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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Naumburg
Urteil verkündet am 09.12.2005
Aktenzeichen: 10 U 42/05 (Hs)
Rechtsgebiete: LadenschlussG


Vorschriften:

LadenschlussG § 3
Ein in der Zeit ab 20:00 Uhr vorgenommener VIP-Verkauf verstößt gegen § 3 LadenschlussG, auch wenn nur eine bestimmte Gruppe von Gewerbetreibenden zu der Teilnahme eingeladen wird, solange bei deren Auswahl kein sachlicher Grund erkennbar ist.
OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

10 U 42/05 (Hs) OLG Naumburg

verkündet am: 09.12.2005

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Schubert, die Richterin am Oberlandesgericht Mertens und die Richterin am Landgericht Göbel auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2005 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 04. August 2005 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.

und beschlossen:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25.000,- Euro festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung einer Werbung mit Verkaufsveranstaltungen außerhalb der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten in Anspruch.

Die Parteien sind Wettbewerber mit bundesweit zahlreichen Filialen auf dem Markt des Einzelhandels für Geräte der Unterhaltungselektronik, für Computergeräte, Anlagen und Geräte der Telekommunikation und weiteren Sortimentsgruppen, darunter auch Elektrokleingeräte.

Die Verfügungsbeklagte unterhält im H. in W. eine Filiale. Im Frühjahr 2005 warb sie in einem Einladungsschreiben, das sie an verschiedene ausgewählte Gewerbetreibende der Region versandt hat, mit einem sog. "VIP-Verkauf", der als Sonderveranstaltung am 20. Mai 2005 in der Zeit von 20.00 bis 22.00 Uhr in dem Geschäftslokal ihrer Filiale in W. stattfinden sollte. In dem Einladungsschreiben wurden die eingeladenen Gäste aufgefordert, die Einladung zu dem VIP-Verkauf am 20. Mai 2005 in den M. Markt mitzubringen. Wegen der Einzelheiten der Einladung verweist der Senat auf das Schreiben - Anlage JS 1 - Blatt 23 d. A.

Die Verfügungsklägerin, die die beworbene Verkaufsveranstaltung außerhalb der Ladenöffnungszeiten für wettbewerbswidrig erachtete, mahnte die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 18. Mai 2005 ab. Die Verfügungsbeklagte nahm darauf hin von der für den 20.05.2005 geplanten Verkaufsveranstaltung Abstand, die Abgabe einer strafbewerten Unterlassungserklärung lehnte sie allerdings ab.

Die Verfügungsklägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Verfügungsbeklagte im Hinblick auf die Verkaufsveranstaltung und die tatsächlich angesprochenen Abnehmer an die Geschäftsöffnungszeiten des Ladenschlussgesetzes gebunden sei. Mit ihrer Werbung und der für den 20. Mai 2005 beabsichtigten Verkaufsaktion, mit der sie einen Verkauf außerhalb der üblichen Ladenöffnungszeiten vorgesehen habe, hätte sie gegen das Verbot des § 3 LadenschlG verstoßen. Die Ankündigung als "VIP-Verkauf" und die Versendung schriftlicher Einladungen an einen bestimmten Kreis ausgewählter Gewerbetreibender stehe einer Wertung als "Verkaufsstelle für jedermann" im Sinne des § 1 LadenschlG nicht entgegen. Indem die Verfügungsbeklagte die geladenen Gewerbetreibenden außerhalb der zulässigen Öffnungszeiten bediene, verschaffe sie sich einen wettbewerbswidrigen Wettbewerbsvorsprung gegenüber den gesetzestreuen Mitbewerbern. Die Werbung der Verfügungsbeklagten mit der vorgesehenen Sonderverkaufsveranstaltung für ausgewählte Gewerbetreibende stelle sich daher als wettbewerbswidrig dar. Dass die Verfügungsbeklagte eine Eingangskontrolle im Eingangsbereich des Marktes geplant habe, hat die Verfügungsklägerin mit Nichtwissen bestritten.

Das Landgericht Magdeburg hat die beantragte Unterlassungsverfügung mit Beschluss vom 20. Mai 2005 antragsgemäß erlassen und der Verfügungsbeklagten verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Verkäufe während der gesetzlichen Ladenschlusszeiten anzukündigen und/oder ankündigen zu lassen, insbesondere wie für einen "VIP-Verkauf" am 20. Mai 2005 in der Zeit vom 20.00 bis 22.00 Uhr angekündigt. Zugleich hat das Landgericht der Verfügungsbeklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,- Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) angedroht.

Gegen diese Beschlussverfügung hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt.

