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Der Unterhalt für den Monat, in dem Insolvenz eröffnet wird, zählt dann nicht zum Rückstand - und wird folgerichtig nicht von der Unterbrechung nach § 240 ZPO erfasst - , wenn der Unterhalt für diesen Monat erst für den 3. Werktag des Monats begehrt wird, dieser Tag aber erst nach der Eröffnung der Insolvenz liegt. Insoweit liegt eine zulässige Modifizierung der gesetzlichen Fälligkeitsregelung vor.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

14 UF 143/03 OLG Naumburg

Verkündet am: 06.11.2003

In dem Rechtsstreit

...

hat der 14. Zivilsenat - 3. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Deppe-Hilgenberg, die Richterin am Oberlandesgericht Hahn und den Richter am Oberlandesgericht Materlik auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das - damit zutreffenderweise als Teil-Urteil zu bewertende - Urteil des Amtsgerichts Köthen vom 02.07.2003, Az.: 11 F 288/02, teilweise abgeändert. Der Aussprüche zu Ziffer 2 und 3 im Tenor des vorbezeichneten Urteils werden ersatzlos aufgehoben.

Zur Klarstellung wird - deklaratorisch - festgestellt, dass das Verfahren betreffend die streitgegenständlichen Unterhaltsansprüche für die gemeinsamen Kinder T. und I. bis zum 28.02.2003 kraft Gesetzes gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen ist.

2. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 37 % und der Beklagte zu 63 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß den §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen, da ein Rechtsmittel gegen das Urteil des Senats unzweifelhaft nicht zulässig ist (vgl. § 26 Nr. 9 EGZPO).

II.

Die Berufung des Beklagten ist insgesamt zulässig (vgl. §§ 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 513 Abs. 1, 517, 519, 520 ZPO).

Das gilt auch insbesondere für das Rechtsmittel gegen den Erledigungs-Ausspruch gemäß Ziffer 2 im Tenor des angefochtenen Urteils, obwohl die dort getroffene Feststellung, dass das Verfahren im Übrigen erledigt sei, diejenigen Ansprüche der Klägerin betroffen hat, die zu dem durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 03.03.2003 (Beschluss des Amtsgerichts Dessau vom 03.03.2003, Az.: 2 IN 1083/02, Bl. 94, 95 d. A.) erfassten Vermögen des Beklagten (Insolvenzmasse, vgl. §§ 33, 40 Satz 1 InsO) gehören. Gemäß § 240 ZPO wird nämlich das Verfahren, soweit es die Insolvenzmasse betrifft, mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - kraft Gesetzes - mit den Wirkungen des § 249 Abs. 1 und 2 ZPO unterbrochen.

Gleichwohl ist das Rechtsmittel hier zulässig. Denn die während der Unterbrechung ergangenen Gerichtsentscheidungen, die die Insolvenzmasse betreffen, wie hier Ziffer 2 des angefochtenen Urteils, sind den Parteien gegenüber wirkungslos, können aber wegen Verstoßes gegen § 249 Abs. 2 ZPO mit den üblichen Rechtsbehelfen angefochten werden (vgl. statt vieler: Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., 2002, § 249, Rdnr. 8 und 10). Die hierauf gestützte Anfechtung kann, ebenso wie die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts hierüber, während der Unterbrechung erfolgen.

III.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist allerdings nur teilweise begründet.

1. Soweit sich das Rechtsmittel des Beklagten gegen den unzulässigerweise ergangenen Feststellungsausspruch im angefochtenen Urteil des Amtsgerichts Köthen vom 02.07.2003 richtet, ist es begründet.

Denn das Amtsgericht hätte - unabhängig von dem Umstand, dass überhaupt kein Fall der Erledigung des Rechtsstreits vorgelegen hat, da das Verfahren nicht prozessual als erledigt anzusehen ist (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 91 a, Rdnr. 3), sondern ausschließlich gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen worden ist, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird - über den Feststellungsantrag gar nicht mehr entscheiden dürfen.

Das Verfahren ist nämlich von Gesetzes wegen, soweit es nach Maßgabe der §§ 38, 40 InsO die Insolvenzmasse betrifft, mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beklagten am 03.03.2003 unterbrochen worden, und zwar unabhängig davon, ob und wann die Beteiligten oder das Amtsgericht Kenntnis von der Eröffnung erlangt haben (§ 240 ZPO). Von der Insolvenzmasse betroffen sind gemäß § 38 InsO nur die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten, d. h. fällig gewordenen Unterhaltsansprüche, die mithin allein gemäß § 240 Satz 1 ZPO an der zivilprozessualen Unterbrechung des Verfahrens teilhaben.

