellt, da diese Vorschrift sich ihrem eindeutigen Wortlaut nach nur auf Gemengelagen im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB beziehe. Eine solche habe hier nicht vorgelegen. Es habe sich um ein Kerngebiet gehandelt.

bb) Die Plangebiete 1 und 2 seien bereits aufgrund von deren räumlicher Ausdehnung nicht als einheitliches Plangebiet anzusehen gewesen. Bereits die von der Beklagten vorgenommene Differenzierung (- einmal vollständiger Ausschluß jeglicher Vergnügungsstätten, einmal ausnahmsweise Zulässigkeit -) zeige im übrigen, daß es sich um zwei getrennte, auch planungsrechtlich unterschiedlich zu beurteilende Gebiete handle. Wollte man die Plangebiete 1 und 2 als Einheit betrachten, wäre im übrigen der gesamte Bahnhofsbereich als faktisches Kerngebiet einzustufen.

cc) Die Eilentscheidungen des Verwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichtshofs hätten noch nicht einmal Indizcharakter für eine Rechtmäßigkeit, da für Anträge auf Erteilung einer Baugenehmigung im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes ein strenger Prüfungsmaßstab gelte. Eine Billigung der Rechtsauffassung der Beklagten sei damit nicht erfolgt. Gleiches gelte für das Urteil des VGH vom 22.1.1993 (Anlage B 2), das sich mit der Frage der Gültigkeit des Bebauungsplans im einzelnen nicht befaßt habe.

dd) Wenn auch der Verwaltung kein Selbstverwerfungsrecht zustand, hätte jedenfalls der Magistrat der Beklagten den Bebauungsplan selbstverständlich aufheben oder insoweit für nicht anwendbar erklären können und, wenn er auf die fehlende Rechtsgrundlage hingewiesen worden wäre, für nicht anwendbar erklären müssen. Tatsächlich habe jedoch die Verwaltung der Beklagten die sich gegen die fehlende Rechtsgrundlage der Festsetzung des Bebauungsplans aufdrängenden Bedenken bewußt nicht zum Anlaß genommen, diese dem Magistrat vorzutragen, obwohl aller Grund hierzu bestanden habe.

b) Im übrigen sei die Vertagung der Baugenehmigung, die sich auf § 3 Abs. 2 des Bebauungsplanes Nr. 1662 gestützt habe, erkennbar rechtswidrig gewesen und löse in gleicher Weise den Vorwurf schuldhafter Amtspflichtverletzung aus. Bei rechtmäßiger Anwendung dieses Bebauungsplanes wäre nämlich die Baugenehmigung zu erteilen gewesen. Ein Ermessensspielraum habe der Beklagten gemäß § 3 Abs. 2 des Bebauungsplanes nicht zugestanden. Eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne von § 3 Abs. 2 des Bebauungsplanes sei ausgeschlossen gewesen, weshalb die Sachbearbeiter der Beklagten im Vorfeld des Baugenehmigungsverfahrens auch die Erteilung der Genehmigung in Aussicht gestellt hätten. Dies hätten Verwaltungsgericht und Verwaltungsgerichtshof auch unter dem vergleichbaren Aspekt des § 15 BauNVO geprüft und eine Häufung von Vergnügungsstätten jeweils eindeutig verneint. Die Erhaltung einer auch qualitativ ausgewogenen gewerblichen Nutzungssituation wäre nicht beeinträchtigt worden, erst recht nicht im Sinne der Satzungsbestimmung "wesentlich".

c) Die Beklagte habe die Sach- und Rechtslage in Wirklichkeit auch gar nicht geprüft, um eine rechtlich richtige Entscheidung zu treffen, sondern sie habe das Recht so angewendet und notfalls auch nachträglich geändert, um eine zuvor aus politischen Gründen getroffene Entscheidung, unerwünschte Vorhaben in jeden Fall zu verhindern, zu legitimieren.

Zumindest nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts wären die Umstände offen zutage getreten, die die Entscheidung der Beklagten offensichtlich rechtswidrig machten. Berufung sei nur zum Zwecke des Zeitgewinns eingelegt worden, um die Rechtslage nachträglich zum Nachteil des Klägers zu ändern.

d) Andere Versagungsgründe hätten nicht vorgelegen. Insbesondere habe eine ausreichende Zahl von Stellplätzen zur Verfügung gestanden. Auch die gewerberechtliche Betriebserlaubnis hätte erteilt werden müssen.

Die Spielhalle hätte bei rechtmäßigem Verhalten der Beklagten und Erteilung der Baugenehmigung spätestens am 1.1.1993 eröffnet werden können. Seit diesem Zeitpunkt entgehe dem Kläger Gewinn mit einer Gesamtgewinnerwartung von DM 10.848.064,80. Hinsichtlich dessen Berechnung wird auf den Klageschriftsatz vom 1.7.1999 (Bl. 13/15 d. A.) Bezug genommen.

Vom entstandenen Schaden werde vorerst nur ein Teilbetrag in Höhe von 500.000,-- DM geltend gemacht.

Der Kläger hat deshalb in erster Instanz beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 500.000,-- DM zuzüglich 8 % Zinsen seit Klagezustellung zu bezahlen.

3. Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, gemessen an der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.3.1994 bezüglich der Grundsätze des Verschuldens könne den zuständigen Beamten der Beklagten keine Schuldvorwurf gemacht werden.

a) Die Beklagte habe keinen Anlaß gehabt, an der Gültigkeit des Bebauungsplanes Nr. 1662 zu zweifeln.

Es sei zulässig, wenn die Beklagte entgegen dem VGH das Plangebiet 1 und 2 als einheitliches Plangebiet angesehen habe und infolgedessen zur Anwendung von § 25 c Abs. 3 Nr. 2 BauNVO gekommen sei. Bei gemeinsamer Betrachtung von Plangebiet 1 und 2 ergebe sich eine Gemengelage im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB. Diese Auffassung sei aufgrund sorgfältiger Auslegung der Satzung gewonnen worden und könne einen Verschuldensvorwurf nicht begründen.

Im übrigen habe sich der VGH bereits in seinem Urteil vom 22.1.1993 mit dem Bebauungsplan befaßt, ihn für uneingeschränkt gültig und als von der Ermächtigung des § 25 c Abs. 3 Satz 2 BauNVO gedeckt angesehen.

Mit einer Rechtssprechungsänderung habe die Beklagte nicht rechnen müssen. Darüberhinaus sei auch in dem vom Kläger angestrengten Eilverfahren das Verwaltungshandeln der Beklagten für rechtmäßig erachtet worden.

