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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Naumburg
Urteil verkündet am 06.06.2002
Aktenzeichen: 2 U 160/01
Rechtsgebiete: BGB, ScheckG, ZPO


Vorschriften:

BGB § 185
BGB § 675
BGB § 670
BGB § 989
BGB § 990
BGB § 812 Abs. 1
ScheckG § 21
ZPO § 101
ZPO § 711
ZPO § 92 Abs. 1
ZPO § 708 Nr. 10
1. Ist ein Scheck einem früheren Eigentümer abhandengekommen, so haftet ein späterer Besitzer, der bei dem Besitzerwerb "bösgläubig" im Sinne der §§ 989, 990 BGB, 21 ScheckG war, aus diesen Vorschriften, wenn er den Scheck nicht mehr zurückgeben kann.

2. Bösgläubigkeit in diesem Sinne liegt vor, wenn sich aus den Umständen des Scheckerwerbs eine Vielzahl von Idizien ergeben, die zwar nicht jeweils für sich allein, aber doch in ihrer Gesamtheit belegen, dass der Scheck einem früheren Eigentümer abhanden gekommen sein muss.


OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 U 160/01 OLG Naumburg

verkündet am: 06. Juni 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 08. Mai 2002 durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. Engel als Vorsitzenden, den Richter am Oberlandesgericht Grimm und den Richter am Landgericht Hachtmann

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 16.11.2001 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 66.941,31 Euro nebst 4 % Zinsen aus 66.928,53 Euro seit dem 19.03.1999 und aus 12,78 Euro seit dem 20.04.1999 zu zahlen. Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten beider Instanzen tragen die Klägerin und die Beklagte zu 2) je zur Hälfte.

Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Streithelferin trägt die Beklagte zu 2) die Hälfte; die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt die Klägerin; im Übrigen trägt jede Partei und die Streithelferin ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten zu 2) wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 83.000,- Euro abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Beklagten zu 2) wird weiter nachgelassen, die Vollstreckung der Streithelferin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 3.500,- Euro abzuwenden, wenn nicht die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten zu 1) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 3.500,- Euro abwenden, wenn die Beklagte zu 1) nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz wegen der Einlösung eines nach ihrem Vortrag abhanden gekommenen Schecks.

Die Klägerin stand mit der Streithelferin, der Firma G. AG & Co. KG, in ständiger Geschäftsbeziehung. Zur Begleichung einer Forderung der Klägerin übersandte die Streithelferin ihr per Post am 27.01.1999 einen Orderscheck über 130.900,82 DM. Der Scheck geriet unter zwischen den Parteien streitigen Umständen in die Hände des Zeugen F. . Dieser gab den Scheck wiederum an den Geschäftsführer der Beklagten zu 2) weiter, der ihn zu Gunsten des Kontos der Beklagten zu 2) durch die Beklagte zu 1) bei der C. AG als bezogener Bank einziehen ließ. Zu dem Zeitpunkt, als der Zeuge F. den Scheck erstmals dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) vorlegte, wies dieser auf der Rückseite noch kein Indossament auf. Der Geschäftsführer erkundigte sich daraufhin - so die Sparkasse bei der Beklagten zu 1) nach den Bedingungen für den Scheckverkehr mit Orderschecks; nach Darstellung der Klägerin reichte der Geschäftsführer den Scheck auch erstmals - vergeblich - bei der Beklagten zu 1) zum Zwecke der Einziehung ein. Jedenfalls gab der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) den Scheck dann zunächst an den Zeugen F. zurück. Dieser händigte den Scheck drei Tage später erneut dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) aus, nunmehr versehen mit einem mit Unterschrift versehenen Firmenstempel der Klägerin und mit dem handschriftlichen Text "Order an weitergereicht an E. GmbH". Den Scheck legte der Geschäftsführer der Sparkasse vor und unterzeichnete ihn auf der Rückseite ohne Firmenzusatz oberhalb eines Stempels mit dem Aufdruck: "Für mich an die Order der Kreissparkasse W. W. ". Wegen des weiteren Inhaltes des fraglichen Schecks wird auf die vorgelegte Kopie, Bd. I Bl. 11 d. A., verwiesen.