Die Verfügungsklägerin hat - nach dem Widerspruch der Verfügungsbeklagten - beantragt,

die mit Beschluss des Landgerichts Magdeburg vom 20. Mai 2005 erlassene einstweilige Verfügung durch Urteil zu bestätigen.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 20. Mai 2005 aufzuheben und den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Sie ist der Meinung gewesen, dass sie nicht zur Unterlassung verpflichtet seien, da ein Verstoß gegen die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 3 LadenschlG nicht vorliege. Bei dem von der Verfügungsbeklagten beworbenen "VIP-Verkauf" habe es sich nicht um eine öffentliche Verkaufsveranstaltung gehandelt, sondern um eine Sonderaktion für einen geschlossenen Kundenkreis. Die Verkaufsveranstaltung habe nämlich nicht für jedermann, sondern nur für einen bestimmten, abgrenzbaren Personenkreis ausgewählter Gewerbetreibenden durchgeführt werden sollen. Durch Einlasskontrollen habe man dabei hinreichend sicher stellen wollen, dass auch nur geladene Gäste an der Verkaufsaktion hätten teilnehmen können. Aufgrund der qualifizierten Stellung der geladenen Gruppe der Gewerbetreibenden und der zusätzlichen Individualisierung des Käuferkreises aufgrund der Einladung und der geplanten Einlasskontrolle habe hier kein Verkauf an jedermann im Sinne des § 1 Abs. 1 LadenschlG stattfinden sollen. Jedenfalls aber sei der Unterlassungsantrag der Verfügungsklägerin deutlich zu weit gefasst, da er auch eine Vielzahl von Fallkonstellationen umfasse, in denen kein Verstoß gegen das Ladenschlussgesetz in Betracht komme. Der Unterlassungsantrag decke sich nicht mit dem materiellen Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin, weil er den Kernbereich der Verletzungshandlung verfehle.

Die 4. Kammer für Handelssachen hat mit dem am 04. August 2005 verkündeten Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird, die einstweilige Verfügung vom 20. Mai 2005 aufrecht erhalten und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, dass die Verfügungsbeklagte mit ihren für den 20. Mai 2005 in dem Zeitraum von 20.00 Uhr bis 22.00 Uhr vorgesehenen "VIP-Verkauf" dem § 3 Ladenschlussgesetz zuwider gehandelt hätte. Ungeachtet der Tatsache, dass die Einladung nur einem begrenzten Kreis von Gewerbetreibenden zugegangen sei, hätte es sich bei der geplanten Verkaufsaktion gleichwohl um einen "Verkauf an jedermann" im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 LadenSchlG gehandelt, der aber nur innerhalb der gesetzlichen Öffnungszeiten gestattet sei. Die Verfügungsbeklagte habe mit der Versendung der Einladungen an verschiedene Gewerbetreibende keine sachlich gerechtfertigte Eingrenzung der Käuferzahl auf einen bestimmten und individualisierbaren Personenkreis vorgenommen. Denn zwischen der Verfügungsbeklagten und dem geladenen Kundenkreis der in der Region ansässigen Gewerbetreibenden bestehe keine irgendwie geartete sachliche Beziehung. Die Verfügungsbeklagte habe ihre Auswahl vielmehr willkürlich getroffen. Auch die Versendung besonderer Einladungen und deren Kontrolle beim Einlass rechtfertigten keine abweichende Beurteilung. Der Unterlassungsantrag sei schließlich auch nicht zu weit gefasst. Zwar könnten Verkäufe außerhalb der in § 3 LadenschlG genannten Zeiten unter bestimmten Voraussetzungen durchaus zulässig sein. Die auf die verschiedenen Ausnahmetatbestände des Ladenschlussgesetzes gestützten Verkäufe bzw. die Verkäufe außerhalb der Verbotsnorm des § 3 LadenSchlG würden von dem Unterlassungstenor hier aber auch nicht erfasst, da in diesen Fällen die gesetzlichen Ladenschlusszeiten per se nicht gelten würden.

Gegen dieses, der Verfügungsbeklagten am 11. August 2005 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Verfügungsbeklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Aufhebungs- und Abweisungsantrag weiter verfolgt.