Im übrigen habe die Verwaltung ohnehin kein Selbstverwerfungsrecht bezüglich einer kommunalen Satzung gehabt. Auch der Kläger habe den Bebauungsplan für wirksam gehalten.

b) Der ablehnende Bescheid vom 1.7.1992 sei bei Beachtung der Vorschrift des § 3 Abs. 2 dieses Bebauungsplanes insbesondere im Hinblick auf die Lage und Größe der geplanten Spielhalle nicht rechtswidrig. Der VGH habe sich in seinem Urteil vom 12.3.1998 nicht mit dem Inhalt von § 3 Abs. 2 des Bebauungsplanes befaßt, da dieser Bebauungsplan insgesamt aus der Sicht des VGH rechtswidrig gewesen sei. Der VQH habe nur die Vereinbarkeit mit § 15 Abs. 2 BauNVO geprüft, die er verneint habe. Diese Vorschrift sei aber mit § 3 Abs. 2 der Satzung nicht vergleichbar.

c) Es sei das gute Recht der Beklagten gewesen, Berufung einzulegen. Dies sei nicht aus Gründen des Zeitgewinns erfolgt.

d) Bestritten bleibe auch, daß das Vorhaben bauordnungsrechtlich genehmigungsfähig gewesen sei. Stellplätze seien nicht nachgewiesen worden. Offen sei auch, ob die Erlaubnis der Kreisverwaltungsbehörde nach § 31 i Gewerbeordnung erteilt worden wäre.

Die behauptete Schadenshöhe werde bestritten.

Sie sei nicht nachvollziehbar ermittelt. Darüberhinaus trage der Kläger ein Mitverschulden bereits deswegen, da er bei Abschluß des Mietvertrages in eigener Verantwortung und unvertretbarer Weise das unüberschaubare Risiko des Genehmigungsverfahrens übernommen habe.

4. Das Landgericht hat die Akten des Verwaltungsgerichts München, Gz.: M 8 K 92.5153 und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, Gz.: 2 B 93.2037, die Baugenehmigungsakten für das Anwesen und die Akten des Landgerichts Bonn, Gz.: 190297/92, informatorisch zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Die Klage hat es sodann ohne weitere Beweisaufnahme mangels Verschuldens der Beklagten als unbegründet abgewiesen.

Anhaltspunkte dafür, daß der Bebauungsplan Nr. 1662 nichtig gewesen sei, hätten Tür die Beamten der Beklagten bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 24.5.1993 nicht bestanden. Dies folge insbesondere auch daraus, daß sich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in zwei Entscheidungen vom 22.1.1993 und 13.3.1998 mit zu 2/3 gleicher Richterbesetzung zu diesem Bebauungsplan Nr. 1662 unterschiedlich geäußert und dabei (- Entscheidung vom 22.1.1993 -) einmal in § 25 c Nr., 3 S; 2 BauNVO eine Ermächtigungsgrundlage für den Bebauungsplan Nr. 1662 gesehen habe. Auch nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 24.5.1993 hätten die Beamten der Beklagten keinesfalls zwingend von der Unwirksamkeit dieses Bebauungsplanes ausgehen müssen, weil insoweit in zulässiger weise Berufung eingelegt wurde und die Beklagte durchaus noch damit habe rechnen können, daß der VGH Bei seiner rechtlichen Würdigung vom 22.1.1993 bleibe.

Die unter Auslegung des § 3 Abs. 2 des fraglichen Bebauungsplans im Bescheid vom 1.7.1992 unter Abwägung relevanter Kriterien getroffene Ermessensentscheidung sei keinesfalls schuldhaft fehlerhaft, zumal eine Verschlechterung der vorgegebenen Situation zu befürchten war.

5. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen Klageantrag in vollem Umfang weiter.

Hierzu führt er folgendes aus:

a) Das Verschulden der Amtsträger der Beklagten lasse sich nicht mit der Begründung verneinen, daß ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtshandlung für rechtmäßig gehalten habe.

aa) Daß das Verwaltungsgericht und der VGH in dem vorangegangenen Eilverfahren von der Wirksamkeit des Bebauungsplanes ausgegangen sind, vermöge die Beklagte nicht zu entlasten, da im Eilverfahren naturgemäß ein anderer Prüfungsmaßstab gelte.

bb) In seinem Urteil vom 22.1.1993 habe der VGH vom Standpunkt seiner Rechtsauffassung aus überhaupt keinen Anlaß gehabt, die Rechtswirksamkeit des Bebauungsplans zu überprüfen, die im übrigen auch von keinem Beteiligten des dortigen Verwaltungsprozesses in Frage gestellt worden sei.

Bezeichnenderweise habe sich die Beklagte auch in ihrer Berufungsbegründung in dem vom Kläger angestrengten Verwaltungsprozeß gar nicht auf dieses Urteil des VGH berufen. Es gelte der Grundsatz, wonach die Entscheidung eines Kollegialgerichts dann nicht als Entschuldigungsgrund taugt, wenn sie auf völlig anderen Erwägungen die Entscheidung des Amtsträgers beruht.

b) Selbst wenn man aber die Beklagte für die Zeit vor Erlaß des erstinstanzlichen Urteils noch als entschuldigt ansehen wollte, gelte dies für die Zeit danach sicher nicht mehr. Nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 24.5.1993 habe die Beklagte nicht mehr die Augen davor verschließen können, daß das Vorhaben des Klägers genehmigungsfähig war.

Auch habe die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung im verwaltungsrechtlichen Verfahren nicht den rechtlichen Ausgangspunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts in Frage gestellt, wonach die entsprechende Satzungsbestimmung nur auf sogenannte Gemengelagen des § 34 Abs. 1 BauGB Anwendung finden konnte. Vielmehr habe die Beklagte zu argumentieren versucht, daß trotz des Kerngebietscharakters der für planungsrechtliche Beurteilung des Vorhabens maßgebenden näheren Umgebung das gesamte, weiträumige Bahnhofsviertel eine Vielzahl verschiedener Nutzungen umfasse und daher eine solche Gemengelage darstelle. Diese nicht ernsthaft vertretbare Argumentation der Beklagten liefe jedoch darauf hinaus, daß quasi jedes Stadtgebiet als Gemengelage interpretiert werden könne, wenn man nur den Kreis der Umgebung, auf den man hierfür abstellt, beliebig weit genug zieht.

