Judicialis Rechtsprechung

1. Bleibt eine vom Antragsteller vorgenommene Schlüsselung von Gemeinkosten der Stromsparte i.S. von § 4 Abs. 4 Satz 2 StromNEV auch nach deren Erläuterung nicht nachvollziehbar als verursachungsgerechte Aufteilung der Kosten auf Netz und Vertrieb, so ist die Regulierungsbehörde berechtigt und verpflichtet, unter Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu prüfen, ob eine Anerkennung zumindest eines Teils der für den Netzbetrieb geltend gemachten Kosten in Betracht kommt. Die von ihr unterstellte Kostenzuordnung muss lediglich ermessensfehlerfrei die Mindestkosten des Netzes abbilden.

2. Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV ist dahin auszulegen, dass das betriebsnotwendige Eigenkapital i.S. von § 6 Abs. 2 StromNEV, welches unmittelbar zur Finanzierung der Beschaffung von Altanlagen eingesetzt wurde (s.g. BEK I), hinsichtlich des die höchst zulässige Eigenkapitalquote des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV übersteigenden Betrages so zu verzinsen ist, wie ein mit diesem Eigenkapitalanteil vergleichbares Kapitalmarktprodukt. Die Vorschrift enthält keine Anordnung einer Höchstquote für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung (Festhalten an eigener Rechtsprechung trotz Divergenz zu OLG Düsseldorf, Beschluss v. 9. Mai 2007, VII-3 Kart 289/06, und OLG Stuttgart, Beschluss v. 3. Mai 2007, 202 EnWG 4/06).

3. Im Rahmen der Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV sind die Vorschriften der §§ 8 und 9 GewStG zu beachten.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG Beschluss

1 W 37/06 (EnWG) OLG Naumburg

verkündet am 20. August 2007

In dem Energiewirtschaftsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend die Genehmigung von Entgelten für den Netzzugang Strom gemäß § 23a EnWG,

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel und die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2007

beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 31. Juli 2006 aufgehoben.

Die Landesregulierungsbehörde wird verpflichtet, über den Antrag der Antragstellerin auf Genehmigung von Netzentgelten vom 27. Oktober 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassungen des Senats erneut zu entscheiden. Die zu genehmigenden Netznutzungsentgelte gelten für die Zeit vom 1. August 2006 bis zum 31. Dezember 2007.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin zu 90 % und die Landesregulierungsbehörde zu 10 % zu tragen.

Der Kostenwert des Beschwerdeverfahrens wird auf ... EUR festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin ist ein kommunales Unternehmen, dessen Gesellschafterinnen die Stadt E. und der vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiber e. AG sind. Gegen-stand des Unternehmens ist u.a. die Verteilung und der Handel mit Elektrizität. Das Netzgebiet umfasst eine geographische Fläche von ... km2 und ca. ... Einwohner. Die Antragstellerin ist sowohl Grundversorgerin im Bereich der Elektrizität als auch Verteilernetzbetreiberin auf der Niederspannungs- und der Mittelspannungsebene. Daneben befasst sie sich auch mit der Erzeugung und Verteilung von Fernwärme, mit der Versorgung von Endkunden mit Gas und Trinkwasser, ist als Betriebsführerin in der Abwasserentsorgung tätig und betreibt weitere energienahe Dienstleistungen. Dies bedeutet, dass die Antragstellerin ein sog. vertikal integriertes Unternehmen ist, bei der die Stromsparte und darin der Netzbetrieb noch nicht real vom Stromhandel entflochten sind. In der Sparte Elektrizität erwirtschaftete die Antragstellerin in den letzten Geschäftsjahren jeweils Gewinne.

Die Antragstellerin hat am 27. Oktober 2005 bei der Landesregulierungsbehörde einen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten für das Jahr 2006 gestellt. Diesen Antrag hat sie mit Schreiben vom 28. November 2005 sowie vom 23. Dezember 2005 erläutert und ergänzt. Am 30. März 2006 haben die Verfahrensbeteiligten ein Gespräch über offene Fragen des Antragsverfahrens geführt, zu dessen Inhalt die Antragstellerin mit Schreiben vom 8. Juni 2006 nochmals Stellung genommen hat. Die Regulierungsbehörde hat unter dem 17. Juli 2006 einen Prüfbericht verfasst, in dem sie die beabsichtigte Entscheidung bekannt gegeben hat. Hierzu hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 24. Juli 2006 Stellung genommen.

Mit Bescheid vom 31. Juli 2006 hat die Landesregulierungsbehörde kostenorientierte Entgelte für den Netzzugang Strom als Höchstpreise netto, d.h. ohne KWK-G-Zuschlag, Konzessionsabgabe und Mehrwertsteuer, für die Zeit vom 1. August 2006 bis zum 31. Dezember 2007 unter dem Vorbehalt des generellen Widerrufs und mit vier Auflagen genehmigt.

Gegen diesen ihr am 31. Juli 2006 bekannt gegebenen Bescheid hat die Antragstellerin mit einem am 31. August 2006 vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Sie hat ihr Rechtsmittel innerhalb der bis zum 31. Oktober 2006 verlängerten Beschwerdebegründungsfrist auch begründet.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Nichtanerkennung eines Teils der von ihr veranschlagten aufwandsgleichen bzw. Plankosten sowie der kalkulatorischen Kosten und begehrt insgesamt eine Anerkennung von weiteren ... EUR als kostenwirksam für das Jahr 2006.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des Bescheids vom 31. Juli 2006

1. die Landesregulierungsbehörde zu verpflichten, die Entgelte der Antragstellerin mit Wirkung vom 1. August 2006 bis 31. Dezember 2007 nach dem anliegenden Preisblatt (GA Bd. I Bl. 53) zu genehmigen;

2. hilfsweise die Landesregulierungsbehörde zu verpflichten, die Entgelte der Antragstellerin nach dem anliegenden Preisblatt (GA Bd. I Bl. 53) zu genehmigen, und festzustellen, dass die Antragstellerin berechtigt war, die Entgelte für den Netzzugang in dieser Höhe seit dem 1. August 2006 zu erheben,

3. äußerst hilfsweise die Landesregulierungsbehörde zu verpflichten, über den Antrag vom 27. Oktober 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassungen des Senats erneut zu entscheiden.

Die Landesregulierungsbehörde beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als rechtmäßig.

Der Senat hat am 13. März 2007 mündlich in der Sache verhandelt. Wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen (vgl. GA Bd. II Bl. 119). Den Beteiligten wurde nachgelassen, zu den rechtlichen Hinweisen des Senats binnen eines Monats abschließend Stellung zu nehmen. Davon haben die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 26. April 2007 und die Landesregulierungsbehörde mit Schriftsätzen vom 12. April 2007 und vom 24. Mai 2007 jeweils Gebrauch gemacht.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig; sie hat in der Sache nur mit dem äußerst hilfsweise gestellten Antrag teilweise Erfolg.

Der angefochtene Bescheid war insgesamt aufzuheben und die Landesregulierungsbehörde anzuweisen, unter Beachtung der Rechtsansichten des Senats erneut über den Antrag auf Entgeltgenehmigung zu entscheiden. Die Frist des § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG beginnt erneut zu laufen ab Zustellung dieser Entscheidung.

Die Einwendungen der Antragstellerin gegen den Bescheid der Landesregulierungsbehörde sind zwar überwiegend unbegründet. Sie hat aber einen Anspruch auf Genehmigung höherer Netznutzungsentgelte als im Genehmigungsbescheid der Landesregulierungsbehörde vom 31. Juli 2006 genehmigt.

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Reduzierung der dem Netzbetrieb zuzurechnenden Personalkosten um ... EUR richtet.

1.1. Die Beteiligten streiten um die Verteilung eines Teils der Gemeinkosten des Gesamtunternehmens für Personal.

(1) Die Antragstellerin begehrt die Anerkennung der Zuordnung der sog. "Overhead"-Personalkosten zu 90 % zum Netzbetrieb.

Die Antragstellerin hat die Personalkosten des gesamten Unternehmens nach dem von ihr vorgelegten Organigramm vom 8. Juni 2006 (BeiA Bl. 0410) unterhalb der Geschäftsführung im Wesentlichen unterteilt in Aufwendungen des Vertriebs, des Netzbetriebs, welche überwiegend den einzelnen Sparten direkt zugeordnet sind, und der sog. Shared Services, die mit Finanzbuchhaltung, Rechnungswesen, Personalwesen, EDV u.a. vor allem kaufmännische Aufgaben erfüllen. Den letztgenannten Bereich sowie die Geschäftsführung bezeichnet sie auch als "Overhead"-Personalkosten.

Im Antrag vom 27. Oktober 2005 hat die Antragstellerin die "Overhead"-Personalkosten, die auf die Stromsparte entfallen, zu 90 % dem Netzbetrieb zugeordnet und hierzu ausgeführt, dass bei einem hypothetischen Hinwegdenken aller Vertriebsaufgaben nahezu derselbe Personalaufwand in diesem Bereich erforderlich bliebe. Die entfallenden Aufgaben der allgemeinen Verwaltung in den Tätigkeitsfeldern Kundenabrechnung, Verbrauchsabrechnung und Forderungsmanagement entsprächen dem Arbeitskraftanteil von allenfalls 10 % der Mitarbeiter dieser Bereiche, weil nur sehr geringe Vertriebsaktivitäten entfaltet würden.

(2) Die Landesregulierungsbehörde hält den Ansatz von 90 % Gemeinkosten schon indiziell für zu hoch. Sie hat die Auffassung vertreten, dass die vorgenommene Zuordnung der Gemeinkosten zu 90 % zum Netzbetrieb von einer hypothetischen Betrachtung eines entflochtenen Netzbetriebes ausgehe, wie er hier gerade nicht vorliege. Ihrem Bescheid vom 31. Juli 2006 hat die Landesregulierungsbehörde "Overhead"-Personalkosten der Stromsparte nur zu ... % als Netzkosten anerkannt und auf allgemeine Erfahrungen und eine allgemeine Anerkennungspraxis verwiesen.