Im ersten Rechtszug hat die Klägerin die Beklagten als Gesamtschuldner auf Schadensersatz in Höhe der Schecksumme sowie in Höhe weiterer Unkosten von 325,- DM aus eigenem, hilfsweise aus abgetretenem Recht der Streithelferin in Anspruch genommen. Mit Schreiben vom 08. März 1999 trat die Streithelferin etwaige ihr zustehende Schadensersatzansprüche aus den §§ 990, 989 gegen die Beklagten zu 1) und 2) an die Klägerin ab.

Die Klägerin hat behauptet, der streitgegenständliche Scheck sei bei ihr nicht angekommen. Das auf der Rückseite des Schecks in ihrem Namen angebrachte Indossament stamme nicht von ihrem Geschäftsführer. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) habe den Scheck der Beklagten zu 1) zum Inkasso vorgelegt, die den Scheck zunächst auch angenommen habe. Später habe die Beklagte zu 1) dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) mitgeteilt, dass es sich um einen Orderscheck handele und dieser mangels Indossaments nicht eingelöst werden könne. Erst danach habe der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) den Scheck an den Zeugen F. zurückgegeben. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sowohl die Beklagte zu 1) als auch die Beklagte zu 2) hätten die Berechtigung der Beklagten zu 2) nur infolge grober Fahrlässigkeit annehmen können. Beide Beklagte hätten Veranlassung gehabt, bei der Schecknehmerin, also der Klägerin, vor Einlösung des Schecks Rücksprache zu nehmen.

Die Klägerin und die Streithelferin haben beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 131.225,82 DM nebst 4 % Zinsen auf 130.900,82 DM seit dem 19.03.1999 und 4 % Zinsen auf 325,00 DM ab Zustellung der Klageschrift zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) hat die Auffassung vertreten, sie habe bei der Hereinnahme des Schecks nicht grob fahrlässig gehandelt. Sie hat hierzu behauptet, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) den Scheck nicht etwa zunächst ohne Indossament zum Inkasso vorgelegt habe. Vielmehr habe der Geschäftsführer den streitgegenständlichen Scheck insgesamt nur einmal bei der Beklagten eingereicht, als er bereits mit dem entsprechenden Indossament versehen gewesen sei. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) habe sich lediglich mehrere Tage vor Einreichung des Schecks nach den Bedingungen für den Scheckverkehr mit Orderschecks erkundigt. Es sei darüber hinaus in der Geschäftsbeziehung zwischen ihr, der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) auch nicht ungewöhnlich gewesen, dass Guthabenbeträge - und zwar selbst höhere Summen - bar abgehoben worden seien. Vor der Einziehung des hier streitgegenständlichen Schecks habe es bereits mehrfach Zahlungseingänge in der Größenordnung des hier streitgegenständlichen Schecks auf dem Konto der Beklagten zu 2) gegeben. Eine fehlende Berechtigung der Beklagten zu 2) sei für sie in keiner Weise ersichtlich gewesen. Darüber hinaus stünden der Klägerin Schadensersatzansprüche auch wegen eines überwiegenden Mitverschuldens nicht zu. Ein Mitverschulden der Streithelferin ergebe sich daraus, dass sie den Scheck mit einfacher Post versandt habe und nicht durch eingeschriebenen Brief. Wäre der Scheck mittels eingeschriebenem Brief versandt worden, so wäre der Brief bei der Klägerin angekommen. Sofern der Brief aber bei der Klägerin angekommen und aus deren Machtbereich in Verlust geraten sei, treffe die Klägerin selbst hieran ein Mitverschulden.