Daß auch die Beklagte ab dem Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Urteils jedenfalls ernsthaft mit der Möglichkeit gerechnet habe, daß das Vorhaben des Klägers genehmigungsfähig war, ergebe sich nicht zuletzt aus den nachfolgenden zeitlichen Zusammenhängen, mit denen sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt habe. So habe, nachdem das Urteil des Verwaltungsgerichts München verkündet und am 7.6.1993 zugestellt worden war, die Beklagte hierauf in der Weise reagiert, daß am 30.6.1993 der Beschluß gefaßt wurde, einen neuen Bebauungsplan aufzustellen. Dies sei erkennbar deshalb geschehen, weil die Beklagte ernsthaft mit der Möglichkeit gerechnet habe, daß das Urteil des Verwaltungsgerichts in zweiter Instanz bestätigt werden würde. Jedenfalls für die Zeit nach Erlaß des erstinstanzlichen Urteils bis zum 1.3.1994 sei damit über einen Zeitraum von etwa 9 Monaten die Baugenehmigung nicht erteilt worden, obwohl deren Versagung objektiv rechtswidrig und die Rechtswidrigkeit für die Beklagte spätestens seit Juni 1993 auch subjektiv erkennbar gewesen sei.

c) Die durch den Planaufstellungsbeschluß vom 30.6.1993 geschaffene bloße Möglichkeit, sich durch den Erlaß einer Veränderungssperre die materielle Rechtsgrundlage für eine weitere Aufrechterhaltung der ablehnenden Entscheidung erst noch zu verschaffen, entlaste die Beklagte nicht.

6. Die Beklagte beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bleibt bei ihrer Auffassung, daß kein Verschulden vorliege.

a) Gegen die Satzung vom 21.4.1992 seien im Zeitpunkt der ablehnenden Entscheidung der Lokalbaukommission am 1.7.1992 von keinem Gericht Bedenken erhoben worden. Noch am 1.9.1992 habe das Verwaltungsgericht München ausgesprochen, es könne nicht davon ausgegangen werden, daß der Bebauungsplan Nr. 1662 nichtig sei. Auch die Entscheidung des VGH vom 22.1.1993 gehe davon aus, daß der Bebauungsplan Nr. 1662 im ganzen gültig sei. Daß die Beklagte bei ihrer eigenen Prüfung zum gleichen Ergebnis gekommen ist wie der VGH, nämlich keine Bedenken gegen die Anwendung dieses Bebauungsplans für das Plangebiet 2 zu tragen, zeige, daß sie nicht schuldhaft gehandelt habe und ihre Auffassung jedenfalls vertretbar gewesen sei.

b) Berufung gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil sei von der Beklagten mit der Überzeugung eingelegt worden, daß der VGH auf dem Boden der bisherigen Rechtsprechung die Entscheidung des Verwaltungsgerichts korrigiere und entweder von einer Gemengelage ausgehe, für die unter Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "näheren Umgebung" durchaus Gründe gesprochen hätten, oder, verneinendenfalls, die Voraussetzungen des § 15 BauNVO annehme.

c) Noch vor der Berufungseinlegung vom 5.7.1993 habe die Beklagte bereits am 30.6.1993 den Aufstellungsbeschluß für den Bebauungsplan Nr. 1756 gefaßt. Damit habe von da an die Möglichkeit bestanden, eine Veränderungssperre nach § 14 BauGB zu erlassen oder das Baugesuch nach § 15 BauGB zurückstellen zu können.

Die Einwendungen aus der ersten Instanz auch zur Höhe des Schadens hält die Beklagte aufrecht.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist in der Sache insoweit begründet, als der Anspruch des Klägers für die Zeit ab 15.06.1993 dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Die für die Beklagten handelnden Amtsträger haben im Zusammenhang mit der Verweigerung der beantragten Nutzungsänderung dem Kläger gegenüber bestehende Amtspflichten ab 15.06.1993 in schuldhafter Weise verletzt und sind ihm deshalb zum Schadensersatz verpflichtet (§ 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG).

Soweit ein Anspruch für die Zeit vom 01.01.1993 bis zum 15.06.1993 geltend gemacht wird, ist ein Verschulden nicht festzustellen.

I.

Aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13.03.1998 steht mit Bindungswirkung für die Zivilgerichte und den vorliegenden Amtshaftungsprozeß fest, daß der Bescheid der Beklagten vom 01.07.1992 rechtswidrig und die Beklagte bis zum 01.03.1994 verpflichtet war, die beantragte Genehmigung zu erteilen. Aufgrund deren Verweigerung haben die Amtsträger der Beklagten objektiv eine Amtspflichtverletzung zum Nachteil des Klägers begangen.

II.

Ein Schadenersatzanspruch kann jedoch nur begründet sein, wenn darüber hinaus, was im Amtshaftungsprozeß gesondert und eigenständig zu prüfen ist, auch ein schuldhaftes Handeln der Amtsträger der Beklagten, d.h. eine vorsätzliche oder zumindest fahrlässige Verletzung der Amtspflichten festzustellen ist. Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt.

Nach dem objektivierten Sorgfaltsmaßstab, der im Rahmen des § 839 BGB gilt, kommt es für die Beurteilung des Verschuldens auf die Kenntnisse und Fähigkeiten an, die für die Führung des übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind. Die Anforderungen eines amtspflichtgemäßen Verhaltens sind am Maßstab des pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten zu messen. Jeder staatlicher Amtsträger muß die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechts- und Verwaltungskenntnisse besitzen oder sich verschaffen. Bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung hat er die Gesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und danach aufgrund vernünftiger Überlegung sich eine Rechtsmeinung zu bilden (BGH NJW 94, 3158 ff (3159)). Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs läßt sich ein zumindest fahrlässig pflichtwidriges Verhalten der Amtsträger der Beklagten feststellen. Diese hätten erkennen können und müssen, daß es für die Verweigerung der beantragten Genehmigung aus Gründen des Bauplanungsrechts keinen Rechtsgrund gab, die Genehmigung aus planungsrechtlichen Gesichtspunkten vielmehr hätte erteilt werden müssen und kein weiterer Versagensgrund vorlag.

1. a) Dieser Verschuldensvorwurf knüpft jedoch nicht bereits an die Versagung der Genehmigung mit Bescheid vom 01.07.1992 an. Daß den handelnden Amtsträgern positiv bekannt gewesen wäre, der Bebauungsplan Nr. 1662, auf den sie ihren ablehnenden Bescheid stützten, sei unwirksam, ist weder vorgetragen, noch sind hierfür Anhaltspunkte ersichtlich. Es sind auch keinerlei Umstände erkennbar, daß Anlaß bestanden hätte, die Wirksamkeit des Plans zu überprüfen und noch vor Erlaß des Bescheids vom 01.07.1992 gegebenenfalls dem Magistrat der Beklagten insoweit Bedenken vorzutragen. Die Amtsträger der Beklagten konnten vielmehr zunächst von der Wirksamkeit des vom Magistrat beschlossenen, seit 21.04.1992 verbindlichen Bebauungsplans Nr. 1662 ausgehen, hinsichtlich dessen die Regierung von Oberbayern ausweislich der auf dem Plan angebrachten Bestätigungsvermerke am 06.03.1992 erklärt hatte, daß keine Verletzung von Rechtsvorschriften geltend gemacht wird. Damit konnte der Bebauungsplan Nr. 1662 auch zur Grundlage (des Bescheids der Beklagten vom 01.07.1992 gemacht werden.