Soweit die Klägerin jedoch für die Zeit nach dem 03.03.2003 Unterhaltsansprüche gegen den Beklagten geltend macht, fallen diese fortlaufend monatlich neu entstehenden Ansprüche, wie sich unschwer den §§ 38, 40 InsO entnehmen lässt, nicht in das sich auf die Insolvenzmasse beziehende Insolvenzverfahren, sodass der Rechtsstreit insoweit auch nicht gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen worden sein kann. Der Senat schließt sich in diesem Zusammenhang der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung an, dass der Unterhalt für den Monat März 2003 noch kein rückständiger Unterhalt im Sinne von § 38 InsO sein kann, weil die Klägerin, insoweit die gesetzliche Fälligkeitsregelung des § 1612 Abs. 3 BGB modifizierend, Unterhalt erst zum 3. Werktag eines jeden Monats begehrt hat, d. h. zum 05.03.2003 (= 3. Werktag des Monats März 2003) und damit erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Nach alledem konnte und durfte im Rahmen des Zivilprozesses keine richterliche Entscheidung mehr über die rückständigen, in die Insolvenzmasse fallenden Unterhaltsansprüche nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 03.03.2003 über das Vermögen des Beklagten mehr ergehen. Der gleichwohl ergangene Erledigungsausspruch bedurfte mithin ebenso der Aufhebung wie die darauf aufbauende, die Unterbrechungswirkung des § 240 Satz 1 ZPO und das dadurch begründete Vorliegen eines Teilurteils gemäß § 301 Abs. 1 ZPO ignorierende Kostenentscheidung.

Über beide Punkte wird das Amtsgericht gegebenenfalls erneut zu entscheiden haben, falls das Zivilverfahren nach Maßgabe des § 180 Abs. 2 InsO aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet werden sollte.

Von einer Korrektur des fehlerhafterweise auf § 709 Satz 2 ZPO zurückgreifenden Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit in dem angefochtenen Urteil ist im Hinblick auf die in Kürze eintretende Rechtskraft der Entscheidung abgesehen worden.

2. Soweit sich die Berufung des Beklagten auch gegen seine laufende Unterhaltsverpflichtung ab März 2003 gemäß Ziffer 1 des angefochtenen Urteils richtet, bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

Denn das Amtsgericht hat in zutreffender Weise der Klage betreffend die geltend gemachten Unterhaltsansprüche für T. ab dem 01.03.2003 vollumfänglich stattgegeben, in diesem Umfang das Versäumnisurteil vom 04.09.2002 (Bl. 22 d. A.) aufrechterhalten und es im Übrigen aufgehoben (§ 343 ZPO).

Der Senat schließt insoweit sich nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage den überzeugenden Ausführungen des Amtsgerichts in dem angefochtenen Urteil an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Bezug. Auch das Berufungsvorbringen mag die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung, betreffend Ziffer 1 des Tenors, nicht ansatzweise in Frage zu stellen.

Ergänzend sei Folgendes bemerkt:

a) Der Beklagte kann sich nicht auf fehlende bzw. eingeschränkte Leistungsfähigkeit berufen, weil er das Vorliegen derselben, unabhängig von den Erwägungen des Amtsgerichts, schon nicht schlüssig dargelegt hat. Denn er ist zur Zahlung des klägerseits geltend gemachten Unterhalts in Höhe von 100 % des Regelbetrags/Ost der dritten Altersstufe in jedem Fall als leistungsfähig anzusehen, da er sich zumindest so behandeln lassen muss, als verfüge er über dazu hinreichende Einkünfte. Seine Leistungsfähigkeit bestimmt sich nämlich nicht allein nach seinem tatsächlichen Einkommen, sondern nach den zumutbarerweise erzielbaren Einkünften, weil er zur Sicherstellung des Minderjährigenunterhalts gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB einer gesteigerten Erwerbsobliegenheit unterliegt, die sich auch, sofern nötig, bei einem vollschichtig Erwerbstätigen auf die Aufnahme einer geeigneten Nebentätigkeit erstreckt (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2000, S. 1178; Wiedenlübbert, Erhöhte Erwerbsobliegenheit des Barunterhaltspflichtigen, NJ 2002, S. 337, 338 mit zahlreichen Nachweisen in FN 20).