Die Verfügungsbeklagte meint, das Landgericht habe einen Verstoß gegen § 3 LadenSchlG zu Unrecht bejaht. Die Ladenschlusszeiten des § 3 LadenSchlG würden hier keine Anwendung finden, da von ihr seinerzeit kein "Verkauf an jedermann" im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 LadenSchlG beabsichtigt gewesen sei. Mit der Einladung bestimmter Gewerbetreibender habe die Verfügungsbeklagte keine willkürliche Eingrenzung des Peronsenkreises vorgenommen, sondern die von ihr zu bedienende Kundschaft individualisiert. Eine zusätzliche Individualisierung sei schließlich durch die Zusendung von Einladungen vorgenommen worden, die überdies bei Einlass in den Markt hätten kontrolliert werden sollen. Sie habe die Verkaufsaktion außerhalb der Öffnungszeiten legen müssen, da die meisten Gewerbetreibenden während der üblichen Geschäftszeiten verhindert seien. Sie hält auch weiterhin an ihrer Ansicht fest, dass der Unterlassungstenor zu weit gefasst sei, da er jegliche Ankündigung von Verkäufen während der Ladenschlusszeiten - und damit auch gesetzlich gestattete - erfasse. Der Unterlassungsantrag decke sich nicht mehr mit dem geltend gemachten materiellen Unterlassungsanspruch, sondern gehe weit darüber hinaus. Auch der "Insbesondere"-Zusatz biete keine ausreichende Einschränkung des Urteilsausspruches.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 04. August 2005 abzuändern, die einstweilige Verfügung vom 20. Mai 2005 aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die Berufung der Verfügungsbeklagten zurückzuweisen.

Die Verfügungsklägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung des Landgerichts und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist insbesondere der Ansicht, dass es nicht ihre Sache als durch die Wettbewerbshandlung Verletzte sei, im Klageantrag Einschränkungen zu formulieren, durch die der "Verletzer" die grundsätzlich wettbewerbswidrige Wirkung einer Handlung ausschließen könne.

Wegen des weitergehenden Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Verfügungsbeklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung zu Recht erlassen.

I.

Die Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung begegnet aus §§ 935, 940 ZPO keinen Bedenken. Insbesondere ist der Unterlassungsantrag auch hinreichend bestimmt gefasst (entsprechend § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Zwar spricht der Antrag nur von "gesetzlichen Ladenschlusszeiten", zu denen neben den allgemeinen Ladenschlusszeiten im Sinne des § 3 LadenschlG auch die besonderen für Sonderveranstaltungen bzw. für Veranstaltungen an bestimmten Orten oder für bestimmte Waren gehören (vgl. §§ 6, 10, 12 LadenschlG). Der Begriff der gesetzlichen Ladenschlusszeiten vermag hier jedoch gleichwohl dem Unterlassungsbegehren der Verfügungsklägerin eine hinreichende Bestimmtheit verleihen. Inhalt und Umfang des begehrten Verbotes richten sich nämlich nicht allein nach dem Wortlaut, sondern auch nach dem Vorbringen des Klägers, auf das die Klage gestützt wird (vgl. BGH GRUR 1993, 569, 570; BGH GRUR 1996, 786). Der Sachvortrag der Verfügungsklägerin gibt hier Klarheit über Art und Umfang der begehrten Unterlassungspflicht. Im Streitfall geht nämlich aus dem Vorbringen der Verfügungsklägerin unmissverständlich hervor, dass sie den Verkauf in dem Markt der Verfügungsbeklagten generell während der allgemeinen Ladenschlusszeiten des § 3 LadenSchlG untersagt wissen möchte; denn sie hält das Ladenschlussgesetz auf eine entsprechende Verkaufsaktion wie die geplante für anwendbar und leugnet zugleich das Vorliegen einer Ausnahmeregelung. Die allgemeinen Ladenschlusszeiten sind in § 3 LadenSchlG gesetzlich definiert und damit hinreichend bestimmt umschrieben (vgl. ebenso BGH GRUR 1996, 786).

Anzumerken sei in diesem Zusammenhang lediglich, dass die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Verfügungsklägerin ein Unterlassungsanspruch in der geltend gemachten Reichweite zusteht, nicht die Zulässigkeit der Klage betrifft, sondern deren Begründetheit (vgl. BGH GRUR 2000, 907, 908).

II.

Der zulässige Unterlassungsantrag der Verfügungsklägerin ist nach §§ 935, 940 ZPO begründet.

Das Landgericht hat in der angegriffenen Entscheidung zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen einen im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß §§ 935, 940 ZPO sicherbaren Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte aus §§ 8 Abs. 1 S. 2, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 3 LadenSchlG bejaht. Der Senat schließt sich den Ausführungen des Landgerichts in dessen Urteil an und nimmt auf sie Bezug. Das Berufungsvorbringen der Verfügungsbeklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

1. Was das annähernd identische Warenangebot und den Kundenkreis anbelangt, steht die Verfügungsklägerin in einem unmittelbaren Wettbewerbsverhältnis zu der Verfügungsbeklagten und ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG als Mitbewerberin berechtigt, einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG gegen die Verfügungsbeklagte geltend zu machen.