Daß die Amtsträger der Beklagten in Anwendung der Vorschrift des § 3 Abs. 2 dieses Bebauungsplanes schuldhaft pflichtwidrig gehandelt hätten, läßt sich nicht feststellen, da ihre an dieser Bestimmung ausgerichteten und zu Papier gebrachten Überlegungen keine unsorgfältige Prüfung mit unvertretbarem Ergebnis erkennen lassen.

b) Veranlassung für die Beklagte, die Wirksamkeit des Bebauungsplans Nr. 1662 zu überprüfen, ergab sich jedoch im Laufe des klageseits angestrengten Verwaltungsprozesses.

Zur Begründung der verwaltungsgerichtlichen Klage hatte der Prozeßbevollmächtigte des Klägers in eingehender Weise das Problem der Wirksamkeit des Bebauungsplans Nr. 1662 thematisiert und argumentiert, daß es an einer Rechtsgrundlage dafür fehle. Die Frage, ob die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 25 c Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1990 als einzig denkbare Rechtsgrundlage für den keine positive Festsetzung eines Baugebiets enthaltenden Bebauungsplans Nr. 1662 vorliegen würden, hat er hierbei unter Zitierung von Rechtsprechung in gleicher Weise beantwortet, wie es das Verwaltungsgericht und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof den Entscheidungen in diesem Rechtsstreit getan haben. Insbesondere hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers auf das in Abdruck zu den Akten des Verwaltungsprozesses gereichte Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 22.07.1992, Geschäftszeichen 10 C 10955/91 OVG, hingewiesen. Dieses hatte in einem Normenkontrollverfahren zu einem vergleichbaren Fall ausdrücklich festgestellt, daß die Anwendung des § 25 Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1990 nur auf solche im Zusammenhang bebauten Gebiete in Betracht komme, die nach § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilen sind (Gemengelage), wohingegen Gebiete nach § 34 Abs. 2 BauGB (faktische Baugebiete gemäß BauNVO) ausscheiden.

Bereits diese eingehenden rechtlichen Erwägungen der Klageseite hätten der Beklagten und ihren Amtsträgern Anlaß geben können, ihren Bescheid vom 01.07.1992 einer kritischen Überprüfung zu unterziehen. Dies wurde jedoch nicht getan; man setzte sich auf Beklagtenseite nicht mit der sich aufdrängenden Frage auseinander, ob die dort angekommene Rechtsgrundlage für den Bescheid vom 01.07.1992, nämlich der Bebauungsplan Nr. 1662, wegen faktischer Kerngebietseigenschaft des fraglichen Bereichs in § 25 c Abs., 3 Satz 2 BauNVO überhaupt seine Rechtsgrundlage finden könnte und rechtswirksam war.

Es erscheint indessen vertretbar, hierin noch kein Verschulden der Beklagten zu erkennen, der zumindest vor Einleitung weiterer Schritte und einem Abweichen von ihrer bisherigen Rechtsauffassung zuzubilligen war, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuwarten.

2. Mit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 24.05.1993 mußte sich der Beklagten und deren Amtsträgern jedoch die Tatsache, daß die Versagung der vom Kläger beantragten Nutzungsänderung aus planungsrechtlichen Gründen rechtswidrig und die Rechtsmeinung der Beklagten unzutreffend war, in einer Deutlichkeit erschließen, daß ein weiteres Festhalten an dieser fehlerhaften Entscheidung und die unter Zubilligung einer noch bis zum 15.6.1993 als angemessen erscheinenden Bearbeitungszeit nach diesem Zeitpunkt unterlassene Neuverbescheidung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts auch zu einem Schuldvorwurf gegenüber der Beklagten führt.

Zwar begründet nicht jeder objektive Rechtsirrtum einen Schuldvorwurf. Wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar angesehen werden kann und er daran bis zur gerichtlichen Klärung der Rechtslage festhält, kann aus der Mißbilligung seiner Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden (BGH NJW 94, 3158 ff. (3159) m.w.N.).

Es gibt weiter keinen Rechtssatz des Inhalts, daß eine Behörde, die durch ein nicht rechtskräftiges Urteil eines Kollegialgerichts verurteilt worden ist, fahrlässig handelt, wenn sie sich der Entscheidung nicht beugt, sondern ihren abweichenden Standpunkt im Rechtsmittelwege weiterverfolgt, hiermit aber nicht durchdringt. Ob die Rechtslage durch das der Gemeinde nachteilige, erstinstanzliche Urteil so eindeutig geklärt worden ist, daß ein Festhalten an ihrer ablehnenden Haltung nicht mehr vertretbar erscheint, muß stets der Beurteilung des Einzelfalles vorbehalten bleiben. Daß eine sorgfältige Überprüfung des eigenen Standpunkts in jedem Fall geboten ist, liegt auf der Hand (BGH a.a.O.).

Bereits diese sorgfältige rechtliche und tatsächliche Überprüfung hat die Beklagte indessen nicht vorgenommen und demzufolge das Urteil des Verwaltungsgerichts im Berufungsverfahren auch nicht mit beachtenswerten Argumenten bekämpft. Die Rechtsansicht der Beklagten kann darüber hinaus auch nicht mehr als rechtlich vertretbar angesehen werden.

a) Das fundierte Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 24.05.1993, das sich in der Entscheidung einer zentralen Frage mit dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz deckte, stellte mit zwingender Logik fest, daß § 25 c Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1990 für den Erlaß des streitgegenständlichen Bebauungsplanes Nr. 1662 aufgrund Beschränkung der Anwendbarkeit auf den Fall des § 34 Abs. 1 BauGB (Gemengelage) einerseits und des Vorliegens eines faktischen Kerngebiets. Im hier fraglichen Bereich andererseits keine Rechtsgrundlage bot und der Bebauungsplan Nr.11662 mangels anderweitiger Rechtsgrundlage unwirksam war.

Die Beschränkung der Anwendbarkeit dieser Vorschrift der BauNVO 1990 ergibt sich im übrigen bereits eindeutig aus ihrem Wortlaut und ist ohne weiteres verständlich, In Bereichen, die aufgrund ihrer Nutzungsstruktur einem Baugebiet der BauNVO entsprachen und auf die daher § 34 Abs. 2 des BauGB Anwendung fand, bestand keine Notwendigkeit für die unter Durchbrechung der bisherigen Systematik des Planungsrechts in § 25 c Abs. 3 BauNVO 1990 bezüglich sogenannter Gemengelagen getroffene Sonderregelung und dadurch eröffnete Möglichkeit, ohne positive Festsetzung eines Baugebiets lediglich negativ eine bestimmte Nutzungsart auszuschließen oder einzuschränken. Wenn die Umgebungsbebauung einem Baugebiet der BauNVO entspricht, kann in einem Bebauungsplan ohne weiteres jenes Baugebiet auch positiv festgesetzt und dann von dem üblichen Instrumentarium des Baugesetzbuches und von der durch § 1 Abs. 5, 9 BauNVO eröffneten Möglichkeit der Feingliederung Gebrauch gemacht werden. Deshalb hat der Verordnungsgeber die Ermächtigung auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die positive Festsetzung eines bestimmten Baugebiets durch eine heterogene Nutzungsstruktur bzw. eine diffuse Bebauung erschwert wird.