(3) Mit ihrer Beschwerdebegründung hat die Antragstellerin an der 90 %-igen Zuordnung dieser Personalkosten zum Netzbetrieb festgehalten und vor allem die Berechtigung der Landesregulierungsbehörde zur Festlegung eines abweichenden Verteilungsschlüssels in Abrede gestellt. Mit Schriftsatz vom 24. April 2007 hat die Antragstellerin vorgetragen, dass sie bei einer tätigkeitsbezogenen Analyse des Einsatzes des Personals im "Overhead"-Bereich zu einer Quote von ... % käme, die etwa dem gewählten Schlüssel entspreche.

1.2. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Erläuterungen rechtfertigen eine Zuordnung der auf die Stromsparte entfallenden "Overhead"-Personalkosten zu 90 % zum Netzbetrieb nicht.

(1) Nach § 4 Abs. 4 Satz 2 StromNEV sind Kosten des Netzes, die sich diesem nicht oder nur mit unvertretbar hohem Aufwand als Einzelkosten direkt zuordnen lassen, als Gemeinkosten über verursachungsgerechte Schlüssel dem Verteilernetz zuzuordnen. Der Senat geht im Folgenden davon aus, dass eine direkte Zuordnung der "Overhead"-Kosten weder zu einzelnen Sparten noch gar innerhalb der Sparten zu einzelnen Bereichen möglich ist und dass die vorgenommene Zuordnung zur Stromsparte, die von der Landesregulierungsbehörde nicht beanstandet worden ist, sachgerecht ist.

(2) Der Senat folgt der Antragstellerin darin, dass die Auswahl des anzuwendenden Schlüssels dem Verteilernetzbetreiber als Unternehmer obliegt. Insoweit sind der Antragstellerin auch Gestaltungsspielräume zu belassen, in die durch das Netzentgeltgenehmigungsverfahren nicht eingegriffen werden darf. Dies gilt jedenfalls, solange die Regulierungsbehörde noch nicht von ihrer Befugnis nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 StromNEV i.V.m. § 29 Abs. 1 EnWG Gebrauch gemacht hat, woran es bislang aber in Sachsen-Anhalt fehlt. Die Grenze des o.a. Spielraumes wird durch § 4 Abs. 4 Satz 3 bis 5 StromNEV definiert. Im behördlichen Genehmigungsverfahren nach § 23a Abs. 1 EnWG obliegt es der zuständigen Regulierungsbehörde jedoch, zu prüfen und zu beurteilen, ob die angewandten Schlüssel die an sie gesetzten Anforderungen der Sachnähe, Nachvollziehbarkeit und Stetigkeit erfüllen.

(3) Die Landesregulierungsbehörde hat die Schlüsselung der "Overhead"- Personalkosten durch die Antragstellerin zu Recht als nicht verursachungsgerecht beanstandet. Hieran vermag auch das Beschwerdevorbringen nichts zu ändern. Die von der Antragstellerin vorgenommene Differenzbetrachtung ist nicht nur außerordentlich fehlerträchtig, sondern sie wird vor allem der tatsächlichen Unternehmenssituation nicht gerecht.

Als Differenzbetrachtung bezeichnet der Senat die von der Antragstellerin gewählte Methode, die dem Netzbetrieb zuzuordnenden Kosten dadurch zu ermitteln, dass für eine Vielzahl von unterschiedlichen Tätigkeitsfeldern im Gesamtunternehmen eine Schätzung der u.U. zu ersparenden Personalaufwendungen für den Fall der Auslagerung des Stromvertriebs vorgenommen wird. Das Ergebnis einer solchen Schätzung ist zunächst stark davon abhängig, ob alle Leistungen mit einem Teilbezug zum Stromvertrieb vollständig erfasst werden. Dies scheint hier nicht gewährleistet. Für den Senat ist nicht nachzuvollziehen, dass die Tätigkeit von Mitarbeitern, die dem Stromvertrieb direkt zugeordnet werden können, aber auch von "geschlüsselten" Mitarbeitern nahezu gar keinen personellen Aufwand z. Bsp. im Bereich der Geschäftsführung, der Finanz- und Kostenbuchhaltung oder des Unternehmenscontrolling verursachen sollen. Etwaige Ersparnisse in diesen Tätigkeitsfeldern hat die Antragstellerin jedoch nicht berücksichtigt. Zudem ist eine summarische Schätzung ohne empirische Grundlagen ohnehin zwangsläufig ungenau. Die Differenzbetrachtung der Antragstellerin führt weiter dazu, dass etwaige nicht betriebsnotwendige Personalstrukturen einseitig dem Netzbetrieb zugeordnet werden. Diesem in der Methodik angelegten Risiko der fehlerhaften Schätzung kann die Antragstellerin nicht erfolgreich mit der Behauptung begegnen, dass bei ihr "schlanke" Personalstrukturen umgesetzt worden seien. Allein der Umstand, dass die Sachnähe des Schlüssels von weiteren, außerhalb des Zuordnungskriteriums liegenden Voraussetzungen abhängig ist, reduziert erheblich die Nachvollziehbarkeit der Kostenverteilung.

Entscheidend aber ist, dass die Differenzbetrachtung nicht der realen Unternehmensstruktur entspricht. Die Antragstellerin geht bei ihrer Betrachtung davon aus, dass die Stromsparte des Unternehmens in ihrer Hauptfunktion ein Verteilernetzbetreiber sei und dass der Handel mit Elektrizität demzufolge lediglich eine ergänzende Funktion besitze. Diese Bewertung ist mit den Einzelerlösen des Stromvertriebs und deren Anteil am wirtschaftlichen Gesamtergebnis der Stromsparte nicht in Übereinstimmung zu bringen. Die Antragstellerin ist vielmehr ein integriertes Unternehmen mit (marginaler) Energieerzeugung, Energietransport und -verteilung sowie Energiehandel. Aus den integrierten Strukturen des Unternehmens ergeben sich für die einzelnen Geschäftsfelder auch Effizienzgewinne, die sich gerade im Bereich der "Overhead"-Personalkosten zeigen müssten. Diese Effizienzvorteile sind nach der Intention der energiewirtschaftlichen Regelungen, ebenso wie andere Effizienzzuwächse, diskriminierungsfrei an alle Netznutzer weiterzugeben.

1.3. Nachdem die von der Antragstellerin gewählte und alternativlos beibehaltene Schlüsselung der "Overhead"-Personalkosten der Überprüfung durch die Landesregulierungsbehörde nicht standgehalten hat, ist die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene Reduzierung der angesetzten Kosten weder methodisch noch im Ergebnis zu beanstanden.

(1) Die Ermächtigung der Landesregulierungsbehörde zur Kostenreduzierung auf lediglich ... % der der Stromsparte zuzuordnenden "Overhead"-Kosten ergibt sich aus deren Kompetenz zur Entgeltgenehmigung.

Die Landesregulierungsbehörde ist befugt und auch verpflichtet, die beantragten Netznutzungsentgelte zu genehmigen, soweit sie den Anforderungen des Energiewirtschaftsgesetzes und der Stromnetzentgeltverordnung entsprechen (§ 23a Abs. 1 und 2 EnWG). Hieraus folgt, dass sie die geltend gemachte Kostenposition auch als unbegründet, also als methodisch fehlerhaft ermittelt oder sachlich nicht gerechtfertigt, bewerten kann und dass sich in Folge dessen die hieraus resultierenden Gesamtkostenreduzierungen auf die Höhe des zu genehmigenden Entgelts auswirken. Wie jedes hoheitliche Handeln unterliegt auch die Entgeltgenehmigung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Erweisen sich Kostenpositionen in einem Antrag als unbegründet, so obliegt es der Regulierungsbehörde weiter, vor einer vollständigen Absetzung dieser Kosten zu prüfen, ob ein geringerer Eingriff, d.h. eine geringere Kostenreduzierung ebenfalls geeignet ist, dem Normzweck einer kostenorientierten Entgeltbestimmung gerecht zu werden. Soweit die Regulierungsbehörde geltend gemachte Entgeltansätze, wie hier bei den "Overhead"-Kosten, reduziert, ersetzt sie entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht etwa deren Schlüssel durch einen selbst gewählten, künftig von der Antragstellerin zu übernehmenden Schlüssel, sondern sie mildert die vorzunehmende Kostenreduzierung i.S. des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ab.

(2) Der von der Landesregulierungsbehörde anerkannte Kostenanteil des Netzbetriebes an den "Overhead"-Kosten des Unternehmens begegnet auch in der Höhe keinen Bedenken. Im Rahmen ihrer Verhältnismäßigkeitserwägungen kommt es der Landesregulierungsbehörde zu, quasi den Mindestanteil des Stromnetzbetriebes an den der Stromsparte zuzuordnenden Kosten zu bestimmen. Dabei kommt der Landesregulierungsbehörde ein Beurteilungsspielraum zu, dessen Grenzen hier nicht überschritten sind. Hierfür kann es gerade nicht darauf ankommen, dass die Landesregulierungsbehörde eine sachgerechtere Schlüsselung als die Antragstellerin vornimmt, weil die Landesregulierungsbehörde über keine bessere Unternehmenskenntnisse verfügen kann als die Antragstellerin selbst. Die Landesregulierungsbehörde hat im Termin der mündlichen Verhandlung darauf verwiesen, dass einzelne Stadtwerke im Aufschreibverfahren Untersuchungen zur verursachungsgerechten Aufschlüsselung der Einzeltätigkeiten durchgeführt haben. Deren Ergebnisse hätten als Anhaltspunkt für die letztlich unterstellte Mindestquote zugunsten des Netzbetriebs gedient. Dies ist mangels besserer Erkenntnismöglichkeiten nicht zu beanstanden.

(3) Das neue tatsächliche Vorbringen der Antragstellerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung kann keine inhaltliche Berücksichtigung mehr finden. Die Antragstellerin begehrt im Kern die Genehmigung höherer Netznutzungsentgelte mit Wirkung ab dem 1. August 2006, d.h. zum frühest möglichen Zeitpunkt nach Erlass des angefochtenen Bescheids. Dies bedingt, dass auch aufgrund ihrer Beschwerde zu treffende neue Entscheidung nur auf den tatsächlichen Grundlagen erfolgen kann, die bis zu diesem Zeitpunkt der Landesregulierungsbehörde vorlagen oder bei verfahrensrechtlich nicht zu beanstandender Weise vorgelegen hätten. Das trifft auf die vorliegenden Erläuterungen nicht zu. Im behördlichen Genehmigungsverfahren und auch bis zu den gerichtlichen Hinweisen des Senats im Termin der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin darauf beharrt, dass eine abweichende Schlüsselung durch die Landesregulierungsbehörde aus rechtlichen Gründen nicht zulässig sei, und hat z. Bsp. eine tätigkeitsbezogene Schlüsselung verweigert. Daneben ist darauf zu verweisen, dass auch der nunmehrige Vortrag zum Anteil des Netzbetriebs an diesen Personalgemeinkosten nicht nachvollziehbar und nachprüfbar ist und im Falle seiner Zulassung eine weitere Sachaufklärung erfordert hätte.