2. Der Verfügungsklägerin steht im Hinblick auf die hier beanstandete Werbung mit einer Verkaufsaktion außerhalb der üblichen Geschäftszeiten ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 3 LadenSchlG gegen die Verfügungsbeklagte zu. Denn die Verfügungsbeklagte hat sich mit der Ankündigung einer Verkaufsveranstaltung für den 20. Mai 2005 in der Zeit von 20.00 Uhr bis 22.00 Uhr unlauter im Sinne des § 3 UWG verhalten, weil sie damit der gesetzlichen Vorschrift des § 3 LadenSchlG zuwider gehandelt hat (§ 4 Nr. 11 UWG).

a) Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über den Ladenschluss (im Folgenden: LadenSchlG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 02. Juni 2003 (BGBl. I, S. 744) müssen Verkaufsstellen im allgemeinen für die Zeiten montags bis samstags bis 06.00 Uhr und ab 20.00 Uhr für den geschäftlichen Verkehr mit Kunden geschlossen sein. Die Verfügungsbeklagte ist hinsichtlich der von ihr geplanten Verkaufsaktion zur Einhaltung der allgemeinen Ladenschlusszeiten des § 3 LadenSchlG verpflichtet. Denn die beabsichtigte Veranstaltung unterfällt dem Gesetzesanwendungsbereich des Ladenschlussgesetz. Bei dem Ladengeschäft der Verfügungsbeklagten handelt es sich nämlich um eine Verkaufsstelle im Sinne des § 1 Abs. 1 LadenSchlG, in der Waren "zum Verkauf an jedermann" feil gehalten werden, was Voraussetzung für die Anwendung des Ladenschlussgesetzes ist (§§ 1 Abs. 1, 3 LadenSchlG).

aa) Die Verfügungsbeklagte hat hier zwar eine Eingrenzung des Kundenkreises auf Gewerbetreibende vorgenommen. Der "Verkauf von Waren an jedermann" im Sinne des § 1 Abs. 1 LadenSchlG erfordert jedoch schon begrifflich nicht, dass der angesprochene Personenkreis unbegrenzt ist. Denn anderenfalls könnte jeder Geschäftsinhaber durch willkürlichen Ausschluss bestimmter Adressaten bzw. umgekehrt durch willkürliche Auswahl des von ihm gewünschten Kundenkreises das Ladenschlussgesetz ohne weiteres umgehen.

Dafür, wann von einem Verkauf an jedermann gesprochen werden kann, lässt sich eine feste Regel nicht aufstellen. Diese Frage ist vielmehr einzelfallbezogen nach der Lebensanschauung unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles und insbesondere der Zielsetzung des Ladenschlussgesetzes zu beantworten (vgl. BGHZ 45, 1/4; BGH GRUR 1973, 144, 145; OLG Karlsruhe WRP 1987, 47, 48).

Der Gesetzeszweck des Ladenschlussgesetzes ist dabei darauf gerichtet, den Arbeitsschutz zu vervollständigen und die Angestellten in den Verkaufsstellen vor zu langer Arbeitszeit an Werktagen und vor verbotener Sonntagsbeschäftigung zu schützen. Daneben stellt das Ladenschlussgesetz aber auch eine Marktverhaltensregelung im Interesse der Mitbewerber auf. Es verfolgt den Zweck, den Anreiz, aus Wettbewerbsgründen gegen den Arbeitsschutz zu verstoßen, möglichst zu vermindern und dient insoweit zugleich der Wahrung gleicher Wettbewerbsbedingungen (sekundäre marktbezogene Schutzfunktion). Im Vordergrund steht insofern allerdings die Gewährung einer ausreichenden Arbeits- und Nachtruhe sowie eines zusammenhängenden Wochenendes für das Verkaufspersonal (vgl. BGHZ 144, 255, 269; OLG Karlsruhe WRP 1987, 47, 48; Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.144; Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Bearbeitung 1998, § 1 LadenSchlG Rdn. 1).