Das Verwaltungsgericht stellte weiter mit eingehender Begründung fest, daß der Zulässigkeit des klägerischen Vorhabens gemäß der danach heranzuziehenden Vorschriften der §§ 34 Abs. 2 BauGB, 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO auch keine planungsrechtlichen Hinderungsgründe gemäß § 15 BauNVO entgegenstehen würden.

b) Die Beklagte meint in ihrer Berufungsbegründung im vorliegenden Rechtsstreit ihr Verschulden dadurch ausgeräumt, daß dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24.05.1993 vorangegangene, ihre Rechtsauffassung bestätigende Entscheidungen des Verwaltungsgerichts München und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ihr zu der berechtigten Hoffnung Anlaß geben hätten dürfen, der Verwaltungsgerichtshof würde das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24.05.1993 aufheben und das Verhalten der Beklagten im Ergebnis für rechtmäßig erklären.

Abgesehen davon, daß die Beklagte im gesamten verwaltungsprozessualen Verfahren sich auf diese nunmehr im Zivilprozeß zitierten Entscheidungen nicht berufen hat und auch nicht erkennen ließ, sich mit den Gründen dieser Entscheidungen in einer ihre Auffassung verständlich erscheinen lassenden Weise auseinandergesetzt zu haben, vermögen diese Entscheidungen das Verschulden der Beklagten nicht zu beseitigen.

aa) Soweit das Verwaltungsgericht München dem Kläger (bzw. dortigen Antragsteller) mit Beschluß vom 01.09,1992 vorläufigen Rechtsschutz versagt hat und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die dagegen gerichtete Beschwerde des Klägers verwarf, konnte dies in keiner Weise ein - geschweige denn das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24.05.1993 überdauerndes - Präjudiz dafür sein, daß die Rechtsauffassung der Beklagten zutreffen würde.

Für den Rechtsschutz nach § 123 VWGO gilt, worauf der Kläger zu Recht hingewiesen hat, der Grundsatz, daß, von extremen Ausnahmefällen abgesehen, der Erlaß einer einstweiligen Anordnung das Ergebnis des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht vorwegnehmen darf. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht die Rechtsprechung in der Regel nur für den Fall, daß offensichtlich ein Rechtsanspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung besteht und dem Antragsteller bei Versagung einer einstweiligen Anordnung ein schwerer, unabwendbarer Nachteil droht. Diesen Prüfungsmaßstab haben die Verwaltungsgerichte auch in dem hier vorliegenden Eilverfahren des Klägers angewandt und daran den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung scheitern lassen. In der Entscheidung des Verwaltungsgerichts München heißt es demgemäß, daß "nicht offensichtlich (sei), daß die Antragsteller einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Baugenehmigung haben. In diesem zwangsläufig provisorischen Verfahren kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Bebauungsplan Nr. 1662 nichtig wäre."

Auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Beschwerdeentscheidung gerade keine Aussage gemacht, die im Sinne einer Bestätigung der Rechtsauffassung der Beklagten gedeutet werden könnte, indem er nämlich den im Eilverfahren anzuwendenden strengen Maßstab betonte und ausführte: "Voraussetzung für eine derartige Entscheidung, die eine Vorwegnahme der Hauptsache auf Zeit darstellt, ist jedoch, daß sie zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist. Das könnte nur dann angenommen werden, wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für die Antragsteller unzumutbar wären, insbesondere, weil die Entscheidung in der Hauptsache zu spät kommen würde und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht." Der Schwerpunkt der Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs in seiner Beschwerdeentscheidung liegt sodann in der Darlegung, daß die zu erwartenden Nachteile für die Antragsteller eben nicht unzumutbar seien. Lediglich am Ende der Entscheidungsgründe wird ergänzt, daß "derzeit nicht mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden (könne), daß die Antragsteller tatsächlich einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung (hätten)." Daß der Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung "nicht offensichtlich ist" (Verwaltungsgericht München) oder "nicht mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden kann" (Bayerischer Verwaltungsgerichtshof), stellt erkennbar keine nach umfassender Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgte Billigung der Rechtsauffassung der Beklagten dar, die im Sinne der Kollegialrechtsprechung entschuldigend wirken könnte.

bb) Auch die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 22.01.1993 in anderer Sache vermag das Verschulden der Beklagten nicht zu beseitigen.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte in dem dortigen Rechtsstreit keinen Anlaß, die Rechtswirksamkeit der textlichen Festsetzung des Bebauungsplanes Nr. 1662 in Frage zu stellen, weil das dort in Streit stehende Vorhaben schon auf der Grundlage dieser textlichen Festsetzung genehmigungsfähig war, da dort die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 des Bebauungsplanes, wonach Spielhallen ausnahmsweise zulässig sind, entgegen der Auffassung der Beklagten vom VGH für gegeben erachtet wurden.

Soweit der Verwaltungsgerichtshof in diesem Urteil lediglich in einem Nebensatz erwähnt, die dort im einzelnen vorgenommene Auslegung anhand des städtebaulichen Ziels, eine Massierung von Vergnügungsstätten zu verhindern, sei "auch im Hinblick auf die in § 25 c Abs. 3 Satz 2 BauNVO enthaltene Ermächtigungsgrundlage für den vorliegenden Bebauungsplan geboten", hat sich der Verwaltungsgerichtshof ersichtlich und auch für die Beklagte erkennbar weder mit der im Verwaltungsrechtsstreit des Klägers aufgeworfenen Rechtsfrage näher befaßt noch diese gar im Sinn der Beklagten geklärt.

c) Der Beklagten mußte somit bei der auch ihr abzuverlangenden sorgfältigen Prüfung nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24,05.1993 klar sein, daß der Bebauungsplan Nr. 1662 jedenfalls dann unwirksam war, wenn es sich - wovon das Verwaltungsgericht ausging und was es näher begründete - bei dem Gebiet, in dem das vom Kläger zu nutzende Anwesen lag, um ein faktisches Kerngebiet handelte. Dem konnten weder ernsthafte Argumente entgegengesetzt werden noch hat die Beklagte dies versucht.

Der Vorwurf des Verschuldens ließe sich somit nur dann beseitigen, wenn die Beklagte aufgrund sorgfältiger Prüfung zu dem vertretbaren Ergebnis gelangt wäre, daß das Anwesen entweder nicht in einem faktischen Kerngebiet liege oder aber die Versagungsgründe des § 15 BauNVO gegeben wären.