Die Beklagte zu 2) hat die Auffassung vertreten, ihr sei ein von der Klägerin behauptetes Abhandenkommen des Schecks ebenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit verborgen geblieben. Zwischen ihr und dem Zeugen F. habe es eine Geschäftsverbindung gegeben, auf Grund derer ihr, der Beklagten zu 2), Forderungen gegen den Zeugen F. zugestanden hätten. Der Zeuge F. habe seinerzeit eine Bausanierungsfirma betrieben. Diese habe für die Beklagte zu 2) auf deren Baustellen Abrissarbeiten durchgeführt. Während der Durchführung dieser Abrissarbeiten sei der Zeuge F. an den Geschäftsführer der Beklagten zu 2) herangetreten und habe ihm dargelegt, dass die Anmietung von Maschinen für die Abrissarbeiten zu teuer komme. Daher beabsichtige er, F. , derartige Maschinen (Minibagger, Radlader pp.) zu erwerben, und brauche dafür 70.000,00 DM. Diesen Betrag habe F. relativ schnell zurückzahlen wollen, da er nach seiner Darstellung schon weitere Abrissaufträge gehabt habe. Sie - die Beklagte zu 2) - habe darin kein Risiko gesehen, da weitere Abrissaufträge an den Zeugen F. hätten vergeben werden sollen und die zukünftigen Werklohnforderungen mit dem Rückzahlungsanspruch hätten aufgerechnet werden können. In der Folgezeit habe der Zeuge F. aber den Kredit nicht zurückgezahlt. Im Jahre 1999 sei der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) an den Zeugen F. herangetreten und habe von diesem energisch die Rückzahlung verlangt. Der Zeuge F. habe daraufhin erwidert, dass er in dieser Größenordnung nicht flüssig sei, da er erst noch einen Scheck einlösen müsse. Nachdem der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) daraufhin erklärt habe, dass er dies genauso gut tun könne, habe er den hier streitbefangenen Scheck erhalten. Danach sei der zunächst gefertigte Originalschuldschein für die Verbindlichkeit des Herrn F. vernichtet worden.

Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass weder der Klägerin selbst noch der Streithelferin wegen des Verlustes des Schecks ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 989, 990 BGB i. V. m. Art. 21 ScheckG zustehe. Ein Anspruch der Klägerin aus eigenem Recht scheitere bereits daran, dass der Scheck die Klägerin nach eigenem Vortrag nicht erreicht habe. Daher habe die Klägerin an dem Scheck auch kein Eigentum erworben mit der Folge, dass zwischen ihr und dem Beklagten ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nicht bestanden habe. Darüber hinaus sei der Klägerin auch kein Schaden entstanden, da in Ermangelung einer wirksamen Scheckbegebung die Verbindlichkeit der Streithelferin gegenüber der Klägerin nicht durch Erfüllung erloschen sei, die Forderung der Klägerin gegen die Streithelferin vielmehr fortbestehe. Auch der Streithelferin sei aus dem Verlust des Schecks kein Schadensersatzanspruch nach den §§ 989, 990 BGB erwachsen, ein Schaden sei ihr nicht entstanden. Denn der C. AG stehe kein Erstattungsanspruch gegen die Streithelferin nach den §§ 675, 670 BGB zu, da die Bank den Scheck unter Verletzung der ihr in Art. 35 ScheckG obliegenden Pflicht, die Indossamentenkette auf ihre Ordnungsmäßigkeit zu überprüfen, eingelöst habe. Die von ihr zu Unrecht vorgenommene Belastung des Kontos der Streithelferin müsse die C. AG daher nach § 812 Abs. 1 BGB rückgängig machen. Die C. AG habe den Scheck deswegen nicht einlösen dürfen, weil das Indossament zu Gunsten der Beklagten zu 1) nicht ordnungsgemäß, nämlich nicht von der Unterschrift des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) gedeckt gewesen sei. Dessen Namensschrift sei nicht unter, sondern über dem Indossament angebracht worden, es habe sich damit nicht um eine Unter-, sondern um eine Überschrift gehandelt. Dieser Formfehler sei auch derart offensichtlich gewesen, dass der C. AG grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden müsse.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und leitet ihren Anspruch nunmehr alternativ aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht der Streithelferin her.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die Bösgläubigkeit der Beklagten zu 1) sich zwar, wie auch vom Landgericht angenommen, daraus ergebe, dass das Indossament des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) an die Beklagte zu 1) nicht formgerecht sei, da er seine Unterschrift nicht unter, sondern über das Indossament gesetzt habe. Auch das Indossament zu Gunsten der Beklagten zu 2) sei unwirksam, weil es lediglich mit einer Paraphe gezeichnet sei und deshalb nicht dem Formerfordernis des Art. 16 Abs. 1 ScheckG genüge. Schließlich hätte die C. AG auch nach Auffassung der Klägerin den Scheck nicht einlösen dürfen; solange die Belastungsbuchung indes nicht rückgängig gemacht worden sei, sei die Streithelferin aber gleichwohl vermögensrechtlichen Beeinträchtigungen ausgesetzt. Die negative Buchposition allein sei bereits ein anzuerkennender Schaden.

Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Halle vom 16.11.2001

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 66.928,53 Euro zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 19.03.1999 zu zahlen,

hilfsweise

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, 66.928,53 Euro auf das Konto der Firma G. AG & Co. KG bei der C. AG (BLZ ... ), Niederlassung H. , N. 7 - 9 , H. , Konto-Nr. ... zu zahlen;

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 166,17 Euro nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber nur Erfolg, soweit die Klägerin die Beklagte zu 2) in Anspruch nimmt.

I.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 2) ein Schadensersatzanspruch aus den §§ 989, 990 BGB i. V. mit § 21 ScheckG wegen der Einlösung des streitgegenständlichen Schecks zu.

1. Ist ein Scheck einem früheren Eigentümer abhandengekommen, so haftet ein späterer Besitzer, der bei dem Besitzerwerb "bösgläubig" im Sinne der §§ 989, 990 BGB, 21 ScheckG war, aus diesen Vorschriften, wenn er den Scheck nicht mehr zurückgeben kann (vgl. Bassenge in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Aufl., Rdnr. 10 zu § 990 BGB).

2. Für den Senat steht nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme fest, dass der streitgegenständliche Scheck entweder bereits auf dem Postwege zur Klägerin oder aber aus ihrem Machtbereich gegen ihren Willen abhandengekommen ist.

a) Aus dem vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten geht hervor, dass die auf der Scheckrückseite befindliche Unterschrift des Geschäftsführers der Beklagten mit hoher Wahrscheinlichkeit gefälscht ist. Diese Bewertung des Sachverständigen Sch. hält der Senat aufgrund der Ausführungen im Gutachten für in sich schlüssig und nachvollziehbar. Die gegen die Feststellungen des Sachverständigen von den Beklagten erhobenen Einwände greifen nicht durch.

So hat der Sachverständige bei der auf dem Scheck befindlichen Unterschrift Unregelmäßigkeiten in der Strichführung festgestellt und diese - auch für den Laien erkennbar - in der Abbildung auf Bl. 7 des Gutachtens dokumentiert. Dass derartige Strichunsicherheiten auch bei authentischen Unterschriften aufgrund von Einflüssen der Schreibunterlage u. ä. auftreten können, hindert nicht daran, diese Feststellung als eines von mehreren Indizien für eine Fälschung zu berücksichtigen.

Weiter hat der Sachverständige bei der mikroskopischen Untersuchung der auf dem Scheck befindlichen Unterschrift Doppelkonturen feststellen können und daraus den nachvollziehbaren Schluss gezogen, dass die betreffenden Elemente nachgezogen wurden. Da die Vergleichsunterschriften nach den Feststellungen des Sachverständigen zügig und strichsicher ausgeführt wurden, muss dieser Umstand als ein weiteres Indiz für eine Fälschung gewertet werden.

Der Sachverständige hat schließlich festgestellt, dass die Strichführung des Aufstriches und des diagonal verlaufenden Grundstrichs der fraglichen Unterschrift von den Vergleichsunterschriften abweicht. Während bei der auf dem Scheck befindlichen Unterschrift der Aufstrich der fraglichen Paraphe bogenförmig und der Grundstrich eher gradlinig verläuft, verläuft umgekehrt bei den Vergleichsunterschriften der Aufstrich gradlinig und der Grundstrich bogenförmig. Dieses Phänomen hat der Sachverständige durch die Einfügung von Hilfslinien in die Vergleichsunterschriften 2.2.1, 2.2.2, und 2.2.3 deutlich hervorgehoben. Es ist aber auch bei den weiteren, auf Seite 11 des Gutachtens einkopierten Unterschriften mit bloßem Auge zu erkennen. Auch die Vergleichsunterschrift 2.2.5 zeigt - entgegen der Auffassung der Beklagten - einen gerade verlaufenden Aufstrich und einen bogenförmigen Grundstrich.