2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet, soweit sie sich gegen die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommenen Kürzungen der Materialkosten unter Punkt 1.1.1.3. des Erhebungsbogens B (künftig: EHB) "Sonstiges" in Höhe von insgesamt ... EUR gegenüber dem Antrag vom 27. Oktober 2005 wendet.

2.1. Die Antragstellerin hat unter Punkt 1.1.1.3. EHB (vgl. BeiA Bl. 0251) den sonstigen Materialaufwand mit insgesamt ... EUR beziffert. Die Landesregulierungsbehörde hat deren Erläuterung begehrt und letztlich hieraus eine Einzelposition nicht anerkannt.

(1) Die Antragstellerin hat zuletzt die sonstigen Materialkosten zu einem Teilbetrag in Höhe von ... EUR dem Bereich "Overhead" zugeordnet (vgl. BeiA Bl. 0323). Den auf die Stromsparte entfallenden Anteil hat sie zu 90 % dem Netzbetrieb zugeordnet, d.h. mit ... EUR.

(2) Die Landesregulierungsbehörde hat eine nicht sachgerechte Verteilung der auf die "Overhead"-Bereiche entfallenden sonstigen Materialkosten innerhalb der Stromsparte gerügt. Sie hat auch hier lediglich ... % des Kostenanteils der Stromsparte als Netzkosten, also ... EUR, anerkannt, woraus sich der o.g. Reduzierungsbetrag ergibt.

(3) Im Beschwerdeverfahren hat die Antragstellerin auf ihre Erläuterung des angewandten Schlüssels im Zusammenhang mit den Personalkosten verwiesen.

2.2. Die Kürzung der Landesregulierungsbehörde ist aus den oben angeführten Gründen berechtigt. Angesichts der nicht nachvollziehbaren Schlüsselung dieser Gemeinkosten der Stromsparte zu 90 % zum Netzbetrieb war die Landesregulierungsbehörde ermächtigt, nur einen geringeren Anteil anzuerkennen, hier ... %.

3. Die Antragstellerin wendet sich erfolglos gegen die Kostenreduzierungen der Landesregulierungsbehörde bei den aufwandsgleichen und Plankosten der sonstigen betrieblichen Kosten um insgesamt ... EUR gegenüber dem Antrag.

3.1. Die Antragstellerin hat im behördlichen Genehmigungsverfahren wechselnden Vortrag zur Untersetzung dieser Kostenposition gehalten.

(1) Die Antragstellerin hat unter Punkt 1.5.12. EHB einen Betrag in Höhe von ... EUR angegeben, der ... EUR über den bilanzierten Kosten des Basisjahres liegt (BeiA Bl. 0132).

Auf die Aufforderung der Landesregulierungsbehörde zur Erläuterung dieses Gesamtbetrages hat sie eine Kostenübersicht vorgelegt, die ... EUR ausweist, sowie eine Auflistung von Kostenpositionen, die insgesamt Kosten in Höhe von ... EUR enthält (vgl. Anlage 8 zur Stellungnahme vom 8. Juni 2006, BeiA Bl. 0481 bis 0484). Hierzu hat sie ausgeführt, dass sie einzelne Aufwendungen direkt oder anteilig dem Vertrieb zuordnet; ihre Berechnung führt zu einem Endbetrag von ... EUR (vgl. BeiA Bl. 0359).

Auf weitere Nachfragen der Landesregulierungsbehörde, u.a. zur Erläuterung der Berücksichtigung selbst so deklarierter periodenfremder Aufwendungen, zu nicht erläuterten Kostensteigerungen und fortbestehenden Divergenzen zwischen den Angaben im Erhebungsbogen und der Auflistung unter Ankündigung der beabsichtigten Kostenreduzierung mangels Nachvollziehbarkeit hat die Antragstellerin im Schreiben vom 24. Juli 2006 erklärt, dass ihr eine detailliertere Erläuterung nicht möglich sei. Sie "übernehme" die vorgenommene Kürzung.

(2) Die Landesregulierungsbehörde ist ankündigungsgemäß verfahren.

(3) Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren lediglich beanstandet, dass die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene pauschale Kürzung rechtlich unzulässig sei.

3.2. Die Reduzierung des Kostenansatzes der Antragstellerin durch die Landesregulierungsbehörde hält im Ergebnis der gerichtlichen Nachprüfung stand.

Die Antragstellerin hat im behördlichen Genehmigungsverfahren nicht darzulegen vermocht, dass höhere als die von der Landesregulierungsbehörde anerkannten Kosten im Bereich der sonstigen betrieblichen Kosten entgeltwirksam werden. Sie hat die von der Landesregulierungsbehörde verlangten Erläuterungen nicht vorgenommen. Unter diesen Umständen hätte die Landesregulierungsbehörde sämtliche nicht ausreichend erläuterten und nachvollziehbaren Kostenpositionen komplett nicht anerkennen können. Die Antragstellerin wird durch den dem gegenüber vorgenommenen pauschalen Abschlag von ... % der Kostensumme nicht materiell beschwert. Sie hat darüber hinaus - aus welchen Gründen auch immer - die Kostenreduzierung im behördlichen Genehmigungsverfahren akzeptiert, so dass die Landesregulierungsbehörde in ihrem Bescheid davon ausgehen konnte, dass gegen diese Reduzierung Einwendungen nicht mehr erhoben werden.

4. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist ebenfalls unbegründet, soweit damit die vollständige Absetzung der Kostenpauschale für die Beschaffung von Ausgleichsenergie im Hinblick auf die Anwendung synthetischer Lastprofile angegriffen wird. Die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene Kostenreduzierung um insgesamt ... EUR ist begründet.

4.1. Die Antragstellerin wendet zur Planung des Umfangs der jeweils bereitzustellenden Elektrizitätsmengen im Netz je Abrechnungsperiode sowie zur Abrechnung des Strombezugs von sog. Kleinkunden synthetische Lastprofile an.

(1) Als Kleinkunden wurden bislang Haushalts-, Gewerbe- und kleinere Sondervertragskunden mit einer Leistung bis 30 kW oder einem Jahresstromverbrauch bis zu 30.000 kWh bezeichnet. Deren Stromabnahmeverhalten wird nicht individuell gemessen. Die Abrechnung erfolgt lediglich nach den bezogenen Elektrizitätsmengen, für die vorab festgelegte Durchschnittspreise in Form von Grund- und Arbeitspreisen zu entrichten sind. Der Lastgang, d.h. die Zuordnung einzelner konkreter Leistungswerte zu jeder Abrechnungsperiode, wird nach statistischen Werten unterstellt. Eine individuelle Ermittlung des Lastgangs durch registrierende Messung des Leistungswerts des abgenommenen Stroms im Abstand von jeweils einer Viertelstunde (als branchenüblicher Abrechnungsperiode) wäre bei diesen Kunden zu aufwendig. Um dennoch eine diskriminierungsfreie und annähernd verursachungsgerechte Handhabung dieses Massengeschäfts zu gewährleisten, hat die Energiewirtschaft zwei Modelle der Lastgangermittlung entwickelt, die bislang von jedem Netzbetreiber frei wählbar waren.

(2) Beim sog. analytischen Lastprofil prognostizieren der oder die Stromhändler die erwarteten Lastprofile ihrer Kleinkunden und speisen danach Strom ins Netz ein, die Berechnungen des Verteilungsnetzbetreibers erfolgen jedoch erst nach der Lieferung. Dabei wird zunächst die Gesamtlast des Netzbereiches ermittelt durch die Addition aller Einspeisungen in das Netz, von diesem Ergebnis werden die Netzverluste und die gemessenen Lastgänge aller Sonderkunden abgezogen. Aus dem verbleibenden Lastprofil aller Kleinkunden wird auf die Einzellastprofile zurückgeschlossen. Es kann entweder allen Kleinkunden das gleiche Lastprofil zugeordnet werden oder es können Kundengruppen nach dem typischen Abnahmeverhalten gebildet werden. Das analytische Lastprofil hat für den Netzbetreiber den Vorteil, dass die gesamte Kleinkundenlast auf die Stromhändler aufgeteilt wird.

(3) Das sog. synthetische Lastprofil ordnet statistisch ermittelte Lastprofile bestimmten Kleinkundengruppen nach spezifischen Verbrauchsmustern zu. Die Stromhändler speisen Elektrizität auf der Grundlage der Summen dieser synthetischen Lastprofile ein und genießen dabei den Vorteil, dass vor Beginn der Lieferung jeweils deren Umfang endgültig feststeht. Soweit das Abnahmeverhalten der Kleinkunden vom statistischen Verbrauchsmuster abweicht und sich Abweichungen im Lastgang ergeben, hat der Netzbetreiber diese Abweichungen auszugleichen. Das Risiko dieser Abweichungen wird vom Netzbetreiber bewertet und pauschal in Rechnung gestellt.

(4) Die hiesige Antragstellerin verfährt nach dem synthetischen Lastprofil.

4.2. Zwischen den Verfahrensbeteiligten besteht Streit darüber, ob pauschalierte Kosten der möglichen Abweichungen des tatsächlichen Lastgangs aller Kleinkunden vom synthetischen Lastprofil im Rahmen der kostenorientierten Entgeltbestimmung anerkennungsfähig sind oder nicht.

(1) Die Antragstellerin hat die Kosten des Strombezugs für den "Differenz-Bilanzkreis Lastprofil" pauschal und bezogen auf die erwartete, gegenüber 2004 höhere Abgabemenge an Kunden ohne Leistungsmessung ermittelt. Sie beruft sich § 12 StromNZV, wonach Netzbetreiber für die Abwicklung von Stromlieferungen an Letztverbraucher mit einer jährlichen Entnahme bis zu 100.000 kWh standardisierte, nicht gemessene Lastprofile anzuwenden haben. Sie bezieht sich weiterhin auf die Berechnungsgrundlage Pauschalierungszuschlag bei synthetischen Lastprofilen vom Verband der Netzbetreiber e.V. (VDN) vom 11. September 2002 sowie vom 27. März 2003 und berechnet ... Ct / kWh bei insgesamt ca. ... MWh Abgabemenge.