Beides ist nicht der Fall.

aa) Bereits die äußeren Umstände deuten zunächst darauf hin, daß der Beklagten nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24.05.1993 bewußt war, sich in einer wenig aussichtsreichen Lage zu befinden.

So mag es bereits verwundern, daß die Beklagte ihre Berufung erst nach dreimaliger Aufforderung durch den Verwaltungsgerichtshof über sieben Monate nach Zustellung des verwaltungsgerichtlichen Urteils begründete, was den Kläger zu der verständlichen Behauptung veranlaßt, die Beklagte habe lediglich auf Zeitgewinn gearbeitet. Zum anderen läßt sich auch aus dem dem Urteil vom 24.05.1993 unmittelbar nachfolgenden Verhalten der Beklagten, die umgehend die Aufstellung eines neuen Bebauungsplanes zum Ersatz des Bebauungsplanes Nr. 1662 beschloß, die gewichtige Vermutung herleiten, daß die Beklagte auch nicht an die Kraft ihrer im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof sehr spärlich geäußerten Argumente glaubte.

bb) Entscheidend ist jedoch, mit welcher Begründung die Beklagte ihrer vorgetragenen Rechtsauffassung vor dem Verwaltungsgerichtshof Geltung zu schaffen versuchte.

aaa) Die Beurteilung durch das Verwaltungsgericht meinte die Beklagte dort mit wenigen Worten und ohne weitere Auseinandersetzung dadurch in Frage stellen zu können, daß sie behauptete, die nähere Umgebung der entspräche keinem Kerngebiet, sondern sei durch eine Gemengelage gekennzeichnet.

Unter Zugrundelegung der auch von den Amtsträgern der Beklagten zur Führung ihres Amtes zu fordernden notwendigen Rechts- und Verwaltungskenntnisse ist indessen der hierzu getätigte Vortrag, aus dem Bebauungsplan Nr. 1662 könne nicht ein Teilbereich herausgelöst werden, ohne das Gesamtkonzept und Gefüge der Planung zu verlassen, weshalb sich der "Umgriff des Bebauungsplans" auf die von der Beklagten vorgenommene weite "stadträumliche Definition des Planungsviertels" beziehe und von einer heterogenen Nutzungsstruktur auszugehen sei, nicht nachzuvollziehen.

Den Amtsträgern der Beklagten mußte bewußt sein, daß ihre Argumentation rechtlich unzutreffend war und daß sie damit den Boden gefestigter bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung verließen. Wie sowohl das Verwaltungsgericht München als auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in ihren Urteilen im Verwaltungsprozeß der Parteien zutreffend ausgeführt haben, ist maßgeblich für die gebietsmäßige Zuordnung nach § 34 Abs. 2 BauGB die nähere Umgebung des Vorhabens. Anhand dieses Gesetzesbegriffs und nicht des räumlichen Geltungsbereichs des streitgegenständlichen Bebauungsplans Nr. 1662 ist die planungsrechtliche Einordnung des in Rede stehenden Gebiets vorzunehmen. Die nähere Umgebung wird bestimmt durch den Bereich, der mit den vorhandenen Gebäuden und den bestehenden Grundstücksnutzungen einerseits den Charakter des Baugrundstücks prägt und in den andererseits das Vorhaben selbst wieder hineinwirkt (vgl. BVerwG 55, 369/380; BVerwG 68, 207/209, BVerwG DVBl, 1993, 658/660).

Die bereits vom Verwaltungsgericht getroffene Feststellung, daß der gesamte Planbereich 2; des Bebauungsplans Nr. 1662, in dem das Anwesen und seine nähere Umgebung gelegen sind, die Merkmale eines Kerngebiets im Sinne von § 7 BauNVO aufweist, hatte die Beklagte nicht in Frage gestellt.

Nach der tatsächlichen Bau- und Nutzungsstruktur, wie sie, so der Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil, in der Begründung des Bebauungsplans Nr. 1662 dargestellt wird, ist der Planbereich 2 als Kerngebiet zu qualifizieren. Es findet sich dort - von der Beklagten auch im Zivilrechtsstreit nicht angegriffen - überwiegend vielfältige gewerbliche Nutzung (Banken, Versicherungen, Verwaltung, selbständige Berufe Hotels, Läden, Handel, Gewerbebetriebe, Vergnügungsstätten) und lediglich untergeordnet (zu 9,6 % der Geschoßfläche) Wohnnutzung. Der Planbereich 2 entspricht damit von seinem Gebietscharakter her einem Kerngebiet im Sinne des § 7 Abs. 1 BauNVO. Diese Gebietszuordnung deckt sich auch mit der Darstellung des auch zum Zeitpunkt des Bescheides vom 1.7.1992 maßgeblichen Flächennutzungsplans der Beklagten. Der den Planbereich 2 des Bebauungsplans Nr. 1662 umfassende spätere Bebauungsplan Nr. 1756 weist das Gebiete ebenfalls als Kerngebiet aus.

Da sich der gesamte Planbereich 2 des Bebauungsplans Nr. l662 als Kerngebiet darstellt, ist auch, wie bereits der Verwaltungsgerichtshof festgestellt hat, die in diesen Planbereich eingebettete nähere Umgebung des Anwesens als Kerngebiet zu qualifizieren, ohne daß es einer weiteren Untersuchung bedurfte, wie im einzelnen die "nähere Umgebung" des Anwesens im planungsrechtlichen Sinn abzugrenzen ist. Der nach § 34 Abs. 1 und 2 BauGB maßgebliche Umgriff ist vorhabenbezogen zu bestimmen und reichte für das Vorhaben des Klägers jedenfalls über den insgesamt als Kerngebiet zu qualifizierenden Planbereich 2 nicht hinaus.

Die gegenteilige Argumentation der Beklagten in ihrer Berufung zum VGH verläßt in schuldhaft vorwerfbarer Weise den Boden des rechtlich Vertretbaren.

Im übrigen wäre nach Auffassung des Senats sogar das gesamte, die Planbereiche 1 und 2 umfassende Gebiet als Kerngebiet anzusehen.

bbb) Auch die im Laufe des Verwaltungsrechtsstreits - ebenso wie im Zivilverfahren - getätigten Ausführungen der Beklagten dazu, daß bei Zugrundelegung eines Kerngebiets nach § 34 Abs. 2 BauGB tatsächlich Versagungsgründe gemäß § 15 BauNVO vorgelegen hätten, lassen es nicht als entschuldigt ansehen, daß die Beklagte nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24.5.1993 nicht in diesem Sinn den Kläger neu beschied.