Unter Berücksichtigung dieser gesetzgeberischen Zielsetzung scheidet die Annahme eines "Verkaufs an jedermann" im Sinne des § 1 Abs. 1 LadenSchlG nur dort aus, wo entweder gar kein von diesem Gesetz erfasster Verkauf stattfindet (so etwa der Vertrieb eines Großhandelsunternehmens an Wiederverkäufer oder Großverbraucher, vgl. BGHZ 45, 1, 4) oder wo aus Gründen einer sachlichen Beziehung zwischen dem Betreiber des Geschäftslokals und seinen Kunden eine gerechtfertigte, nicht willkürliche Eingrenzung auf einen bestimmten und individualisierbaren Personenkreis als Abnehmer statt findet (vgl. BGH GRUR 1973, 144, 145; OLG Karlsruhe WRP 1987, 47, 48). Sofern hingegen der Inhaber eines Geschäftslokals ohne eine solche sachliche Beziehung zu seinen Kunden bestimmte Gruppen von Verbrauchern willkürlich auswählt, um diese jederzeit und ohne Rücksicht auf die Ladenschlusszeiten zu bedienen, dispensiert dies nicht von den Vorschriften des Ladenschlussgesetzes. Es würde dem Sinn und Zweck des Ladenschlussgesetzes zuwider laufen, wenn der Inhaber eines Einzelhandelsgeschäftes willkürlich und ohne plausiblen sachlichen Grund bestimmten, abgrenzbaren Kundengruppen eine Bedienung nach Ladenschluss gestatten würde. Denn es kann dann nicht ausgeschlossen werden, dass er sich durch seine Auswahl nur die Möglichkeit verschaffen will, sein Geschäft - jedenfalls für diesen Kundenkreis - unter Umgehung des Ladenschlussgesetzes über den gesetzlich vorgeschriebenen Schließungszeitpunkt hinaus offen zu halten. Diese Abgrenzung des Kundenkreises würde aber zu einer Aushöhlung des Ladenschlussgesetzes führen können (vgl. BGH GRUR 1973, 144, 145; OLG Karlsruhe WRP 1987, 47, 48).

bb) Unter Beachtung dieser Grundsätze ist hier - ungeachtet der Begrenzung des eingeladenen Kundenkreises auf den Kreis der Gewerbetreibenden - von einem öffentlichen Verkauf an jedermann auszugehen gewesen mit der Folge, dass dieser nur innerhalb der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten zulässig wäre.

(1) Das Sonderverkaufsangebot hier ist zwar nicht an private Endverbraucher gerichtet, sondern an Gewerbetreibende. Dieser Umstand lässt den Gesetzesanwendungsbereich aber nicht entfallen. Denn die hier in Rede stehende Verkaufsaktion stellte sich nicht als der Vertrieb eines Großhandelunternehmens an gewerbliche Wiederverkäufer und Großverbraucher dar (vgl. BGHZ 45, 1, 4). Die Verfügungsbeklagte betreibt keinen Großhandel, sondern ein Einzelhandelsunternehmen. Dass mit der Verkaufsaktion nur Gewerbetreibende angesprochen werden sollten, ändert an dieser Einordnung nichts und lässt das Unternehmen der Verfügungsbeklagten insbesondere nicht als Großhandel erscheinen.

(2) Im Streitfall ist der potentielle Käuferkreis durch die Zugehörigkeit zu dem Kreis der Gewerbetreibenden allerdings unbestreitbar beschränkt. Es mag auch sein, dass es sich hier um eine genau umgrenzte Gruppe von Gewerbetreibenden handelt, an der die Verfügungsbeklagte Einladungen für die Verkaufsaktion versandt hat, und dass sie plante, den Einlass sorgfältig zu kontrollieren, um zu gewährleisten, dass nur die von ihr ausgewählte und geladene Kundschaft an der Verkaufsveranstaltung teilnehmen kann. Dieses formale Kriterium reicht jedoch nicht aus, um das Tatbestandsmerkmal der "Verkaufsstelle an jedermann" entfallen zu lassen. Hinzukommen muss vielmehr stets eine sachbezogene Abgrenzung (vgl. BGHZ 45, 1, 4; BGH GRUR 1973, 144, 146; OLG Karlsruhe WRP 1987, 47, 48). Denn Willkür kann gerade in der Auswahl bestimmter vorgegebener Kundenkreise zur bevorzugten Bedienung liegen.

Eine die Anwendbarkeit des Ladenschlussgesetzes ausschließende Abgrenzung setzt dabei voraus, dass sachliche Gründe für eine Individualisierung des Kundenkreises vorliegen (vgl. BGH GRUR 1973, 144, 145). Diese sachbezogene Begrenzung bezieht sich dabei nicht nur auf die Zusammensetzung des betroffenen Personenkreises, sondern in erster Linie auf die Beziehung dieses Kreises zu einer bestimmten "Verkaufsstelle"; diese Beziehung darf sich auch nicht allein darin erschöpfen, dass die ausgewählten Kunden dort einkaufen können (vgl. Bauer, Anm. zu BGH GRUR 1973, 144, 147). Die besondere sachliche Beziehung muss sich vielmehr gerade aus dem besonderen Geschäftscharakter der Verkaufsstelle ergeben und von dieser geprägt werden, sie darf nicht allein von dem Willen des Geschäftsinhabers abhängen (vgl. BGHZ 45, 1, 3; BGH GRUR 1973, 144, 146).