In ihrer Gesamtheit hat der Sachverständige diese Indizien schlüssig in der Weise gewertet, dass es sich bei der auf dem Scheck befindlichen Unterschrift mit hoher Wahrscheinlichkeit um eine Fälschung handelt.

b) Darüber hinaus spricht aber auch die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen F. dafür, dass die Klägerin den fraglichen Scheck nicht freiwillig weitergegeben hat. So hat der Zeuge nicht etwa bekundet, dass er den Scheck von dem Geschäftsführer der Klägerin erhalten habe. Vielmehr will er den Scheck nach seinen Angaben von einem Kunden, der "irgendwo in der Nähe von E. " wohne, erhalten haben. Hierbei handelte es sich offensichtlich nicht um den Geschäftsführer der Klägerin. Denn nach den Angaben des Zeugen F. hat der Käufer das Indossament nicht unmittelbar nach Wiedervorlage des Schecks unterzeichnet, sondern den Scheck zunächst wieder mitgenommen und erst zwei Tage später mit Order an die Beklagte zu 2) dem Zeugen F. wiedergegeben. Hätte der Geschäftsführer der Klägerin den Scheck aber selbst an die vom Zeugen F. behauptete Zwischenperson weitergeben wollen, so hätte es nahegelegen, ein Indossament an diese Person und nicht unmittelbar an die Beklagte zu 2) auszustellen.

c) Schließlich ist das fragliche Indossament eher unprofessionell gestaltet. Es enthält sowohl die Formulierung "Order an" als auch "weitergeleitet an", was die Unsicherheit des Verfassers bei der Formulierung eines solchen Indossaments zeigt; er hat daher gleich zwei gängige Formulierungen verwendet. Von dem Geschäftsführer eines Unternehmens, welches mit einem bedeutenden deutschen Verlagshaus Geschäfte in der aus der Schecksumme ersichtlichen Größenordnung abwickelt, darf hingegen erwartet werden, dass ihm die Formulierung eines Scheckindossaments geläufig ist.

d) Der Umstand, dass nicht geklärt werden konnte, unter welchen Umständen derjenige, der anstelle des Geschäftsführers der Klägerin den Scheck unterzeichnete, an den Firmenstempel der Klägerin gelangt ist, begründet angesichts der vorstehend genannten Indizien keine vernünftigen Zweifel daran, dass der Scheck gegen den Willen der Klägerin deren Machtbereich verlassen hat. Der Unterzeichner des fraglichen Indossamentes mag gleichzeitig mit dem hier streitgegenständlichen Scheck auch den Firmenstempel erlangt haben. Denkbar erscheint aber auch, dass der auf dem Scheck befindliche Firmenstempel lediglich nachgeahmt wurde. Der Stempel enthält lediglich Buchstaben, aber keine graphischen Elemente, deren Nachahmung nur schwer möglich wäre. 3. Die Frage, ob der Scheck abhanden gekommen ist, bevor er die Klägerin erreichte, kann offen bleiben. Zwar wäre die Klägerin nur in diesem Falle Eigentümerin des Schecks geworden. Indessen bestünde dann, wenn der Scheck die Klägerin nicht erreicht haben sollte, ein gleichgerichteter Schadensersatzanspruch der Streithelferin, der der Klägerin abgetreten wurde.

4. Die Beklagte zu 2) war auch bei dem Besitzerwerb "bösgläubig" im Sinne des § 990 BGB.

Der Umstand, dass der streitgegenständliche Scheck einem früheren Eigentümer abhandengekommen ist, blieb der Beklagten zu 2) bzw. ihrem Geschäftsführer zumindest infolge grober Fahrlässigkeit verborgen.

a) Bereits die Umstände des Scheckerwerbs hätten der Beklagten zu 2) Veranlassung geben müssen, die Berechtigung des Zeugen F. in Zweifel zu ziehen und bei der Klägerin - etwa telefonisch - zu überprüfen, ob der Scheck tatsächlich von ihr indossiert wurde.

aa) Ein erstes - für sich allein noch nicht ausreichendes - Verdachtsmoment war der Umstand, dass der Scheck zu dem Zeitpunkt, als der Zeuge F. ihn dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) erstmalig vorlegte, noch gar kein Indossament aufwies. Die einfache Weitergabe eines Orderschecks ohne Indossament durch einen Kaufmann ist ein zumindest ungewöhnlicher Vorgang. Denn eine Weiterreichung ohne Indossament an einen Dritten erfüllt keinen erkennbaren Zweck. Der Dritte ist mangels einer bei ihm oder mit einem Blankoindossament endenden, ununterbrochenen Indossamentenkette nicht in der Lage, aus dem Scheck Rechte herzuleiten.

