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Konnte der Auftraggeber eines Bauvertrages auf Grund des vorausgegangenen Verhaltens des Auftragnehmers nicht damit rechnen, dass der Auftragnehmer eine Sicherheit gemäß § 648a BGB bereits vor Baubeginn verlangen werde, so ist eine Frist von sieben Tagen zur Erbringung einer Sicherheit in Höhe von 500.000 DM zu kurz.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 U 17/01 OLG Naumburg

verkündet am: 16. August 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. Engel als Vorsitzenden, den Richter am Oberlandesgericht Handke und den Richter am Landgericht Galler auf die mündliche Verhandlung vom 30. Mai 2001

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. Januar 2001 verkündete Teil- und Grundurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Beschwer der Klägerin übersteigt 60.000,-- DM.

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Bauunternehmen, begehrt Schadensersatz nach vorzeitiger Kündigung eines Bauvertrages.

Die Parteien schlossen am 02. Juni 2000 einen als Generalunternehmervertrag bezeichneten Bauvertrag über die Sanierung und Erweiterung des Gebäudes W. straße 3 in W. . Sie vereinbarten für diese Arbeiten einen Pauschalpreis von 1.405.920,-- DM. In § 5 Abs. 1 des Vertrages heißt es unter anderem:

"Leistet der AG seine Zahlung trotz mehrmaliger Aufforderung nicht, ist der AN berechtigt, die Baustelle stillzulegen sowie eine Bürgschaft nach § 648 a BGB in Höhe des Restwerklohns zu fordern."

Als Ausführungsbeginn sahen die Parteien in § 6 "12 Tage nach Auftragserteilung" vor. Außerdem war vereinbart, dass die Klägerin bis zum 20. Juni 2000 einen Bauablaufplan mit Zwischenterminen vorlegen sollte. § 7 des Vertrages enthält weiter folgende Regelung:

"Dieser Vertrag kann nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Unbeschadet der Regelung in der VOB/B § 8 ist der AG zur sofortigen Kündigung berechtigt, wenn ...

4. der AN Vertragsfristen oder Termine nicht einhält, es sei denn, dass er die Gründe der Fristüberschreitung nachweislich nicht zu vertreten hat."

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Generalunternehmervertrag vom 02. Juni 2000 (Bl. 7 - 15 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagten mahnten mit Schreiben vom 23. Juni 2000 die Vorlage eines Bauablaufplans an und setzten eine Nachfrist bis zum 26. Juni 2000. Außerdem wiesen sie in dem genannten Schreiben darauf hin, dass sich die Klägerin hinsichtlich des Ausführungsbeginnes bereits im Verzug befinde.

Die Klägerin zeigte mit Schreiben vom gleichen Tag eine Baubehinderung gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B an. Es lägen noch keine Ausführungszeichnungen für den Altbau vor. Außerdem sei die vorliegende Statik nicht aktuell. Weiter fehle eine verbindliche Aussage zur Art der Ausführung des Treppenhauses. Ebenso sei die Ausführung im Obergeschoss noch offen. Schließlich seien die Auflagen der Denkmalschutzbehörde nicht erledigt und die zugesagten Schlüssel nicht übergeben. Weiter enthält das Schreiben folgende Formulierung:

"Wir werden mit den Bauarbeiten sofort beginnen, wenn die notwendigen Sicherheiten bezüglich der Finanzierung durch Sie beigebracht sind. Entsprechende telefonische Rücksprachen in dieser Angelegenheit sind zwischen Ihnen und unserem Herrn R. bereits mehrfach geführt worden."

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 23 und 24 d. A. Bezug genommen.

Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 26. Juni 2000 zur Absicherung der zu erbringenden hohen Vorleistung gemäß § 648 a Abs. 1 BGB eine Sicherheit in Form einer Bankbürgschaft in Höhe von 500.000,-- DM bis zum 03. Juli 2000. Mit Schreiben vom 03. Juli 2000 wiederholte sie diese Aufforderung und setzte eine Nachfrist bis zum 10. Juli 2000.

Die Beklagten kündigten daraufhin mit Schreiben vom 04. Juli 2000 unter Bezugnahme auf § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B den Generalunternehmervertrag vom 02. Juni 2000 wegen des verzögerten Baubeginns (vgl. Bl. 18 d. A.).

Die Klägerin legte daraufhin am 18. Juli 2000 Rechnung für angefallene Aufwendungen in Höhe von 191.205,12 DM.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass ihr der geltend gemachte Vergütungsanspruch gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zustünde. Die Beklagten hätten den Vertrag zu Unrecht gekündigt, so dass sie den entgangenen Gewinn in Rechnung stellen könne. Hilfsweise stütze sie ihren Schadensersatzanspruch auf § 648 a Abs. 5 BGB.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 164.832,-- DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20. August 2000 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage zurückzuweisen.