An einer derartigen sachbezogenen Abgrenzung fehlt es hier indessen. Der Senat vermag nicht festzustellen, dass die Verfügungsbeklagte einen mit dem Sinn und Zweck des Ladenschlussgesetzes zu vereinbarenden sachlichen Grund dafür hatte, die mit ihrem Rundschreiben eingeladenen Gewerbetreibenden außerhalb der gesetzlichen Öffnungszeiten zu bedienen. Es ist weder schlüssig dargetan noch nach Aktenlage ersichtlich, dass zwischen der Verkaufsstelle der Verfügungsbeklagten und den geladenen Gewerbetreibenden eine die Begrenzung rechtfertigende sachliche Beziehung, wie sie etwa im Verhältnis zwischen des eine Werkskantine unterhaltenden Betriebes zu den Betriebsangehörigen vorliegt, bestanden habe. Eine Sonderstellung der mit der Einladung angesprochenen Gewerbetreibenden lässt sich insbesondere auch nicht aus dem Geschäftscharakter des Unternehmens der Verfügungsbeklagten herleiten.

Wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung bereits zutreffend festgestellt hat, hätte die Verfügungsbeklagte ebenso gut ihr Geschäftslokal außerhalb der gesetzlichen Öffnungszeiten der Berufsgruppe der Ärzte oder Rechtsanwälte oder sonstigen Gruppen für eine Verkaufsaktion zugänglich machen können.

Soweit die Verfügungsbeklagte - unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des VG Frankfurt (Gew.Archiv 1986, 394) - hingegen meint, ein plausibler Grund für die von ihr vorgenommene Begrenzung des Kundenkreises sei jedenfalls darin zu sehen, dass Gewerbetreibende während der üblichen Öffnungszeiten ihrem Gewerbe nachgehen müssten und daher in der Regel an Einkäufen gehindert seien, vermag dies gleichfalls nicht zu überzeugen. Zum einen ist der Senat an die in Bezug genommene Entscheidung des Verwaltungsgerichts Frankfurt, die hinsichtlich der in den späten Nachmittags- und frühen Abendstunden veranstalteten Weinprobe überdies einen ganz anderen Sachverhalt zum Gegenstand hatte, nicht gebunden. Zum anderen gilt das von der Verfügungsbeklagten insofern für die getroffene Auswahl angeführte Argument, nämlich die berufsbedingte Verhinderung der Gewerbetreibenden während der allgemeinen Geschäftsstunden, in vergleichbarer Weise auch für andere Berufstätige, die während ihrer eigenen Arbeitszeit Einkäufe nicht erledigen können, und bietet insofern kein geeignetes und plausibel begründetes Kriterium zur sachgerechten Begrenzung des Kundenkreises.

Die Auswahl des Kundenkreises beruht damit nicht auf einem sachbezogenen, plausiblen Grund, sondern ist hier willkürlich nach freiem Ermessen der Verfügungsbeklagten erfolgt. Das Landgericht weist zu Recht darauf hin, dass eine Aushöhlung des Ladenschlussgesetzes zu befürchten wäre, wenn man der Auslegung der Verfügungsbeklagten folgen wollte, dass es nur auf die Auswahl bestimmter, hinreichend genau bezeichneter und damit abgrenzbarer Personengemeinschaften ankomme, um geltend machen zu können, dass man nicht an jedermann verkaufe und daher vom Ladenschlussgesetz befreit sei. Jeder Geschäftsinhaber könnte sich dann wahllos diejenigen Käuferkreise auswählen, die er sich als "Späteinkäufer" wünscht, was einer Umgehung des Gesetzes "Tür und Tor" öffnen würde (vgl. BGH GRUR 1973, 144, 145).

Handelt es sich hier aber um eine willkürliche, auf die Umgehung des Ladenschlussgesetzes gerichtete Abgrenzung des Käuferkreises ohne erkennbaren Sachbezug zu dem Unternehmensgegenstand, dann ist das geplante Vorgehen der Verfügungsbeklagten nicht geeignet, das Merkmal eines Verkaufs an jedermann im Sinne von § 1 Abs. 1 LadenschlG entfallen zu lassen.