Selbst bei unverschuldeter Arbeitslosigkeit muss der Unterhaltsverpflichtete alles Zumutbare unternehmen, um durch Aufnahme einer Erwerbstätigkeit seine Leistungsfähigkeit wiederherzustellen. Die unternommenen Anstrengungen müssen im Unterhaltsprozess konkretisiert werden, und zwar durch eine nachprüfbare Aufstellung von monatlich durchschnittlich 20 bis 30 Bewerbungen, die konkret auf die entsprechenden Stellenangebote zugeschnitten sein müssen; Blindbewerbungen reichen grundsätzlich nicht aus (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 62. Aufl., 2003, § 1603, Rdnr. 38; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 8. Aufl., 2002, Rdnr. 617 bis 621).

Als Arbeitsloser muss sich der Unterhaltspflichtige intensiv und ernsthaft um eine neue Arbeitsstelle bemühen. Allein die Meldung beim zuständigen Arbeitsamt reicht nach der ständigen Rechtsprechung des Senats keinesfalls aus, um der gesteigerten Erwerbsobliegenheit Genüge zu tun. Ebenso wenig genügt es, sich auf die Vermittlungsbemühungen durch das Arbeitsamt zu beschränken, der Unterhaltsschuldner muss vielmehr selbständig Arbeitsuche betreiben, dementsprechend sich auf Stellengesuche schriftlich bewerben und ggfs. sogar selbst eigene Stellenanzeigen schalten.

Die diesbezügliche - bislang nicht erfüllte - Darlegungs- und Beweislast für eine unter Umständen fehlende oder eingeschränkte Leistungsfähigkeit trifft nach der gesetzlichen Konzeption des § 1603 BGB, der als Ausschluss- bzw. Ausnahmetatbestand zur prinzipiell gegebenen Unterhaltspflicht auf Grund der §§ 1601, 1602 BGB geregelt ist, gleichsam negativ den Beklagten als Unterhaltsschuldner. Dies gilt jedenfalls uneingeschränkt soweit und solange, als die Unterhaltsforderung - wie hier - nicht über den Regelunterhalt nach der Regelbetrag-VO zu § 1612 a BGB hinausgeht (vgl. BGH, FamRZ 2002, S. 536 ff.; ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 02.05.2001, Az.: 14 UF 183/00; Wiedenlübbert, a.a.O., S. 341).

An dieser Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hat auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.02.2002 (FamRZ 2002, S. 536 ff.) nichts geändert. Vielmehr ergibt sich aus dieser, dass das minderjährige Kind für den Fall, dass es Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrags nach der Regelbetrag-VO begehrt, neben dem Grundtatbestand der §§ 1601 ff. BGB nur noch die Tatsache der Minderjährigkeit zur Darlegung des Bedarfs vorzutragen hat. Dann greift nämlich zum einen die Vermutung, dass es bedürftig ist, und zum anderen die Vermutung, dass der Pflichtige hinsichtlich des begehrten Betrags leistungsfähig ist (vgl. Wiedenlübbert, a.a.O., S. 341).

b) Dem Beklagten ist es aber, wie das Amtsgericht letztlich ebenfalls angenommen hat, nicht ansatzweise gelungen, diese Vermutung zu erschüttern, geschweige denn zu widerlegen.

Zum einen hat der für die Umstände seiner Leistungsunfähigkeit oder auch nur eingeschränkten Leistungsfähigkeit darlegungspflichtige Beklagte hier schon nicht hinreichend vorgetragen, welche Anstrengungen er überhaupt unternommen hat, um den Mindestunterhaltsbedarf seines minderjährigen Kindes T. sicherzustellen, z. B. durch Bewerbung um eine andere, besser dotierte Stelle oder durch Aufnahme einer zumutbaren Nebentätigkeit, wie z. B. Austragen von Zeitungen, Zeitschriften, Werbeprospekten an Wochenenden, aus welcher erfahrungsgemäß monatlich wenigstens 100,00 Euro netto erzielt werden könnten.

Nicht eine einzige von ihm verfasste Bewerbung hat der Beklagte vorgelegt. Eine Überprüfung der Ernsthaftigkeit der Arbeitsplatzsuche des Beklagten ist daher schon nicht möglich.

Zum anderen übersieht der Beklagte, der nunmehr im Termin vor dem Senat am 24.10.2003 erstmalig im Verfahren vorgetragen hat, dass er sich um seine 81-jährige pflegebedürftige Mutter kümmern müsse und insofern ortsgebunden sei, dass der Unterhaltsanspruch des minderjährigen Kindes gemäß § 1609 Abs. 1 BGB demjenigen seiner Mutter vorgeht. Seine gesteigerte Erwerbsobliegenheit dem minderjährigen Kind T. gegenüber gemäß § 1603 Abs. 2 BGB entfällt aufgrund der Pflegesituation hinsichtlich seiner Mutter nicht, so schwer jene auch zu erfüllen sein mag.