Sie haben die Auffassung vertreten, dass sie zur Kündigung des Vertrages deshalb berechtigt gewesen seien, da sich die Klägerin mit der Durchführung des Bauvorhabens in Verzug befunden habe. Im Übrigen sei die Stellung einer Sicherheit im Bauvertrag nicht vereinbart gewesen. Sie bestreiten die von der Klägerin behaupteten Schadenspositionen.

Das Landgericht hat am 12. Januar 2001 ein Teil- und Grundurteil erlassen. Danach ist die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Beklagten sind verurteilt worden, an die Klägerin 60.600,-- DM nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass sich ein Anspruch in dieser Höhe auch ohne Beweisaufnahme aus § 648 a Abs. 5 BGB ergebe.

Die Beklagten haben gegen das ihnen am 31. Januar 2001 zugestellte Urteil am 22. Februar 2001 Berufung eingelegt und diese am 09. März 2001 begründet.

Sie wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere weisen sie erneut darauf hin, dass das Verhalten der Klägerin treuwidrig gewesen sei. Im Generalunternehmervertrag sei die Stellung einer Sicherheit nicht vorgesehen. Dementsprechend hätten sie, die Beklagten, mit einer Forderung nach Sicherheitsleistung nicht zu rechnen brauchen.

Die Beklagten beantragen,

das am 12. Januar 2001 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt den von ihr geltend gemachten Vergütungsanspruch, da die Beklagten berechtigt waren, den Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.

I.

Die Parteien haben in § 7 Nr. 4 des Generalübernehmervertrages vom 02. Juni 2000 ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Auftraggebers bereits dann vorgesehen, wenn der Auftragnehmer Vertragsfristen oder Termine nicht einhielt. Die Beklagten waren auf Grund dieser vertraglichen Bestimmung berechtigt, den Vertrag mit Schreiben vom 04. Juli 2000 fristlos zu kündigen.

1. Nach § 6 des Vertrages musste die Klägerin 12 Tage nach Auftragserteilung mit den Bauarbeiten beginnen. Nach dieser Bestimmung hätte sie mit der Bauausführung am 19. Juni 2000 anfangen müssen. Dies ist unstreitig nicht geschehen.

2. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass sie die Gründe für die Fristüberschreitung nicht zu vertreten habe. Weder fehlte es zum Zeitpunkt des vertraglich vereinbarten Baubeginns an einer Baugenehmigung noch war die Klägerin aus einem der im Baubehinderungsschreiben vom 23. Juni 2000 genannten Gründe an der Aufnahme der Bauarbeiten gehindert. Dies hat die Klägerin in dem genannten Schreiben auch selbst nicht behauptet.

a) Zum Zeitpunkt des vertraglich vereinbarten Baubeginns, am 19.6.2000, lag die Teilbaugenehmigung vom 19. Januar 2000 vor. Diese Genehmigung bezog sich auf die Erd- und Abbrucharbeiten; diese Arbeiten hätte ausgeführt werden können. Dies ist inzwischen unstreitig.

aa) Soweit die Klägerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15. Juni 2001 die Auffassung vertritt, dass diese Leistungen vom Umfang her völlig unbedeutend und unerheblich gewesen seien, ändert dies nichts. Die Ausführung dieser Arbeiten hätte ausgereicht, um den vertraglich vereinbarten Termin einzuhalten. Der Sinn einer Teilbaugenehmigung liegt regelmäßig darin, dass mit der Bauausführung auch dann schon begonnen werden kann, wenn hinsichtlich des gesamten Bauvorhabens in Einzelpunkten noch Klärungsbedarf besteht. Diesen - wenn auch möglicherweise geringen - Zeitgewinn hat die Klägerin durch ihr Verhalten zunichte gemacht.

Schließlich lagen zwischen dem vereinbarten Baubeginn am 19. Juni 2000 und dem Tag der Kündigung, dem 4. Juli 2000, nur zwölf Arbeitstage. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass die Dauer der Erd- und Abrissarbeiten diesen Zeitraum wesentlich unterschritten hätte. Dies erscheint angesichts des Umfangs des Bauvorhabens auch wenig wahrscheinlich.

bb) Der möglicherweise vergleichsweise geringe Umfang der Erd- und Abbrucharbeiten bezogen auf das Gesamtprojekt lässt die Kündigung der Beklagten auch nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen. Im Bauvertrag hatten sich die Parteien auf ein außerordentliches Kündigungsrecht bei Nichteinhaltung eines Termins geeinigt. An der Wirksamkeit dieser Vereinbarung, die über die gesetzlichen Bestimmungen hinausgeht, bestehen keine Zweifel. Diese Regelung knüpft aber gerade nicht an die Erheblichkeit eines Verzuges, sondern nur an die Nichteinhaltung eines Termins an.

b) Auch aus dem Baubehinderungsschreiben der Klägerin vom 23. Juni 2000 ergibt sich nicht, dass sie die Nichteinhaltung des Termins für den Baubeginn nicht zu vertreten hätte.