b) Durch die Werbung mit einer Verkaufsaktion außerhalb der gesetzlichen Öffnungszeiten, hat die Verfügungsbeklagte danach ein Verhalten angekündigt, das gegen § 3 Nr. 2 LadenSchlG verstößt. Denn sie ist auch nicht ausnahmsweise berechtigt, ihr Geschäftslokal außerhalb der gesetzlich zulässigen Ladenöffnungszeiten für den Verkauf an Gewerbetreibende offen zu halten. Mit diesem Verstoß gegen das Ladenschlussgesetz verhält sich die Beklagte zugleich wettbewerbsrechtlich unlauter im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Die Vorschrift des § 3 LadenSchlG ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, das auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Der Bestimmung kommt eine sekundäre marktbezogene Schutzfunktion und damit ein unmittelbarer Wettbewerbsbezug zu. Wie bereits zuvor ausgeführt, stellt die Vorschrift nämlich eine Marktverhaltensregelung im Interesse und zum Schutze der Mitbewerber dar (vgl. BGHZ 144, 255, 269; BGH GRUR 1996, 786; Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.144 m.w.N.; Wank in Erfurter Kommentar, Bearbeitung 1998, § 1 LadenSchlG Rdn. 1). Auch im Streitfall versucht die Verfügungsbeklagte durch eine Außerachtlassung der Ordnungsvorschrift des § 3 LadenschlG einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber den anderen, ebenfalls von dem Ladenschlussgesetz betroffenen, aber rechtstreuen, die Vorschrift befolgenden Mitbewerbern zu erzielen.

c) Das Landgericht hat schließlich mit Recht auch die weiteren Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruches aus § 8 Abs. 1 S. 2 UWG bejaht. Nach den vorliegenden Umständen ist insbesondere die Gefahr einer zukünftigen Zuwiderhandlung gegen die Verletzung ernsthaft zu besorgen. Da die Verfügungsbeklagte seinerzeit bereits sämtliche Vorbereitungen für die wettbewerbswidrige Verkaufsveranstaltung am 20. Mai 2005 getroffen hatte, insbesondere die Einladungen an die Kunden versandt hatte und da sie die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verweigerte und sich auch weiterhin zur Durchführung einer solchen Werbeaktion für bestimmte Kundenkreise unter Überschreiten der gesetzlichen Öffnungszeiten berechtigt hält, kann an dem Vorliegen einer Erstbegehungsgefahr im Sinne des § 8 Abs. 1 S. 2 UWG kein ernsthafter Zweifel bestehen.

3. Der Unterlassungstenor ist - entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten - in der notwendig verallgemeinerten und abstrahierten Form auch nicht zu weit gefasst. Er deckt sich - im Hinblick auf die ebenfalls geschützten, im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen - mit dem festgestellten materiell-rechtlichen Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin aus § 8 Abs. 1 S. 2 UWG und geht nicht aufgrund einer zu weitgehenden Verallgemeinerung über das hinaus, was die Verfügungsklägerin hier beanspruchen kann.

a) Verurteilungen zur Unterlassung sind zwar regelmäßig, aber keineswegs ausnahmslos auf das Verbot der konkreten Verletzungsform zu beschränken. In der Rechtsprechung ist nämlich anerkannt, dass im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes und zur Vermeidung unnötiger Streitverlagerungen in die Vollstreckungsinstanz auch gewisse Verallgemeinerungen über die enge Form der konkret festgestellten Verletzungshandlung hinaus vorgenommen werden dürfen, sofern auch in der erweiterten Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform aus der begangenen Handlung zum Ausdruck kommt (vgl. BGH WRP 1989, 491, 492 m.w.N.). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass eine in bestimmter Form begangene bzw. hier bevorstehende Verletzungshandlung nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform vermuten lässt, sondern auch die Vermutung für die Begehung leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen begründet (vgl. BGH WRP 1989, 491, 492; BGH NJW-RR 2001, 329; BGH GRUR 2002, 177/178 m.w.N.; BGH GRUR 2000, 907, 909).

Die Klägerin begehrt einen Verbotsausspruch, der nicht nur die ganz konkrete Werbeaussage der Verfügungsbeklagten für die Veranstaltung vom 20. Mai 2005, so wie sie in dem "Insbesondere"-Zusatz beispielhaft bezeichnet ist, erfassen soll, sondern auch eine damit vergleichbare, sonstige Werbung, die im Kern der konkret verbotenen Werbung entspricht.

Der Unterlassungsantrag der Verfügungsklägerin hat dabei im Kern den Vorwurf der Verfügungsklägerin zum Gegenstand, die Verfügungbeklagte werbe mit Verkaufsaktionen, die in irgendeiner Form gegen die Öffnungszeitenbeschränkung des Ladenschlussgesetzes verstoßen. Mit dieser Aussage wird aber zugleich vorausgesetzt, dass das Ladenschlussgesetz mit den gesetzlichen Ladenschlusszeiten auch tatsächlich Anwendung findet und die Veranstaltung den gesetzlichen Bestimmungen des Ladenschlussgesetzes in irgendeiner Weise zuwider handelt.