Hinzu kommt, dass der Beklagte, unabhängig von den vorstehenden Erwägungen, leistungsfähig ist.

Denn er hat offensichtlich keine Miete zu zahlen, da er unentgeltlich bei seinem - mittlerweile offenbar verstorbenen - Vater wohnt. Zwar hat der Beklagte einen Untermietvertrag (Bl. 18, 19 seines PKH-Beihefts) vorgelegt, die Klägerin hat aber bestritten, dass tatsächlich Mietzahlungen erfolgen. Belege hat der Beklagte hingegen, wie etwa Quittungen, Kontoauszüge etc. , betreffend die Mietzahlungen an seinen Vater nicht zur Akte gereicht.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats und den Unterhaltsleitlinien des Oberlandesgerichts Naumburg, den Selbstbehalt herabzusetzen, falls die Wohnkosten unter dem in ihm bereits enthaltenen Anteil bleiben (vgl. Ziffer 21.5.2 der Unterhaltsrechtlichen Leitlinien des Oberlandesgerichts Naumburg, Stand: 01.07.2003).

Insoweit ist der Selbstbehalt um den in ihm bereits enthaltenen Wohnkostenanteil von 360,00 Euro zu reduzieren. Der Beklagte ist auf jeden Fall im geltend gemachten Umfang (100 % Regelbetrag/Ost, das sind ab dem 01.07.2003 262,00 Euro monatlich) leistungsfähig, selbst bei einem von ihm angegebenen Nettoeinkommen von zur Zeit nur noch 768,50 Euro (= 768,50 ./. 5 % für berufsbedingte Aufwendungen = 38,42 Euro = 730,08 Euro ./. Selbstbehalt von 415,00 Euro = 315,08 Euro verteilungsfähige Masse). Streitgegenständlich sind ausschließlich die Ansprüche der minderjährigen 14-jährigen T. ab dem Monat März 2003, die rückständigen Unterhaltsansprüche von T. und I. betreffen die Insolvenzmasse.

Weitere unterhaltsrechtlich relevante Verbindlichkeiten hat der Beklagte nicht schlüssig dargelegt.

Ob der Beklagte noch einem weiteren Kinde gegenüber unterhaltspflichtig ist, einer M. Z. , ist bislang von ihm nicht nachgewiesen. Die Klägerin hat von Anfang an bestritten, dass der Beklagte überhaupt noch diese weitere Tochter habe. Eine entsprechende Geburtsurkunde ist bislang nicht vorgelegt worden noch ein anderer Nachweis, dem sich entnehmen ließe, dass es sich hierbei um das leibliche Kind des Beklagten handelt. Der Beklagte hat auch keinerlei Belege dafür vorgelegt, dass er tatsächlich Unterhalt für das Kind zahlt.

Schließlich hat das Amtsgericht auch in zutreffender Weise in dem angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Beklagten nicht an der Zahlung des Minderjährigenunterhalts hindert, weil nur das laufende Einkommen des Beklagten gemäß den §§ 35, 36 Abs. 1 InsO insoweit erfasst wird, als dieses den Pfändungsfreibetrag des § 850 c ZPO übersteigt. Den dortigen Ausführungen ist nichts hinzuzufügen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO und richtet sich nach dem jeweiligen Unterliegen bzw. Obsiegen der Parteien in der zweiten Instanz entsprechend dem bereits mit Beschluss des Senats vom 24.10.2003 (Bl. 240 d. A.) festgesetzten Streitwert für das Berufungsverfahren von insgesamt 4.731,00 Euro (= 2.988,00 Euro hinsichtlich Ziffer 1 des angefochtenen Urteils [nur laufender Unterhalt gemäß § 17 Abs. 1 GKG: 12 Monate x 249,00 Euro] und 1.743,00 Euro hinsichtlich Ziffer 2 [rückständiger Unterhalt für I. und T. für den Zeitraum von April 2002 bis Juni 2002 und für T. vom 01.07.2002 bis 28.02.2003 in Höhe von insgesamt 3.486,00 Euro, abzüglich Feststellungsabschlag von 50 %]).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO in Verb. mit § 713 ZPO und § 26 Nr. 9 EGZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt.

Ende der Entscheidung