bb) Auffällig erscheinen musste weiter, dass der Scheck, als er dann zum zweiten Mal vorgelegt wurde, nur ein Indossament zugunsten der Beklagten zu 2) aufwies. Stattdessen hätte es näher gelegen, dass die Klägerin zunächst ein Indossament zugunsten ihres (vermeintlichen) Gläubigers ausstellte und nicht unmittelbar ein Indossament zugunsten der Beklagten zu 2). Denn in diesem Fall wäre aus dem Scheck auch erkennbar gewesen, dass die Klägerin (vermeintlich) mit dem Scheck eine Leistung gegenüber dem Zeugen F. erbringen wollte. Durch das unmittelbare Indossament zugunsten der Beklagten zu 2) war hingegen der Nachweis einer Leistungserbringung im Kausalverhältnis zum vermeintlichen Gläubiger erschwert.

cc) Darüber hinaus soll der Zeuge F. bereit gewesen sein, dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) einen Scheck zu übergeben, der den von ihm geschuldeten Betrag um 60.000,- DM überstieg, obwohl er ihn ebensogut selbst hätte einlösen können, um der Beklagten zu 2) dann den ihr angeblich zustehenden Teilbetrag in Höhe von 70.000,- DM zu zahlen. Dass der Zeuge F. eine plausible Erklärung dafür anbieten konnte, warum er nicht ein Indossament an sich selbst verlangt hat, um dann selbst den Scheck einzulösen, lässt sich dem Vortrag der Beklagten zu 2) nicht entnehmen.

dd) Auch hätten dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) Zweifel kommen müssen angesichts des Umstandes, dass es dem Zeugen F. gelungen sein sollte, mit seiner neu gegründeten Firma - und entsprechend geringen Referenzen - einen Auftrag mit einem Volumen von mindestens 130.000,- DM von einer orts- und branchenfremden Firma zu erlangen. Überhaupt hätte dem Geschäftsführer der Beklagten die Ausstellung des Schecks durch eine orts- und branchenfremde Firma auffallen müssen.

b) Die genannten Gesichtspunkte begründeten zwar nicht jeder für sich, aber doch in ihrer Gesamtheit die Verpflichtung des Geschäftsführers der Beklagten zu 2), durch einen Telefonanruf zu überprüfen, ob der Scheck willentlich den Einflussbereich der Klägerin verlassen hatte. Die Telefonnummer hätte er beim Zeugen F. erfragen können. Indem die Beklagte zu 2) dies unterließ, handelte sie grob fahrlässig.

5. Der Klägerin - oder ihrer Streithelferin - ist auch ein Schaden in Höhe der Klagesumme entstanden.

a) Ob der Schaden bei der Fa. G. AG & Co. KG oder bei der Klägerin selbst entstanden ist, hängt davon ab, ob die Streithelferin noch weiter zur Zahlung aus dem nicht näher dargestellten Kausalgeschäft verpflichtet ist. Die Scheckbegebung ist im Zweifel auch hier erfüllungshalber erfolgt. Dann wäre mit der Scheckeinlösung, wenn der Scheck aus dem Einflussbereich der Klägerin abhanden gekommen sein sollte, zwar nicht die Kausalforderung erfüllt worden, indessen wäre die Forderung dauerhaft einredebehaftet, da die Fa. G. AG & Co. KG nur gegen Rückgabe des Schecks (nochmals) leisten müsste (vgl. Nobbe in Bankrechtshandbuch, § 61, Rdnr. 205 f). Der Schaden läge dann bei der Klägerin. Wäre der Scheck dagegen gar nicht in die Sphäre der Klägerin gelangt, so hätte die Streithelferin, die nach wie vor zur Leistung an die Klägerin verpflichtet wäre, den Schaden erlitten.

b) Die C. AG ist dagegen nicht zur Rückbuchung der Soll-Buchung auf dem Konto der Fa. G. AG & Co. KG verpflichtet. Zwar enthielt der Scheck kein gültiges Indossament zugunsten der Beklagten zu 1), da der Geschäftsführer der Beklagten ohne Vertretungszusatz gezeichnet hatte (vgl. BGH WM 1977, 839, 840). Dies führt jedoch lediglich dazu, dass die Beklagte zu 1) nicht selbst Inhaberin des Schecks wurde. Die Berechtigung, den Scheck für die Beklagte zu 2) einzulösen, war der Beklagten zu 1) aber unstreitig von der Beklagten zu 2) übertragen worden. Für die Berechtigung der C. AG als bezogener Bank, das Konto der Fa. G. AG & Co. KG zu belasten, kam es nicht darauf an, ob der Anspruch aus dem Scheck wirksam auf die Beklagte zu 1) übertragen wurde, sondern ob aus Sicht der C. AG die Beklagte zu 2) als aus dem Scheck Berechtigte erscheinen durfte. Daran bestehen aber keine Zweifel.