Die von der Verfügungsklägerin ernsthaft befürchtete Form der Verletzung des Ladenschlussgesetzes findet sich danach aber in der Fassung der Urteilsformel wieder und entspricht insofern dem sachlichen Recht.

b) Die Verfügungsbeklagte kann schließlich auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass der Verbotstenor klarstellend auch sämtliche möglichen Ausnahmefälle, in denen das Ladenschlussgesetz - etwa mangels Vorliegen eines Verkaufs an jedermann - keine Anwendung findet bzw. ein gesetzlicher Ausnahmetatbestand eingreift, hätte enthalten müssen. Die hier streitbefangene Missachtung der gesetzlichen Öffnungszeiten durch die Verfügungsbeklagte rechtfertigt grundsätzlich deren vorbehaltloses und einschränkungsloses Verbot. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist es dabei nicht Sache des Klägers oder des Gerichts, im Klageantrag bzw. Urteilsausspruch Einschränkungen zu formulieren, bei denen die beanstandete Handlung ausnahmsweise zulässig sein könnte (vgl. BGH WRP 1989, 491, 492; BGH WRP 1992, 562, 563). Sofern wegen eines Verkaufs der Verfügungsbeklagten an Gewerbetreibende in deren Verkaufsstätte nach Schluss der Ladenöffnungszeiten ein Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin festgestellt werden kann, ist es zugleich gerechtfertigt, die Beklagte generell zur Unterlassung eines Warenvertriebes während der gesetzlichen, d. h. hier der allgemeinen Ladenschlusszeiten des § 3 LadenSchlG, zu verurteilen (vgl. BGH GRUR 1996, 786, 788). Aus dem Klagevorbringen der Verfügungsklägerin geht in diesem Zusammenhang überdies hervor, dass sie von einer weiten Begehungsgefahr ausgegangen ist und insofern ihren Antrag - wie bereits ausgeführt - auch weit verstanden wissen wollte. Dass sich generell auf die Ladenschlusszeiten beziehende Unterlassungsgebot ist in seinem Umfang mithin nicht zu beanstanden.

c) Mit Recht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung überdies ausgeführt, dass durch die gewählte Formulierung "während der gesetzlichen Ladenschlusszeiten" hinreichend klar gestellt ist, dass die Ausnahmetatbestände des Ladenschlussgesetzes, die einen Verkauf außerhalb der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen ausnahmsweise zulassen, gerade nicht von dem Verbotstenor erfasst sind. Denn in diesen Fällen finden die Ladenschlusszeiten des § 3 LadenSchlG schon per se keine Anwendung. Einer irgendwie gearteten klarstellenden Einschränkung und Konkretisierung des Unterlassungsgebotes bedarf es hierfür nicht. Die Verfügungsklägerin hat in ihrer Berufungserwiderung überdies zutreffend darauf hingewiesen, dass es Sache der Verfügungsbeklagten ist, gegenüber dem zulässigen generellen Verbot einer Werbeaktion unter Überschreitung der Ladenöffnungszeiten im Vollstreckungsverfahren die Voraussetzungen eines gesetzlichen Ausnahmetatbestandes einzuwenden (vgl. BGH WRP 1989, 491, 493 - Professorenbezeichnung -, BGH WRP 1992, 562, 563).

4. Die Verfügungsklägerin ist zur gerichtlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruches schließlich auch nach § 12 Abs. 1 UWG berechtigt gewesen. Denn sie hat die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 18. Mai 2005 vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens abgemahnt und ihr zugleich Gelegenheit gegeben, den Streit durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abzuwenden (§ 12 Abs. 1 S. 1 UWG). Von der ihr eingeräumten Möglichkeit hat die Verfügungsbeklagte indessen keinen Gebrauch gemacht.

5. Der besonderen Darlegung und Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes hat es für den Erlass der beantragten Unterlassungsverfügung nicht bedurft. Soweit es nämlich - wie hier - um die Sicherung eines Unterlassungsanspruches nach § 8 Abs. 1 S. 2 UWG geht, werden die in §§ 935, 940 ZPO bezeichneten gesetzlichen Voraussetzungen nämlich nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet.

III.

Für den Fall einer Zuwiderhandlung gegen das erlassene Verbot ist bereits in dem Urteil die Androhung eines Ordnungsmittels nach §§ 936, 928 ZPO in Verbindung mit § 890 Abs. 2 ZPO auszusprechen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren folgt aus §§ 47 Abs. 1 S. 1, 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO.

Ende der Entscheidung

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