Das Verwaltungsgericht hatte, in gebotener Weise die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 BauNVO prüfend, ausgeführt, daß auch bei Einrechnung des klägerischen Betriebes in den streitgegenständlichen Bereich der keineswegs eine Anzahl von Vergnügungsstätten gegeben wäre, die der Eigenart des Baugebiets widerspräche. Auch sei nichts dafür ersichtlich, daß von dem Betrieb des Klägers Belästigungen oder Störungen ausgehen könnten, die in einem Kerngebiet unzumutbar wären.

Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz an den Verwaltungsgerichtshof vom 31.10.1995 (Bl. 80/82 der VGH-Akten), in dem sie sich zweieinhalb Jahre nach Zustellung des verwaltungsgerichtlichen Urteils erstmals mit der Frage des § 15 BauNVO befaßte, lediglich ausgeführt, die vom Kläger beabsichtigte Nutzung sei wegen der Massierung von Vergnügungsstätten im Bereich der zwischen und zu der neben dem klägerischen Vorhaben noch vier weitere bereits vorhandene Vergnügungsstätten beitragen würden, gemäß § 15 BauNVO unzulässig. Argumentativ hatte die Beklagte hierbei den Gründen des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 24.5.1993 nichts entgegenzusetzen. Mit den gemäß § 15 Abs. 1 BauNVO zu erfüllenden Voraussetzungen dafür, vom Grundsatz der Zulässigkeit von Vergnügungsstätten in einem Kerngebiet abzuweichen und im Einzelfall des Klägers dessen Spielhalle für unzulässig zu erklären, hat sich die Beklagte gar nicht ernsthaft auseinandergesetzt. So hat sie nicht dargelegt, warum die behauptete Massierung der Eigenart des Baugebiets widersprechen würde. Auch mit der Frage der Belästigung oder Störungen, die nach der Eigenart des Baugebiets unzumutbar seien, hat sich die Beklagte nicht befaßt. Das Beharren auf ihrer Rechtsmeinung läßt damit weder eine gewissenhafte Prüfung der Beklagten zu der entscheidenden Frage erkennen noch ist das Ergebnis der Beklagten vertretbar. Dies hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung klargestellt, indem er ausführt, daß mit dem Hinweis der Beklagten auf die kleinere Spielhalle in der den Sexshop in der eine weitere Spielhalle in der sowie einen weiteren Sexshop mit Videokabinen in der sich eine baugebietsunverträgliche Häufung von Vergnügungsstätten nicht begründen lasse. Vergnügungsstätten dieser Art seien im Kerngebiet allgemein zulässig und, so der VGH, "haben - auch in einer gewissen Häufung - speziell in den Bahnhofsvierteln einer Großstadt ihren legitimen Standort."

Es ist somit unter Berücksichtigung einer angemessenen Bearbeitungszeit für die Beklagte für die Zeit nach dem 15.6.1993 von einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten auszugehen, so sehr man das von der Beklagten letztlich verfolgte städtebauliche Ziel, den Bahnhofsbereich vor einem Absinken auf das Niveau eines von entsprechendem Gewerbe und entsprechenden Betrieben durchsetzten amüsier- und sexbetonten Vergnügungsviertels zu bewahren, auch begrüßen mag.

Die Frage, inwieweit den handelnden bzw. einen rechtmäßigen Neubescheid unterlassenden Amtsträgern der Beklagten eine Verwerfungskompetenz zustand, stellte sich nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts hierbei nicht mehr. Die Beklagte ist in diesem Zusammenhang als Einheit zu sehen. Dies hat sie während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens durch ein zwischen Verwaltungsunterbau und Magistratsspitze abgestimmtes und ineinandergreifendes Verhalten auch deutlich gemacht.

III.

Auch der Ursachenzusammenhang zwischen dem schädigenden Verhalten der Beklagten und dem beim Kläger eingetretenen Schäden ist nicht unterbrochen.

1. Soweit die Beklagte in ihrer Berufung zum Verwaltungsgerichtshof es als in ihrem Planungsermessen liegend angesehen hat, ob sie nun den von ihr zunächst erlassenen Bebauungsplan Nr. 1662 beschließen oder ihr städtebauliches Ziel über einen auf alle Fälle möglichen (- und mit dem Plan Nr. 1756 in die Tat umgesetzten -) einfachen Bebauungsplan gemäß § 30 Abs. 2 BauGB mit einer Gliederung nach § 1 Abs. 4 und 5 BauNVO durchsetzen würde, handelt es sich um eine rechtliche Fehleinschätzung.

Auf den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens kann sich die Beklagte hier nicht stützen.

Soweit Amtshaftungsansprüche auf verfahrensmäßig fehlerhafte Handlungen einer Behörde gestützt werden, kann diesen allgemein nicht entgegengehalten werden, die Maßnahme der Behörde hätte bei Beachtung der Verfahrensvorschriften rechtsgültig vorgenommen werden können und die Behörde würde auch bei nicht fehlerhaftem Vorgehen nicht anders entschieden haben (BGHZ 36, 144 ff. [154]).

Etwas anders gilt nur dann, wenn die Behörde bei pflichtgemäßem Verhalten die in Rede stehende Maßnahme hätte treffen müssen. Dieser Grundsatz findet auch Anwendung, wenn einer Amtshandlung die materiell-rechtliche Grundlage fehlt. Auch hier kann der Einwand, die Behörde hätte die materielle Rechtsgrundlage für ihr Handeln schaffen können und würde dann auch so, wie geschehen, gehandelt haben, nur durchgreifen, wenn die materielle Rechtsgrundlage hätte geschaffen werden müssen (vgl. Kreft, Öffentlichrechtliche Ersatzleistungen, 1980, Rn. 305 zu § 839 BGB m.w.N.). Dies ist hier aber nicht der Fall.

Die Beklagte hätte zwar anstelle des unwirksamen Bebauungsplans Nr. 1662 in rechtsgültiger Weise unter Festsetzung eines Baugebiets einen wirksamen einfachen Bebauungsplan gemäß § 30 Abs. 2 BauGB erlassen und dort dann - wie mit dem Plan Nr. 1756 geschehen - ihre planerischen Vorstellungen hinsichtlich der grundsätzlichen Unzulässigkeit von Spielhallen und anderen Vergnügungsstätten einbringen können. Die Beklagte mußte aber ihre Ermessens- und Planungshoheit nicht in diesem Sinne ausüben und sich durch die Festsetzung der baulichen Nutzung (Kerngebiet), wie in § 2 des Plans Nr. 1756 erfolgt, binden.

2. Genausowenig ist der Ursachenzusammenhang dadurch unterbrochen, daß, wie die Beklagte aber meint, sie bereits mit Aufstellungsbeschluß für den Bebauungsplan Nr. 1756 vom 30.6.1993 die Möglichkeit gehabt hätte, eine Veränderungssperre nach § 14 BauGB zu erlassen oder das Baugesuch nach § 15 BauGB zurückzustellen.