(2) Die Landesregulierungsbehörde lehnt die Anerkennung dieser Kosten ab, weil es sich um eine Pauschalierung künftiger Kosten ohne tatsächliche Messungen und Abrechnungen handelt.

4.3. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Anerkennung von pauschalierten Kosten des Ausgleichs etwaiger Abweichungen des tatsächlichen Abnahmeverhaltens von Kleinkunden von den synthetischen Lastprofilen.

(1) Die von der Antragstellerin geltend gemachten Kosten, die sie aus der Anwendung synthetischer Lastprofile herleitet, sind ihrem Wesen nach Plankosten. Ihre Entstehung und ggfs. ihre Höhe im Planjahr ist ungewiss.

Ob der Antragstellerin Mehrkosten im Planjahr entstehen, ist zum einen davon abhängig, wie repräsentativ die von ihr verwendeten synthetischen Lastprofile für ihre Kleinkunden sind. Je nach Genauigkeit der statistischen Verbrauchsdatenermittlung sowie nach der Häufigkeit der Prognoseaktualisierung, für die der Netzbetreiber beim synthetischen Lastprofil Eigenverantwortung besitzt, kann das tatsächliche Abnahmeverhalten aller Kleinkunden genau abgebildet werden, erheblich zu Gunsten des Netzbetreibers von dessen Prognosen abweichen, d.h. dass der Gesamtlastgang der Kleinkunden z. Bsp. in den Spitzenlastzeiten deutlich geringer ausfällt als angenommen, oder aber auch zu dessen Lasten. Orientiert sich der Netzbetreiber, wie hier die Antragstellerin nach eigenem Bekunden, an bundesweiten synthetischen Lastprofilen, so besteht statistisch eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass u.U. auch keine Mehrkosten anfallen, denn statistischen Verbrauchswerten ist immanent, dass sie von einem hohen Anteil der Verbraucher eingehalten oder auch unterschritten werden.

Die Verwendung bundeseinheitlicher synthetischer Lastprofile birgt allerdings bereits Fehlerquellen in sich, weil länderspezifische Feiertags- und Ferienregelungen und regionale klimatische Bedingungen (Temperaturverlauf, Bewölkung) sowie u.U. traditionell bedingte Besonderheiten des Verbrauchsverhaltens unberücksichtigt bleiben.

Das Verbrauchsverhalten im Planjahr kann jedoch auch ohnedies Veränderungen unterliegen durch Veränderungen im Lebensrhythmus, Herausbildung veränderter Haushaltsstrukturen, durch einen zunehmenden technischen Ausstattungsgrad der Haushalte oder auch zunehmendes ökologisches Bewusstsein.

Aus alldem ergibt sich, dass selbst dann, wenn im Basisjahr, für das hier auch keine gesicherten Erkenntnisse über den Anfall von Mehrkosten vorliegen, Mehrkosten in der geltend gemachten Höhe unterstellt werden würden, hieraus kein Rückschluss auf aufwandsgleiche Kosten im Planjahr zulässig wäre. Es wäre u.U. eine deutliche Aufforderung zur Überarbeitung der angewandten synthetischen Lastprofile.

(2) Unter Berücksichtigung der einheitlichen Maßstäbe der Landesregulierungsbehörde zur Anerkennung von Plankosten liegen hier gesicherte Erkenntnisse weder über die Entstehung von Mehrkosten durch die Verwendung synthetischer Lastprofile vor noch sind diese Kosten vorab bestimmbar. Eine Übertragung der Empfehlungen des VDN über die Berechnung von Pauschalzuschlägen zur Zeit des verhandelten Netzzugangs auf die kostenorientierte Netzentgeltermittlung ist nicht möglich. Entsprach im verhandelten Netzzugang ein pauschalierter Zuschlag, der das Risiko von Lastgangabweichungen nahezu vollständig auf die Netznutzer verlagerte, ohne auszuschließen, dass ggfs. auch erhebliche ungerechtfertigte Netzentgeltbestandteile an den Netzbetreiber flossen, u.U. noch der Dispositionsbefugnis der Verbände, kommt eine solche Regelung im Rahmen der kostenorientierten Netzentgeltbestimmung nicht mehr in Betracht. Die bundesweite Zulassung pauschalierter Kostenzuschläge führte bei statistischer Betrachtung dazu, dass bei einer Vielzahl von Netzbetreibern auch überhöhte Kosten entgeltwirksam werden. Dies soll mit der Regulierung jedoch gerade vermieden werden.

Der Senat muss im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht entscheiden, ob damit die Wahlfreiheit der Netzbetreiber zwischen beiden standardisierten Lastprofilen endet: Rechtlich ist dies nicht der Fall; wirtschaftlich allerdings mag ein gewisse Präferenz für die künftige Wahl des analytischen Lastprofilverfahrens entstehen. Das analytische Lastprofil bietet die Chance, dass die Differenzen zwischen prognostiziertem und tatsächlichem Abnahmeverhalten der Kleinkunden in dem Bereich der Stromwirtschaft ausgeglichen werden, in dem sie verursacht werden, nämlich im Stromhandel.

5. Der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bleibt ein Erfolg auch versagt, soweit sie die Reduzierung der geltend gemachten Aufwendungen für die Aufnahme von Strom aus einer sog. Kraft-Wärme-Kopplungsanlage (künftig: KWK-Strom) angreift. Die Landesregulierungsbehörde hat den Kostenansatz der Antragstellerin insgesamt um ... EUR gekürzt.

5.1. Die Antragstellerin betreibt im Rahmen ihrer Fernwärmesparte zwei Blockheizkraftwerke mit einer Leistung jeweils unter 2 MWel. Der in der Anlage erzeugte Strom wird von der Stromsparte der Antragstellerin abgenommen und ist zu vergüten.

Anlagen der Wärmeerzeugung, die zugleich elektrische Energie, quasi als Nebenprodukt, erzeugen, werden als klimafreundliche Form der Energieerzeugung energiewirtschaftlich privilegiert. Der Betreiber einer KWK-Anlage hat nicht nur einen gesetzlichen Anspruch auf einen Netzanschluss, sondern auch auf Abnahme und angemessene Vergütung des KWK-Stroms (§ 4 KWKG 2002). Die vom Netzbetreiber an den Anlagenbetreiber zu zahlende Vergütung setzt sich zusammen aus einem variablen Preis und einem gesetzlich geregelten Zuschlag (§ 4 Abs. 3 KWKG i.V.m. §§ 5, 7 KWKG) sowie der Weitergabe der sog. vermiedenen Netzentgelte (§ 18 Abs. 1 StromNEV), also derjenigen Netzentgelte, die der den KWK-Strom abnehmende Netzbetreiber bei einem quantitativ gleichen Strombezug über das vorgelagerte Übertragungsnetz an dessen Betreiber zu zahlen hätte. Der Preisbestandteil der vermiedenen Netzentgelte ist für den Netzbetreiber kostenneutral, weil ihm stets entsprechende ersparte Aufwendungen gegenüber stehen. Die Vergütungspflicht besteht nur für tatsächlich eingespeisten Strom. Die vorgelagerten Übertragungsnetze werden bei einer dezentralen Stromeinspeisung für den Stromtransport zum Letztverbraucher nicht in Anspruch genommen. Die Zuschläge nach § 7 KWKG kann der Netzbetreiber vollständig im Rahmen des Belastungsausgleichs nach § 9 Abs. 1 KWKG seinem vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber in Rechnung stellen, so dass sie ebenfalls aufwandsneutral bleiben. Kosten auslösend für den Netzbetreiber ist allein der variable Preisbestandteil. Dieser variable Preisbestandteil kann in einem ausdrücklichen vereinbarten Strompreis bestehen (§ 4 Abs. 3 Satz 1 KWKG); diese Alternative scheidet im vorliegenden Falle schon wegen der rechtlichen Identität zwischen Anlagen- und Netzbetreiber aus. Fehlt es an einer Vereinbarung, so gilt kraft Gesetzes - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen eines höheren Drittangebots (§ 4 Abs. 3 Satz 4 KWKG) bzw. eines älteren Vertragspreises (§ 4 Abs. 3 Satz 6 KWKG) abgesehen - der übliche Preis als vereinbart. Für Anlagen kleiner 2 Megawatt elektrische Leistung bestimmt § 4 Abs. 3 Satz 3 KWKG ausdrücklich, dass als üblicher Preis "der durchschnittliche Preis für Grundlaststrom (Baseload) an der Strombörse EEX in Leipzig im jeweils vorangegangenen Quartal" gilt.

Der Vergütungsanspruch ist betreiberneutral ausgestaltet, d.h. dass eine Identität des Betreibers der KWK-Anlage und des stromabnahme- und vergütungspflichtigen Netzbetreibers, wie sie hier vorliegt, für das Bestehen und den Umfang der Vergütungspflicht rechtlich unerheblich ist.

5.2. Die Parteien gehen inzwischen übereinstimmend von einer im Planjahr abzunehmenden Strommenge von ... MWh aus; sie streiten um die im Rahmen der Kostenermittlung anzusetzende Höhe des o.a. üblichen Preises, bezogen auf das Planjahr.

(1) Die Antragstellerin hat die Anerkennung einer durchschnittlichen Vergütung in Höhe von ... EUR/MWh begehrt. Der Preis ist der durchschnittliche Preis für Grundlaststrom an der Strombörse EEX im vierten Quartal 2005. Die Antragstellerin hat ausgeführt, dass davon auszugehen sei, dass die Strombezugspreise im Planjahr kontinuierlich steigen oder allenfalls stagnieren, jedenfalls nicht sinken werden. Unter Abzug der ersparten mittleren Strombeschaffungskosten in Höhe von ... EUR/MWh, die sich aus dem offenen Liefervertrag mit der Vorlieferantin der Antragstellerin ergeben, ermittelt sie zuletzt Kosten in Höhe von ... EUR (BeiA Bl. 0314).