c) Ob der Schaden bei der Klägerin oder bei der Streithelferin eingetreten ist, kann indessen im Ergebnis offen bleiben, da die Fa. G. AG & Co. KG ihre Ansprüche an die Klägerin abgetreten hat. Entweder der Schadensersatzanspruch der Streithelferin oder derjenige der Klägerin rechtfertigt die erhobene Klage.

6. Weder die Fa. G. AG & Co. KG noch die Klägerin trifft ein feststellbares Mitverschulden am Schadenseintritt.

Insbesondere verringert sich die Haftung der Beklagten zu 2) nicht etwa deshalb um einen Mitverschuldensanteil, weil die Streithelferin den streitgegenständlichen Scheck per Post versandt hat. Die Versendung eines Orderschecks, auch in der hier fraglichen Höhe, per Post begründet für sich genommen noch keinen Mitverschuldensvorwurf (vgl. BGH ZIP 1993, 337, 340). Eine Obliegenheitsverletzung liegt auch nicht darin, dass der Scheck mit einfachem und nicht per eingeschriebenem Brief versandt wurde. Bei dem hier streitgegenständlichen Scheck handelte es sich um einen Verrechnungsscheck. Im Falle des Abhandenkommens des Schecks auf dem Postweg war die Streithelferin gegen die Einlösung des Schecks durch einen Nichtberechtigten dadurch gesichert, dass ein unbefugter Besitzer den Scheck nicht anonym, sondern ausschließlich über ein Bankkonto einlösen konnte. Im Hinblick hierauf sowie angesichts der vergleichsweise geringen Verlustquote bei Postsendungen erschien die Versendung eines Verrechnungsschecks in der hier fraglichen Höhe per Einschreiben zwar empfehlenswert, ein Versenden per einfacher Post war aber (noch) nicht fahrlässig.

Auf die weitere, von den Beklagten aufgeworfene Frage, ob der Streithelferin bei Versendung des Schecks mit Einschreiben früher bekannt geworden wäre, dass der Scheck abhanden gekommen war, kommt es daher nicht an.

Davon, dass - wie die Beklagte zu 2) meint - die Klägerin an einem Abhandenkommen des Schecks auch dann in jedem Fall ein Mitverschulden träfe, wenn dieser zuvor in ihren Machtbereich gelangt wäre, kann ohne nähere Anhaltspunkte nicht ausgegangen werden.

7. Soweit die Klägerin die Kosten der Einholung der Auskunft der Fa. R. erstattet verlangt, bleibt die Klage allerdings erfolglos. Die Beklagte zu 2) hat diese Kosten bestritten, die beweisbelastete Klägerin hat sie nicht belegt. Die weiter geltendgemachten Kosten in Höhe von 25,- DM für eine Auskunft des Landratsamtes W. kann die Klägerin als sachdienliche Kosten der Rechtsverfolgung beanspruchen. Diese durch eine Rechnung des Landratsamtes belegten Kosten hat die Beklagte zu 2) nicht hinreichend substantiiert bestritten.

8. Zinsen kann die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verzuges verlangen (§§ 284 Abs. 1, 288 S. 1 BGB a.F.)

II.

Der Klägerin steht dagegen kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) aus §§ 990, 989 BGB i.V. mit Art. 21 ScheckG zu. Die Beklagte zu 1) war bei der Hereinnahme des streitgegenständlichen Schecks nicht bösgläubig i. S. des § 990 BGB.

1. Die Scheckurkunde wies zum Zeitpunkt der Einreichung ein scheinbar ordnungsgemäßes Indossament zu Gunsten der Beklagten zu 2) auf. Das Indossament zugunsten der Beklagten zu 2) war unterschrieben i. S. des Art. 16 ScheckG. Zwar reicht ein bloßes Handzeichen nicht für ein wirksames Indossament aus (Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl., Rdnr. 1 zum insoweit gleichlautenden Art. 13 WG). Das auf den Scheck gesetzte Zeichen weist indessen (noch) die Merkmale einer Unterschrift auf. Es lassen sich rudimentär zumindest 3 Buchstaben erkennen, und der Namenszug geht auch in seiner Längenausdehnung über ein bloßes Handzeichen hinaus.