Durch den Aufstellungsbeschluß vom 30.6.1993 allein ist die Rechtslage nicht geändert worden. Dies ist erst mit der am 26.1.1994 beschlossenen und mit ihrer Bekanntmachung am 1.3.1994 in Kraft getretenen Veränderungssperre geschehen. Die durch den Planaufstellungsbeschluß vom 30.6.1993 geschaffene bloße Möglichkeit, sich durch den Erlaß einer Veränderungssperre die materielle Rechtsgrundlage für eine weitere Aufrechterhaltung der ablehnenden Entscheidung erst noch zu verschaffen, entlastet die Beklagte nicht.

Auch hier gilt, was bereits oben ausgeführt wurde: Fehlt einer Amtshandlung die materiell-rechtliche Grundlage, hätte sich die Behörde aber diese Rechtsgrundlage für ihr Handeln selbst schaffen können und würde sie das - wenn ihr die Rechtswidrigkeit ihres tatsächlichen Handelns bewußt gewesen wäre - auch getan haben, hindert das die Kausalität zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden nur dann, wenn die Behörde die materielle Rechtsgrundlage sich auch hätte schaffen müssen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Beklagte war weder verpflichtet, die Veränderungssperre zu erlassen noch das Baugesuch zurückzustellen.

3. Der Ursachenzusammenhang wird schließlich auch nicht dadurch unterbrochen, weil, wie die Beklagte meint, unabhängig von ihrem amtspflichtwidrigen Vorgehen die Nutzungsänderung jedenfalls aus anderen Gründen abzulehnen gewesen wäre.

a) Die Beklagte hat insoweit zunächst - vom Kläger bestritten - vorgetragen, gewerberechtliche Gründe hätten der Erteilung der Nutzungsänderung im Wege gestanden bzw. stehen können.

Dies hat die Beklagte indessen nicht konkretisiert, sondern nur allgemein behauptet, es sei offen, ob die Erlaubnis der Kreisverwaltungsbehörde nach § 31 i GewO erteilt worden wäre.

Da die Beklagte hierzu ihren Vortrag nicht präzisiert und nicht einmal vorgetragen hat, welcher der in § 31 i Abs. 2 GewO normierten Versagungsgründe vorgelegen haben soll, geschweige denn diesen Vortrag näher belegt hat, ist ihr entsprechender Einwand unbeachtlich.

Der Senat ist im übrigen davon überzeugt, daß dem Vortrag der Beklagten zur Frage der gewerberechtlichen Erlaubnis ohnedies die Ernsthaftigkeit fehlte. Hierfür mag auch sprechen, daß die Referentin der Beklagten in der Beschlußfassung für die Veränderungssperre Nr. 617 darauf hingewiesen hat, daß das Kreisverwaltungsreferat keine Möglichkeit sieht, mit Hilfe des Gewerberechts einer weiteren Ausdehnung und Verbreitung von Vergnügungsstätten effektiv entgegenzutreten.

b) Die Beklagte hat weiter vorgetragen, daß das Vorhaben des Klägers mangels Nachweises der erforderlichen Stellplätze bauordnungsrechtlich nicht genehmigungsfähig gewesen wäre.

Auch hiermit vermag die Beklagte nicht durchzudringen.

Der Kläger hat ausreichend dargelegt, daß die erforderlichen Stellplätze zur Verfügung gestanden hätten. Daß von den danach notwendigen 41 Stellplätzen 4 Stellplätze auf einem Fremdgrundstück, jedoch im Eigentum des Bauherrn und Vermieters stehend, in der näheren Umgebung nachgewiesen werden sollten, steht dem nicht entgegen. Daß die Voraussetzungen für eine rechtliche Sicherung dieser Stellplätze im Sinne des Art. 52 Abs. 4 Satz 2 der Bayerischen Bauordnung, wie vom Kläger vorgetragen, vorgelegen haben, hat die Beklagte jedenfalls nicht ernsthaft in Abrede gestellt. Sie hat lediglich bemängelt, daß der Nachweis vom Kläger noch nicht erbracht worden sei. Dies hat der Kläger - von der Beklagten nicht bestritten - plausibel damit erklärt, daß die Eintragung erst dann vorgenommen werden sollte und konnte, wenn das Vorhaben planungsrechtlich genehmigt war. Auch vor dem Verwaltungsgerichtshof hat die Beklagte hinsichtlich der Stellplätze lediglich Bedenken geäußert, ohne im einzelnen vorzutragen, woraus diese nun im einzelnen resultieren sollen.

IV.

Auf ein Mitverschulden des Klägers war nicht zu erkennen.

Dieser muß sich v nicht dadurch eine Reduzierung seiner Schadensersatzansprüche gefallen lassen, weil er mit Abschluß des Mietvertrages ein "unüberschaubares Risiko" eingegangen sei. Daß dieser Einwand von der Beklagten erhoben wird, stellt, worauf der Kläger zu Recht hinweist, die Verhältnisse auf den Kopf. Zwar ist der Kläger mit Anmietung der Gewerbefläche ein erhebliches Risiko eingegangen, das darin bestand, daß der Kläger auch dann langfristig gebunden war, wenn sich die geplante Spielhalle als nicht genehmigungsfähig herausstellen sollte. Wie sich aus dem rechtskräftigen Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshof ergibt, war die Spielhalle jedoch genehmigungsfähig. Bei rechtmäßigem Verhalten der Beklagten hätte also überhaupt kein Risiko bestanden.

Daß der Kläger auf ein rechtmäßiges Verhalten der Beklagten vertraut hat und in diesem Vertrauen enttäuscht wurde, kann ihm nicht als Mitverschulden zur Last gelegt werden.

V.

Da das Landgericht die Klage wegen fehlenden Anspruchsgrundes abgewiesen hat, der geltend gemachte Anspruch schon in erster Instanz auch dem Betrag nach streitig war und dieser Streit noch nicht zur Entscheidung reif ist, war der Rechtsstreit zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs für die Zeit ab 15.06.1993 an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO).

Im Betragsverfahren wird sich mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Zahlungsanspruch des Klägers ergeben. Abgesehen von dem vom Kläger für rückständigen Mieten ab 1.1.1993 unstreitig gemäß Vergleich mit der Vermieterin noch zu bezahlenden Betrag von 210.000,-- DM wäre mit dem Betrieb der Spielhalle auch eine lediglich in der Höhe bestrittene Gewinnerwartung verbunden gewesen.

Ein Ausspruch über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit war nicht veranlaßt.

Die Höhe des anteilsmäßigen Obsiegens bzw. Verlierens der Parteien steht noch nicht fest.

Diese Entscheidung ist dem landgerichtlichen Urteil vorzubehalten, das auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu befinden haben wird.

Gemäß § 546 Abs. 2 ZPO war der Wert der Beschwer festzusetzen.

Ende der Entscheidung