(2) Die Landesregulierungsbehörde hat Kostenbelastungen aus der Abnahme von KWK-Strom in Höhe von ... EUR anerkannt, d.h. sie hat die angeblichen Kosten insgesamt um ... EUR reduziert.

Die Landesregulierungsbehörde hat als üblichen Preis den jahresdurchschnittlichen Börsenpreis für Grundlaststrom des Jahres 2005 anerkannt. Dieser Preis betrug 45,92 EUR/MWh. Hiervon hat sie ersparten Strombezugskosten in Höhe von ... EUR/MWh abgezogen.

Soweit sie im behördlichen Genehmigungsverfahren noch einen Nachweis gesonderter Absatzbemühungen hinsichtlich des KWK-Stromes verlangt hatte, die die Antragstellerin nicht erfüllt hat, hat sie hieraus im Genehmigungsbescheid keine Schlussfolgerungen zu Lasten der Antragstellerin gezogen. Im Beschwerdeverfahren hat sie diese Bedenken fallen lassen.

(3) Die Antragstellerin rügt in ihrer sofortigen Beschwerde, dass die Landesregulierungsbehörde den durchschnittlichen Börsenpreis des gesamten Jahres 2005 zugrunde gelegt hat. Sie ist der Auffassung, dass das Vorgehen der Landesregulierungsbehörde gegen die gesetzliche Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 3 KWKG verstieße. Das vorangegangene Quartal ist nach ihrer Ansicht das vierte Quartal 2005. Im Übrigen sei der angesetzte Wert unrealistisch, wie die Entwicklung des Jahres 2006 gezeigt habe. Sowohl der durchschnittliche Quartalspreis des dritten Quartals 2006 als auch der z.Zt. der Beschwerdebegründung geltende aktuelle Börsenpreis lagen unstreitig über dem Durchschnittspreis des vierten Quartals 2005.

5.3. Die von der Landesregulierungsbehörde im Rahmen ihres Beurteilungsspielraumes getroffenen Wertungen sind auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht zu beanstanden.

(1) Die Landesregulierungsbehörde hat bei der Anerkennung von Plankosten einen Beurteilungsspielraum, welche Plandaten sie als gesicherte Erkenntnisse ansieht. Sie stellt zu Recht hohe Anforderungen an den Nachweis der künftigen Entwicklung, denn die kostenorientierte Entgeltermittlung soll grundsätzlich auf der Basis nachgewiesener Kosten in der Vergangenheit durchgeführt werden. Mit dieser rechtlichen Regelung ist bewusst in Kauf genommen worden, dass der Netzbetreiber das Risiko von Kostenerhöhungen grundsätzlich selbst trägt und erst nachträglich durch die Anbringung eines neuen Entgeltgenehmigungsantrages auf Kostenerhöhungen reagieren kann. Andererseits hat er für die Geltungsdauer der Entgeltgenehmigung auch Kalkulationssicherheit und muss nicht die Reduzierung der Entgelte bei Kostenersparnissen besorgen.

(2) Der Kostenansatz der Landesregulierungsbehörde hinsichtlich der Höhe der vom Netzbetrieb der Antragstellerin an die eigene Fernwärmesparte zu zahlenden "üblichen Vergütung" i.S. von § 4 Abs. 3 Satz 2 und 3 KWKG wird den gesetzlichen Vorgaben gerecht.

Zur Zeit der Entscheidung der Landesregulierungsbehörde über den Antrag auf Entgeltgenehmigung war noch nicht vollständig absehbar, welche Entwicklung die Strombezugskosten für Grundlaststrom im Jahre 2006 nehmen werden. Es gibt und gab im Sommer 2006 keinen Erfahrungssatz, wonach die Strombezugspreise an der Strombörse sich immer nur in eine Richtung, nämlich aufsteigend, entwickeln werden. Vielmehr besteht z.T. auch die Erwartung, dass die zunehmende Liberalisierung des Stromhandels unter einem verstärkten Wettbewerbsdruck auch zu sinkenden Strompreisen führt. Ob und ggfs. wann die Marktmechanismen Wirkung entfalten, ist ungewiss, aber nicht ausgeschlossen.

Die Landesregulierungsbehörde hat zu Recht verlangt, dass die Prognose der künftigen Preisentwicklung auf gesicherter Datenlage erfolgt. Der Durchschnittspreis des Baseload-Stroms im vierten Quartal 2005 ist als Datenbasis ungeeignet. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist § 4 Abs. 3 Satz 3 KWKG auch im Rahmen der kostenorientierten Entgeltermittlung so auszulegen, dass der vom Netzbetrieb der Antragstellerin zu zahlende variable Preisbestandteil, der beim Netz kostenwirksam wird, im Verlaufe des Planjahres 2006 in jedem Quartal neu zu bestimmen ist nach dem Durchschnittspreis des vorangegangenen Quartals. Dies bedeutet, dass der Durchschnittspreis des vierten Quartals 2005 lediglich für das erste Quartal 2006 maßgeblich ist. Im Übrigen kommt es auf die Preisentwicklung im Jahre 2006 und mithin auf eine Prognose an, der Unsicherheiten immanent sind. Da die Verbrauchsgewohnheiten in den Jahresquartalen unterschiedlich sind und gerade das vierte Quartal u.a. wegen der kürzeren Tageszeiten, längerer Bewölkungszeiten, höherer Aufenthaltszeiten der Letztverbraucher in ihren Wohnungen sowie wegen der höheren Zahl der gesetzlichen Feiertage einen höheren Stromverbrauch und damit regelmäßig höhere Strombezugspreise aufweist, eignet es sich nicht als Bezugsgröße für die Beurteilung der künftigen Strompreise im ersten, zweiten und dritten Quartal 2006, die wiederum die Grundlage für die Ermittlung der variablen Vergütung i.S. von § 4 Abs. 3 Satz 2 und 3 KWKG sind.

Dem gegenüber stellt es eine sachgerechte Erwägung dar, für die Prognose der Preisentwicklung auf das jeweils gleiche Quartal des Vorjahres abzustellen. Die von der Landesregulierungsbehörde angewandte einfache Übernahme des Jahresdurchschnitts des Vorjahres ist zwar nicht die einzige denkbare, aber eine von mehreren möglichen Ermittlungsmethoden. Damit hat die Landesregulierungsbehörde ihren Beurteilungsspielraum in vertretbarer Weise ausgefüllt.

6. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist weiter unbegründet, soweit sie gegen die Minderbewertungen des Sachanlagevermögens für die kalkulatorischen Abschreibungen und für die Ermittlung der historischen Restwerte im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung gerichtet ist.

6.1. Bei der Bewertung des Sachanlagevermögens hat die Landesregulierungsbehörde einen Abzug in Höhe von ... EUR für Kosten des Verwaltungsgebäudes vorgenommen. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren,

(1) Die Antragstellerin hat die Abschreibungen für ihr Verwaltungsgebäude, soweit diese auf die Stromsparte entfallen, zu 90 % dem Netzbetrieb zugeordnet.

(2) Die Landesregulierungsbehörde erachtet die Zuordnung der Kosten des Verwaltungsgebäudes der Antragstellerin innerhalb der Stromsparte zu 90 % zum Netzbetrieb für nicht verursachungsgerecht. Sie hat diese Kosten nur zu ... % als Netzkosten anerkannt. Ein höherer Anteil des Vertriebs ergebe sich schon daraus, dass das Gebäude von den direkt für den Vertrieb tätigen Mitarbeitern sowie von denjenigen Mitarbeitern genutzt werde, die anteilig dem Vertrieb zuzuordnen sind, und deren zahlenmäßiger Personalanteil am rechnerischen Gesamtpersonal der Stromsparte jedenfalls über 10 % liege.

6.2. Die Reduzierung der kalkulatorischen Abschreibungen durch die Landesregulierungsbehörde ist nicht zu beanstanden.

Hinsichtlich der sachgerechten Schlüsselung der Kosten des Verwaltungsgebäudes innerhalb der Stromsparte ist die Landesregulierungsbehörde zutreffend davon ausgegangen, dass es darauf ankommt, welcher Unternehmensbereich das Gebäude nutzt und in wessen Bereich die Notwendigkeit zur Beschaffung dieser Leistungen wurzelt. Für das Verwaltungsgebäude ist der vorrangige Anhaltspunkt der Raumbedarf der Mitarbeiter der einzelnen Unternehmensbereiche, was nicht zwangsläufig allein an der Zahl der Mitarbeiter zu bemessen sein muss. So können publikumsoffene Bereiche, z. Bsp. für Kunden des Vertriebs, u.U. einen höheren als den durchschnittlichen Raumbedarf eines Mitarbeiters erfordern. Andererseits ist hinsichtlich des Netzbetriebs nahezu mitarbeiterunabhängig ein Raumbedarf für ein Archiv zu berücksichtigen. Die vorgenannten Beispiele zeigen darüber hinaus, dass es hinsichtlich des Raumbedarfs einen Anteil an direkt zuordenbaren Flächen gibt. Nur die restlichen Flächen, also die für verschiedene Sparten oder Unternehmensbereiche gemeinschaftlich genutzte Flächen, Verkehrsflächen, Flure u.ä., sind durch Schlüsselung zuzuordnen. Der Senat vermag - hiervon ausgehend - eine sachgerechte Verteilung der anteiligen Kosten des Verwaltungsgebäudes derzeit nicht vorzunehmen.

Die Landesregulierungsbehörde hat jedenfalls zutreffend festgestellt, dass eine Zuordnung der Kosten des Verwaltungsgebäudes auf den Netzbetrieb zu 90 % nicht verursachungsgerecht erscheint. Zumindest aber hat die Antragstellerin die Sachnähe ihres Schlüssels auch im Beschwerdeverfahren nicht ansatzweise plausibel dargelegt. Angesichts dieser Sachlage war die Landesregulierungsbehörde ermächtigt, unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit einen Mindestkostenansatz zu bestimmen. Es ist nicht erkennbar, dass die gewählte Zuordnung zu ... % zum Netzbetrieb offensichtlich fehlerhaft wäre.

7. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist überwiegend begründet, soweit sie sich gegen die Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung durch die Landesregulierungsbehörde richtet. Zwar ist die verringerte Zuordnung des Kassenbestandes zum Umlaufvermögen des Netzbereiches sachlich gerechtfertigt; die Landesregulierungsbehörde hat aber zu Unrecht den Wert des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (sog. BEK II) verkürzt, indem sie bei dessen Berechnung erneut eine Kappung vorgenommen hat.

7.1. Die Landesregulierungsbehörde hat bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Vermögens des Netzbetriebes den Kassenbestand ausreichend berücksichtigt.

7.1.1. Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens streiten um die Zuordnung des Kassenbestandes der Stromsparte zum Netzbetrieb und zum Vertrieb.

(1) Die Antragstellerin hat den Kassenbestand, der nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV in das betriebsnotwendige Eigenkapital (BEK II) einfließt, zu 90 % dem Netz zugeordnet. Sie hat hierzu ausgeführt, dass im Kassenbestand nur dann Liquidität angesammelt wird, wenn die Entgelte kalkulatorische Kostenpositionen enthalten (z. Bsp. Abschreibungen und Eigenkapitalverzinsung). Solche Kostenbestandteile enthielten nur die Netzentgelte. Die Vertriebsentgelte bei Tarifkunden seien lediglich zur Deckung der aufwandsgleichen Kosten ausreichend. Eine Marge werde dort nicht erwirtschaftet. Die mit Sonderkunden erlöste Marge nehme stetig ab, weil die Zahl der Sonderkunden sinke und wegen des zunehmenden Wettbewerbes auch dort häufig nur noch Selbstkostenpreise vereinbart werden könnten.

(2) Die Landesregulierungsbehörde hat den Kassenbestand lediglich zu ... % dem Netzbetrieb zugeordnet. Sie hat ausgeführt, dass die Argumentation der Antragstellerin nicht nachvollziehbar sei, und statt dessen auf den sehr viel geringeren Anteil des Netzbetriebes am gesamten Umlaufvermögen der Stromsparte verwiesen.

7.1.2. Die Beurteilung der Landesregulierungsbehörde ist insoweit nicht zu beanstanden.

(1) Der Kassenbestand einer Unternehmenssparte ist Teil des Umlaufvermögens und besteht aus den vorhandenen Zahlungsmitteln und Wertzeichen. Er ist Bestandteil der bereits realisierten Forderungen der Unternehmenssparte.

(2) Seine Verteilung auf die Unternehmensbereiche Vertrieb und Netz allein nach denjenigen Preisbestandteilen, denen kein unmittelbarer Aufwand gegenübersteht, ist nicht sachgerecht. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ist der Kassenbestand am Ende eines Geschäftsjahres, der in der Bilanz ausgewiesen wird, nicht lediglich ein Ertrag, sondern die Momentaufnahme aller am Bilanzstichtag vorhandenen liquiden Mittel. Die Feststellung der Höhe des Kassenbestandes setzt auch nicht etwa voraus, dass alle Auszahlungspflichten erfüllt sind. Deswegen kann auch offen bleiben, ob die von der Antragstellerin aufgestellte Behauptung zur Ertragssituation in Netz und Vertrieb zutreffend ist, woran erhebliche Zweifel bestehen.

(3) Angesichts einer fehlenden nachvollziehbaren Schlüsselung des Kassenbestandes oblag es der Landesregulierungsbehörde, dem Netz unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wenigstens einen Mindestanteil des Kassenbestandes zuzuordnen. Dem ist die Landesregulierungsbehörde gerecht geworden, ohne dass erkennbar wäre, dass der Netzanteil mit hoher Wahrscheinlichkeit größer wäre.

7.2. Eine weitere geringfügige betragsmäßige Reduzierung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung gegenüber dem Antrag und zu Lasten der Antragstellerin ergibt sich aus den veränderten Restbuchwerten, die wiederum Folge der vorstehenden Erwägungen zur Bewertung des Sachanlagevermögens sind.

7.3. Bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals i.S. der Vorschriften zur Eigenkapitalverzinsung ist jedoch eine - nochmalige - Obergrenze nicht gerechtfertigt.

7.3.1. Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens streiten um die Methode zur Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV.

(1) Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ist die Landesregulierungsbehörde nach der Berechnungsmethode im "Positionspapier der Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder zu Einzelfragen der Kostenkalkulation gemäß Stromnetzentgeltverordnung" vom 7. März 2006 vorgegangen.

Die Landesregulierungsbehörde hat zunächst die kalkulatorische Eigenkapitalquote i.S.v. § 6 Abs. 2 Satz 3 StromNEV nach den von ihr anerkannten, gegenüber der Antragstellung reduzierten kalkulatorischen Restwerten des Sachanlagevermögens berechnet, und diese, hier 40 % übersteigende Quote (hier ... %) entsprechend § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV reduziert, so dass sie zunächst von 40 % Eigenkapital und 60 % Fremdkapital zur Beschaffung des betriebsnotwendigen Sachanlagevermögens für Altanlagen ausgegangen ist. Für die Eigenkapitalverzinsung hat sie sodann das gesamte betriebsnotwendige Eigenkapital ermittelt und dieses unterteilt in das Eigenkapital, welches prozentual auf Neusachanlagen entfällt, und dasjenige Eigenkapital, das auf Altsachanlagen entfällt (sog. BEK II). Diese Vorgehensweise steht nicht im Streit.

Die Landesregulierungsbehörde hat weiter das BEK II unterteilt in einen 40 %-igen Anteil, den sie kalkulatorisch nach § 7 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Abs. 6 StromNEV verzinst hat, und einen überschießenden Anteil, der zu einem geringeren Zinssatz verzinst wird. Sie meint, aus § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV ergäbe sich zumindest als eine zulässige und wegen des allgemeinen Gesetzeszweckes der Erreichung eines preisgünstigen Netzzuganges dann vorzugswürdige Auslegungsvariante, dass für die Eigenkapitalverzinsung des BEK II i.S.v. § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV ebenfalls eine Höchstgrenze von 40 % zu berücksichtigen sei.

(2) Dem tritt die Antragstellerin entgegen. Sie meint, dass sich die Landesregulierungsbehörde mit ihrer Auslegung des § 7 Abs. 1 StromNEV in Widerspruch zum erklärten Willen des Verordnungsgebers setzt und damit die Grenzen der zulässigen Normauslegung überschreitet.

7.3.2. Die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde bei der Ermittlung des nach § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV zu verzinsenden betriebsnotwendigen Eigenkapitals BEK II ist von § 7 Abs. 1 StromNEV nicht gedeckt.

(1) Der Landesregulierungsbehörde ist allerdings darin zu folgen, dass innerhalb der Vorschriften zur Berechnung der Eigenkapitalverzinsung der Gehalt der Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV nicht eindeutig und daher durch Auslegung zu ermitteln ist. Der in dieser Vorschrift verwendete Begriff des "Eigenkapitals" ist nicht exakt bestimmt.

Die Stromnetzentgeltverordnung verwendet den Begriff des "betriebsnotwendigen Eigenkapitals" in unterschiedlichen Bedeutungen: Der Begriff wird verwendet in § 6 Abs. 2 StromNEV (insbesondere Satz 3) und meint dort allein das Eigenkapital, welches unmittelbar zur Finanzierung der Altsachanlagen eingesetzt wurde (sog. BEK I). In § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV bezieht sich dieser Begriff auf den eigenfinanzierten Anteil am gesamten betriebsnotwendigen Vermögen, also einschließlich des fremdfinanzierten Anteils am Altsachanlagevermögen, des Neusachanlagevermögens, des Finanz- und Umlaufvermögens abzüglich des verzinslichen Fremdkapitals, des Abzugskapitals und des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklagenanteil. In § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV bezieht sich der Begriff schließlich auf denjenigen Anteil des betriebsnotwendigen Eigenkapitals am gesamten betriebsnotwendigen Vermögen, welcher prozentual auf Altanlagen entfällt (sog. BEK II).

(2) Allein der Wortlaut der Norm lässt ein eindeutiges Auslegungsergebnis nicht gewinnen. Angesichts der mehrdeutigen Verwendung des Begriffs "Eigenkapital" kann von einem engen Wortzusammenhang der Sätze 1 bis 3 des § 7 Abs. 1 StromNEV nicht ausgegangen werden. Einziger Anhaltspunkt für eine Differenzierung des Begriffs in Satz 3 ist, dass dieser Satz die charakterisierende Ergänzung um den "die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil" dieses Eigenkapitals enthält. Eine Regelung zur Eigenkapitalquote, wie sie hier angesprochen wird, findet sich in den vorgenannten Begriffsbestimmungen lediglich in § 6 Abs. 2 StromNEV, weshalb der Schluss nahe liegt, dass sich auch der dort verwendete Begriff des "Eigenkapitals" auf denjenigen in § 6 Abs. 2 StromNEV, also auf das BEK I bezieht. Soweit § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV den Begriff der Eigenkapitalquote enthält, ist dies kein eigenständiger Quotenbegriff, sondern es erfolgt eine Identifizierung als die Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 StromNEV.

(3) Systematisch hätte eine Vorschrift, wie sie die Landesregulierungsbehörde in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV annimmt, zudem in § 7 Abs. 4 StromNEV aufgenommen werden müssen. Denn die Absätze 1 bis 3 des § 7 StromNEV definieren im Einzelnen das nach dieser Vorschrift zu verzinsende Kapital, während die Höhe der jeweiligen Verzinsung in Abs. 4 bis 6 dieser Norm geregelt ist. Dabei trifft Abs. 4 Anordnungen zur Höhe der Verzinsung der beiden unterschiedlichen Anteile des Eigenkapitals für das gesamte betriebsnotwendige Vermögen. Der Absatz enthält jedoch keinerlei Anordnung einer weiteren Unterteilung auch des BEK II mit dem Ziel einer unterschiedlichen Verzinsung.