2. Es kann offen bleiben, ob ein wirksames Indossament zugunsten der Beklagten zu 1) vorliegt. Hieran bestehen Zweifel, da der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) nicht auf der Scheckurkunde selbst kenntlich gemacht hat, dass er im Namen der Fa. E. GmbH handelte (vgl. BGH WM 1977, 839). Ein Indossament der Beklagten zu 2) zugunsten der Beklagten zu 1) war als Voraussetzung für die Geltendmachung des Schecks nicht zwingend erforderlich. Die Klägerin konnte den Scheck aufgrund einer Ermächtigung (§ 185 BGB) der Beklagten zu 2) bei der bezogenen C. AG inH. geltend machen. Dass die Kreissparkasse im Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten zu 2) zur Scheckeinziehung berechtigt sein sollte, wird von der Klägerin auch nicht bestritten.

3. Die Beklagte zu 1) war aber auch im Hinblick auf die Scheckberechtigung der Beklagten zu 2) nicht bösgläubig i. S. des § 990 BGB.

a) Grundsätzlich braucht die bezogene Bank vor der Einlösung von Orderschecks weder die Echtheit der Unterschriften der Indossanten noch die Vertretungsmacht der Unterzeichner zu prüfen (BGH NJW 1996, 195). Eine Verpflichtung zur Nachprüfung der Berechtigung des Scheckeinreichers hat der Bundesgerichtshof insofern angenommen, als die Indossierung von Orderschecks im Geschäftsverkehr absolut unüblich wäre und wenn der Scheck als letztes ein Blankoindossament aufweise (BGH ZIP 2000, 693).

b) Hier lag jedoch weder ein Blanko-Indossament vor noch hat die Klägerin geltend gemacht, bereits die Indossierung des Schecks sei ein im Geschäftsverkehr völlig ungewöhnlicher Vorgang. Auch die weiteren Umstände gaben der Beklagten zu 1) keine Veranlassung, ausnahmsweise vor Scheckeinlösung bei der Klägerin Rücksprache zu halten, ob die Scheckweiterleitung in Ordnung gehe.

c) Allein der Umstand, dass - nach der (bestrittenen) Darstellung der Klägerin - der Scheck zunächst ohne Indossament vorgelegt wurde, begründete keine Verpflichtung der Beklagten zu 1), die Scheckberechtigung näher zu prüfen. So wurde der Scheck von einem ständigen Firmenkunden der Beklagten zu 1) eingereicht, dem sie generell eher Vertrauen entgegenbringen durfte, als dies gegenüber einem Neukunden, der bei oder kurz nach Kontoeröffnung einen derartigen Scheck einreichte, gerechtfertigt gewesen wäre. Darüber hinaus bewegte sich die Schecksumme, wie die Beklagte zu 1) durch Mitteilung einzelner Kontobewegungen näher dargelegt hat, im Rahmen der üblichen Umsätze auf dem Konto der Beklagten zu 2). Die von der Beklagten zu 1) vorgetragenen Kontobewegungen hat die Klägerin nicht mehr im Einzelnen bestritten.

d) Der Umstand schließlich, dass die Formulierung des Indossaments zugunsten der Beklagten zu 2) eine gewisse Unsicherheit erkennen ließ, macht die Vorlage des Schecks zur Einlösung ohne vorherige Rückfrage ebenfalls nicht grob fahrlässig. Immerhin war das Indossament mit einem Firmenstempel der Klägerin versehen, wodurch der durch die ungewöhnliche Wortwahl erzeugte Eindruck mangelnder Geschäftserfahrenheit gemildert wurde. Dass die Sparkasse die Umstände kannte, unter denen die Beklagte zu 2) den Scheck erhalten hatte, was möglicherweise eine andere Bewertung rechtfertigen würde, lässt sich dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 101 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat sieht keine Veranlassung die Revision zuzulassen, da der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (s. § 543 Abs. 2 ZPO n.F.).

Ende der Entscheidung

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