(4) Bei historischer Betrachtung ergibt sich ein deutlicher Hinweis darauf, dass § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV auf das BEK I bezogen ist. Denn soweit, wie hier, die kalkulatorische Eigenkapitalquote i.S. von § 6 Abs. 2 Satz 3 StromNEV die in § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV angeordnete Höchstquote überschreitet, bestand von Anfang an ein Regelungs- oder zumindest ein Klärungsbedarf für die Verzinsung des übersteigenden Anteils des BEK I. Dieser überschießende Anteil des Eigenkapitals geht in die Berechnung des nach § 7 StromNEV zu verzinsenden Eigenkapitals "nur" mit den kalkulatorischen Restwerten des hierdurch finanzierten Sachanlagevermögens ein, als ob es Fremdkapital wäre (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromNEV). Das bedeutet, dass dieser Eigenkapitalanteil zwar dem betriebsnotwendigen Vermögen II zugerechnet wird, aber hierfür keinerlei Kosten, wie bei einer Fremdkapitalaufnahme, in Ansatz gebracht werden können. Der Normgeber hat diesen Regelungsbedarf erkannt und wollte ihm durch § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV Rechnung tragen. In BR-Drs. 245/05 vom 14. April 2005, dort S. 35, heißt es:

"Da die kalkulatorisch ansetzbare Eigenkapitalquote auf maximal 40 % begrenzt ist, schreibt Abs. 1 vor, dass das die Quote von 40 % überschreitende Eigenkapital lediglich wie Fremdkapital zu verzinsen ist."

Dieser Begründung des Verordnungsentwurfs zeigt, dass sich Abs. 1 Satz 3 auf das BEK I bezieht. Die Notwendigkeit dieser Regelung wird gerade erklärt mit einer bereits zuvor angeordneten Höchstquote, das kann nur in § 6 erfolgt sein. Es wird auch deutlich, dass Abs. 1 Satz 3 keinen eigenständigen Regelungsgehalt, etwa im Sinne einer Anordnung einer zweiten Höchstgrenze, haben soll, sondern lediglich Reflex auf eine bereits getroffene Regelung ist. Dem nicht als eigenkapitalfinanziert anerkannten Anteil des betriebsnotwendigen Vermögens werden kalkulatorisch Kosten zugeordnet.

(5) Die Landesregulierungsbehörde führt vor allem teleologische Erwägungen für ihre Rechtsansicht an. Insoweit ist jedoch zu differenzieren zwischen allgemeinen rechtspolitischen Zielstellungen und dem konkreten Normzweck der auszulegenden Vorschrift; letzterer ist maßgeblich.

Zwar beschreibt § 1 Abs. 1 EnWG den Gesetzeszweck der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts u.a. auch mit der Erreichung einer preisgünstigeren Energieversorgung. Es sind aber weitere Ziele der Energieversorgung aufgeführt, die mit der gesetzlichen Regelung verfolgt werden, wenn es vollständig heißt, dass Zweck des Gesetzes eine "möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas" ist. Die Vorschrift zeigt damit die teilweise widerstreitenden Interessenkonstellationen auf. Der Preisgünstigkeit stehen insbesondere auch die Kriterien der Versorgungssicherheit und der Umweltverträglichkeit gegenüber, die regelmäßig zu Kostensteigerungen führen können. Wie dieser Interessenwiderspruch jeweils aufgelöst wird, ist den Einzelregelungen des Gesetzes und der nachfolgenden Verordnungen zu entnehmen.

Durch § 7 StromNEV soll konkret die gesetzliche Maßgabe des § 21 Abs. 2 EnWG umgesetzt werden, dass bei der Ermittlung der Entgelte u.a. auch eine "angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste" Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals zu erfolgen hat (vgl. BR-Drs. v. 14. April 2005, S. 35), um ausreichende Anreize für eine effiziente und versorgungssichere Leistungserbringung zu gewährleisten. § 21 Abs. 2 EnWG bezieht sich dabei im Übrigen ausnahmslos auf das gesamte eingesetzte Eigenkapital und nicht etwa auf Teile hiervon. Dieser Zweck des § 7 StromNEV steht einer unterschiedlichen Verzinsung verschiedener Anteile des Eigenkapitals zwar nicht entgegen, soweit es hierfür sachliche Gründe gibt. Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde ist § 7 StromNEV aber nicht vorrangig unter dem Blickwinkel einer preisgünstigen Energieversorgung und mithin einer Entgeltreduzierung, sondern unter Beachtung der Angemessenheit der Verzinsung auszulegen. Die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene Deutung des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV führte zu einer unterschiedlichen Verzinsung des BEK II, die sachlich zu rechtfertigen ist. Sie ließe aber die Verzinsung des BEK I, soweit dieses die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigt, völlig unberücksichtigt. Dies bedeutete im Ergebnis, dass Bestandteile des tatsächlich eingesetzten Eigenkapitals nur deshalb gar nicht verzinst werden, weil sie nicht an der Privilegierung des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StromNEV teilnehmen. Eine solche Normauslegung ließe die Eigenkapitalverzinsung insgesamt nicht mehr als angemessen und sachgerecht erscheinen, und zwar auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass eine 40 % übersteigende Eigenkapitalquote Ergebnis einer bisher monopolistischen Marktstruktur ist, und ist daher abzulehnen.

Dem gegenüber dient die Regelung zur Höchstgrenze der zugelassenen Eigenkapitalquote in § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV dazu, die dem Netzbetreiber höchst vorteilhafte Möglichkeit zum kalkulatorischen Ansatz von Sachanlagevermögen zu Tagesneuwerten zu begrenzen. Die Höchstgrenze für die Eigenkapitalquote bezieht sich nach ihrem Wortlaut und ihrer systematischen Stellung allein auf die Kostenposition "Ausgleich der Wertminderung der betriebsnotwendigen Anlagegüter". Funktional stellt sie ein Gegenstück zu einer im Gesetz zuvor angeordneten Privilegierung dar, wonach eigenfinanzierte Altsachanlagen nicht zu ihrem aktuellen Bilanzwert, sondern zum Tagesneuwert angesetzt werden können. Für die Zuerkennung einer weiteren, qualitativ gänzlich anderen Funktion, wie sie die Landesregulierungsbehörde hier geltend macht, bedürfte es einer besonderen Anordnung und nicht eines bloßen Verweises. Denn bei der Kostenposition "Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals" handelt es sich, wie vorausgeführt, nicht um ein Zugeständnis an den Netzbetreiber, sondern um eine gesetzliche Verpflichtung, die letztlich auf grundgesetzliche Rechtspositionen des Netzbetreibers zurückgeht.

Der Senat verkennt nicht, dass seine Rechtsauffassung im Ergebnis zu höheren absoluten Beträgen der Eigenkapitalverzinsung führt, die den politischen Absichtserklärungen im Umfeld der Gesetzgebung teilweise zuwider laufen. Der nach Rechtsauffassung des Senats verbleibende Einfluss der normativ vorgegebenen Deckelung der Eigenkapitalquote in § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV auf das Netznutzungsentgelt ist sehr gering. Die Ursache der Verfehlung einer erheblichen Entgeltreduzierung liegt aber in der Lücke der gesetzlichen Regelung in der Stromnetzentgeltverordnung, mit der z.T. das für die Netzbetreiber günstigere Prinzips der Nettosubstanzerhaltung legalisiert wurde, vor allem mit der ausdrücklichen Anordnung der kalkulatorischen Abschreibung von eigenfinanzierten Altanlagegütern bis zur Höchstgrenze von 40 % der Restwerte des betriebsnotwendigen Vermögens zu Tagesneuwerten (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, Satz 4 StromNEV), der Anordnung der Verzinsung eines bis zu 40 % betragenden Anteils am BEK I zu Tagesneuwerten (§ 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV) sowie der Zulassung von Wagniszuschlägen (§ 7 Abs. 5 StromNEV). Die Rechtsauffassung der Landesregulierungsbehörde stellt sich damit letztlich als ein Versuch dar, die mit der Stromnetzentgeltverordnung getroffenen Regelungen im Sinne der gewollten Entgeltreduzierung zu "korrigieren", womit sie ihre administrativen Befugnisse überschreitet und womit auch der Senat, wollte er dieser Auffassung folgen, die Grenze der Rechtsanwendung überschritte.

7.4. Hinsichtlich des Zinssatzes für das nach § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV zu verzinsende "überschießende" betriebsnotwendige Eigenkapital I gehen beide Beteiligte übereinstimmend von 4,8 % aus.

8. Die sofortige Beschwerde ist teilweise begründet, soweit sie sich gegen die Reduzierung der angesetzten Gewerbesteuer wendet.

8.1. Überwiegend resultiert die Reduzierung der kalkulatorischen Gewerbesteuer als Reflex aus der Neuberechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Soweit nach dem Vorausgeführten eine höhere kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung, als bisher, als Kostenposition anzuerkennen ist, wird sich dies bei der erneuten Kostenermittlung auch auf die Höhe der kalkulatorischen Gewerbesteuer auswirken. Hierüber besteht Einvernehmen zwischen den Verfahrensbeteiligten.

8.2. Sie streiten jedoch über die Methode zur Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer, insbesondere über die Zulässigkeit der Hinzurechnung von Dauerschuldzinsen.

(1) Die Antragstellerin hat die Gewerbesteuer kalkulatorisch aus der errechneten Eigenkapitalverzinsung ermittelt, und zwar allerdings unter Hinzurechnung von 50 % der Dauerschuldzinsen.

(2) Die Landesregulierungsbehörde hat infolge der von ihr vorgenommenen Kürzungen der Eigenkapitalverzinsung neu berechnet; sie hat die Dauerschuldzinsen nicht berücksichtigt und dadurch insgesamt einen um ... EUR geringeren Betrag der kalkulatorischen Gewerbesteuer ermittelt. Die Landesregulierungsbehörde vertritt die Auffassung, dass mit der Regelung des § 8 StromNEV über die Anerkennung der kalkulatorischen Kosten der Gewerbesteuer eine spezielle Vorschrift geschaffen wurde, aus der sich zugleich eine abweichende Berechnung der Gewerbesteuer gegenüber den gewerbesteuerlichen Vorschriften ergibt. Diese Berechnung sei dem Prinzip der Preisgünstigkeit unterzuordnen.

(3) Die Antragstellerin beruft sich dem gegenüber auch im Beschwerdeverfahren auf die Unterlagen des Gesetzgebungsverfahrens, aus denen sich die Richtigkeit der von ihr vertretenen Auffassung ergeben soll.

8.3. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Die Hinzurechnung des hälftigen Betrages der Dauerschuldzinsen ist auch im Rahmen der kalkulatorischen Ermittlung der Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV zulässig. Sie ergibt sich aus § 8 Nr. 1 GewStG.

Es ist schon nicht ersichtlich, dass mit dem Begriff der "kalkulatorischen Gewerbesteuer" ein neues, vom steuerrechtlichen Ansatz verschiedenes Berechnungssystem eingeführt werden sollte. Anders, als in den Vorschriften der §§ 6 und 7 StromNEV, in denen abweichende Berechnungsmethoden im Detail geregelt sind, enthält § 8 StromNEV im Kern lediglich die Anordnung, dass die Gewerbesteuer überhaupt als kalkulatorische Kostenposition zu berücksichtigen ist. Angesichts des im Gesetzgebungsverfahrens geführten Streits um die Anerkennung von Ertragssteuern, neben der Gewerbesteuer auch der Körperschaftssteuer, ist dies nachvollziehbar. Dass solche steuerlichen Hinzurechnungen oder Kürzungen, wie sie §§ 8 und 9 GewStG regeln, zu der kalkulatorischen Ermittlung der Bemessungsgrundlagen passen, zeigt sich schon in der ausdrücklichen gesetzgeberischen Anordnung, den Insich-Abzug der Gewerbesteuer zu berücksichtigen. Auch in der praktischen Handhabung ist nicht zu erkennen, dass die kalkulatorische Ermittlung der Gewerbesteuer unter Hinzurechnung der Hälfte der Dauerschuldzinsen größere Schwierigkeiten verursachen sollte, als deren Nichtberücksichtigung.

Die Anerkennung der tatsächlichen oder eben nur kalkulatorisch ermittelten Gewerbesteuer entspricht auch betriebswirtschaftlichen Grundsätzen unter Berücksichtigung des hier weitgehend verfolgten Nettosubstanzerhaltungsprinzips. Denn durch die anteilige Besteuerung von Dauerschuldzinsen entstehen tatsächliche Kosten, die ohne ihre Berücksichtigung bei der Ermittlung des kostenorientierten Netzentgeltes zu einem Substanzverlust des Netzbetriebes führen würden. Diese Defizite würden im Übrigen nur diejenigen Netzbetreiber treffen, die noch nicht vollständig rechtlich entflochten sind, denn bei reinen Netzbetreibern sind die Gewerbesteuern als Kosten bilanziert.

9. Die angefochtene Entscheidung der Landesregulierungsbehörde war aufzuheben, nachdem sich das Rechtsmittel der Antragstellerin teilweise als begründet erwiesen hat. Die Landesregulierungsbehörde war anzuweisen, über den Antrag auf Entgeltgenehmigung erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassungen des Senats zu entscheiden.

9.1. Der Senat ist nach § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG grundsätzlich nur befugt, die teilweise für unbegründet erachtete Entscheidung der Landesregulierungsbehörde aufzuheben. In der Sache selbst obliegt es der Landesregulierungsbehörde, die Berechnung des BEK II oder der kalkulatorischen Kosten zur Erfüllung der Gewerbesteuerpflicht zu prüfen. Umstände, die ausnahmsweise eine eigene Entscheidung des Senats an Stelle der Landesregulierungsbehörde rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.

9.2. Die Geltungsdauer des angefochtenen Bescheids war hier zu erhalten.

Die Rechtmäßigkeit des Netznutzungsentgelts der Antragstellerin steht unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Landesregulierungsbehörde. Ist die Genehmigung einmal erteilt, ist sie sofort vollziehbar, d.h. sie hindert die Antragstellerin auch daran, früher genehmigte höhere Entgelte zu verlangen. Die Antragstellerin hat sich ab Erteilung der Genehmigung und selbst im Falle der Einlegung eines Rechtsmittels darauf einzustellen, dass ab dem Wirkungszeitpunkt der Genehmigung entweder das genehmigte Entgelt oder aber das Entgelt gelten wird, auf dessen Genehmigung sie zu diesem Zeitpunkt einen Anspruch gehabt hätte. Diese Rechtsstellung ist der Antragstellerin auch für den Fall eines teilweisen Erfolgs ihres Rechtsmittels grundsätzlich zu bewahren. Etwas Anderes könnte u.U. dann anzuordnen sein, wenn der Netzbetreiber im behördlichen Genehmigungsverfahren seine Mitwirkungspflichten derart vernachlässigt oder verletzt hätte, dass es der Regulierungsbehörde bei objektiver Betrachtung gar nicht möglich gewesen wäre, die angefochtene Entscheidung schon zum Zeitpunkt ihres Erlasses zu treffen. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

9.3. Soweit die Genehmigung vom 31. Juli 2006 unter Auflagen erteilt worden ist, ist festzustellen, dass die Auflage Nr. 4 nicht rechtmäßig ergangen ist, was bei einer Neubescheidung zu berücksichtigen ist.

9.3.1. Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer Auflage des angefochtenen Bescheids.

(1) Die Landesregulierungsbehörde hat der Antragstellerin aufgegeben, eine Erlösrechnung für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2005 bis zum 30. September 2006 sowie eine Erlösrechnung für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 bis zum 30. September 2007 jeweils vorzulegen. Zur Begründung hat sie sich auf § 11 StromNEV bezogen. Im Beschwerdeverfahren hat sie hierzu ergänzend ausgeführt, dass die Auflage nicht der Vorbereitung einer Mehrerlösabschöpfung zu dienen bestimmt sei, sondern zur Prüfung, ob sich Plankostenansätze der Antragstellerin in den Jahren 2006 und 2007 tatsächlich realisieren.

(2) Der Rechtmäßigkeit dieser Auflage ist die Antragstellerin entgegen getreten und hat die Ansicht vertreten, dass eine Mehrerlösabschöpfung für die Zeit vor dem Wirksamwerden der Entgeltgenehmigung nicht zulässig sei und die Auflage im Übrigen ungeeignet sei, eine Überprüfung der Plankostenansätze zu ermöglichen, weil Erlösrechnungen, die sich auf Geschäftszeiten vor der kostenorientierten Entgeltregulierung beziehen, keine brauchbaren Daten lieferten.

9.3.2. Die Auflage ist unzulässig, weil die Landesregulierungsbehörde kein rechtlich schutzwürdiges Interesse daran hat, das Schicksal der Entgeltgenehmigung mit dem Erhalt der Mitteilung der beiden Erlösrechnungen zu verknüpfen.

Wird ein Anspruch auf Auskunftserteilung mit der Erteilung einer Genehmigung in der Weise verknüpft, dass die Auskunftserteilung Auflage der Genehmigung ist, so steht der Widerruf der Genehmigung schon allein bei Nichterfüllung der in der Auflage bezeichneten Auskunftsverpflichtung zu besorgen. Insoweit kommt es nicht darauf an, welche Wahrscheinlichkeit besteht, ob die Landesregulierungsbehörde von einer solchen rechtlichen Möglichkeit letztlich Gebrauch macht. Diese Verknüpfung wäre nur gerechtfertigt, wenn ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Rechtmäßigkeit der Genehmigung und den Erkenntnissen aus der verlangten Mitteilung bestehen kann. Ein solcher Zusammenhang ist hier nicht erkennbar und jedenfalls von der Landesregulierungsbehörde nicht dargelegt.

Die Landesregulierungsbehörde hat - berechtigt - hohe Anforderungen an den Nachweis gesicherter Erkenntnisse i.S. von § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV gestellt. Damit ist schon grundsätzlich gewährleistet, dass die genehmigten Netznutzungsentgelte nicht künstlich überhöht sind. Die verlangten Erlösrechnungen sind überdies, wie die Antragstellerin zutreffend ausführt, nicht geeignet, der Landesregulierungsbehörde bessere Erkenntnisse zu verschaffen, weil diese Erlösrechnungen z.T. noch auf abweichender Kostenkalkulation beruhen. Soweit die Erlösrechnungen der Vorbereitung der Bearbeitung künftiger Entgeltgenehmigungsanträge der Antragstellerin zu dienen bestimmt sind, ist es unabhängig von der rechtlichen Befugnis zum Verlangen solcher Zwischenauskünfte jedenfalls unzulässig, den Bestand der nach umfangreicher Prüfung bereits erteilten Genehmigung von der Erfüllung der Auskunftsverpflichtung abhängig zu machen.

9.4. Für die Neubescheidung war die Entscheidungsfrist des § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG erneut in Gang zu setzen. Die bloße Aufhebung des ergangenen Bescheids ließe u.U. die Genehmigungsfiktion eintreten. Unter Berücksichtigung des Zwecks der Vorschrift ist es sachgerecht, in analoger Anwendung der Norm nunmehr die Zustellung der vorliegenden Entscheidung dem Eingang des vollständigen Antrags gleichzustellen.

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Der Senat erachtet es als billig, die Gerichtskosten und die beiderseitigen außergerichtlichen Kosten nach dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hatte lediglich hinsichtlich der Positionen "kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung" und "kalkulatorische Gewerbesteuer" Erfolg.

2. Die Festsetzung des Kostenwerts ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Senat hat das Interesse der Antragstellerin an einer antragsgemäßen Entscheidung auf den Betrag der innerhalb eines Jahres zu erwartenden Mehreinnahmen geschätzt; das entspricht dem Umfang der im angefochtenen Bescheid ausgewiesenen Kostenreduzierung.

3. Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof war nach § 86 Abs. 1 und 2 EnWG zuzulassen. Gegenstand der vorliegenden Entscheidung sind Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, insbesondere zur Auslegung von einzelnen Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 und der Stromnetzentgeltverordnung. Diese Rechtsfragen sind derzeit in einer Vielzahl von energiewirtschaftlichen Beschwerdeverfahren entscheidungserheblich; auch beim erkennenden Senat sind weitere Beschwerdesachen hierzu anhängig. Inzwischen liegen Entscheidungen der Kartellsenate anderer Oberlandesgerichte vor, die in zwei der maßgeblichen Rechtsfragen divergierende Rechtsansichten enthalten.

IV.

Aufgrund der Zulassung haben die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens die Möglichkeit, gegen die vorliegende Entscheidung des Senats die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zu erheben. Die Rechtsbeschwerde steht der Antragstellerin und der Landesregulierungsbehörde zu. Sie kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats ab Zustellung der Entscheidung beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, einzulegen. Für die Einlegung der Rechtsbeschwerde gilt nach §§ 88 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. 80 Satz 1 der Anwaltszwang; die Landesregulierungsbehörde kann sich auch durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen.

Ende der Entscheidung