Sie verweist hier zum einen darauf, dass sie sofort mit den Bauarbeiten beginnen würde, sofern die Beklagten die geforderten Sicherheiten bezüglich der Finanzierung beigebracht hätten. Aber auch die aufgelisteten Baubehinderungen führen nicht zur Unmöglichkeit des Baubeginns:

aa) Unter Ziff. 1 des genannten Schreibens weist sie darauf hin, dass es nicht Vertragsgrundlage sei, den WC-Bereich A. bank bis zur Erstellung der Neuanlage zu erhalten. Hierin mag eine Meinungsverschiedenheit über Reihenfolge und Art der Ausführung der Bauarbeiten liegen. Dass deshalb der Beginn der Bauarbeiten nicht möglich gewesen sei, ist jedenfalls nicht nachvollziehbar.

bb) Weiter rügt sie unter Ziff. 2, dass ihr immer noch keine Ausführungszeichnungen vorlägen und die Statik nicht aktuell sei. Dies betrifft die Erd- und Abbrucharbeiten nicht.

cc) Möglicherweise noch offene Fragen hinsichtlich des Treppenhauses und zur Ausführung der Bauarbeiten im Obergeschoss betreffen nur spätere Stadien des Bauvorhabens.

dd) Hinsichtlich der Auflagen des Denkmalschutzes, die in § 6 des Bauvertrages ausdrücklich erwähnt sind, haben die Beklagten unwidersprochen vorgetragen, dass diese Auflagen bis zum 19.06.2000 erledigt gewesen seien.

3. Das Kündigungsrecht der Beklagten ist auch nicht durch ein mögliches Leistungsverweigerungsrecht der Klägerin gemäß § 648 a BGB ausgeschlossen.

a) Es ist im vorliegenden Fall bereits zweifelhaft, ob die Kündigungsmöglichkeit nach der in § 7 Nr. 4 gewählten Formulierung nachträglich durch ein später eingreifendes Leistungsverweigerungsrecht der Klägerin hätte wieder entfallen können. Denn in dieser Vertragsbestimmung ist nicht auf die Voraussetzungen des Verzuges, sondern auf die Nichteinhaltung eines Termins abgestellt. Ein Leistungsverweigerungsrecht hätte der Klägerin jedenfalls zum 19. Juni 2000 noch nicht zugestanden, da sie die Leistung einer Sicherheit zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht verlangt hatte.

b) Dies kann jedoch dahinstehen, da auch zum Zeitpunkt der Kündigung am 04. Juli der Klägerin kein Leistungsverweigerungsrecht i. S. d. § 648 a BGB zustand. Dieses Leistungsverweigerungsrecht entsteht erst mit fruchtlosem Ablauf der für die Erbringung der Sicherheitsleistung gesetzten Frist (vgl. z.B. Peters in: Staudinger; BGB, Neubearbeitung 2000, § 648 a, Rdn. 20).

aa) Zwar hatte die Klägerin den Beklagten im Schreiben vom 26. Juni 2000 eine Frist zur Sicherheitsleistung bis zum 03. Juli 2000 gesetzt, die fruchtlos verstrichen war.

Diese Fristsetzung war jedoch angesichts des Vorverhaltens der Klägerin und der Höhe der zu stellenden Sicherheit unangemessen kurz.

Die in der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 12/1836 Rdn. 18) genannten 7 - 10 Tage sind als Mindestfrist anzusehen, die dann eingreift, wenn der Unternehmer etwa vorvertraglich schon deutlich gemacht hat, dass er auf der Sicherheit bestehen werde, so dass sich der Besteller hierauf vorbereiten konnte (Peters in Staudinger, a. a. O., § 648 a, Rz. 20 b). Stellt der Unternehmer sein Begehren dagegen unverhofft, so wird man dem Besteller die Gelegenheit zur Erkundigung einräumen müssen, auch dazu, gegebenenfalls Bonitätsnachweise für die Bank zu beschaffen. Dazu können drei Wochen erforderlich sein (Peters a. a. O.).

Im vorliegenden Fall hatten die Parteien im Generalunternehmervertrag die Stellung einer Sicherheit gemäß § 648 a ausdrücklich nur für den Fall vorgesehen, dass der Auftraggeber seine Zahlung trotz mehrmaliger Aufforderung nicht leistet (§ 5 Ziff. 1 des Vertrages).

Danach brauchten die Beklagten nicht damit zu rechnen, dass die Klägerin eine Sicherheit nach § 648 a BGB vor Baubeginn verlangen werde. Da die Klägerin Sicherheit in einer beträchtlichen Höhe (500.000,-- DM) verlangte, war die gesetzte Frist von 7 Tagen jedenfalls zu kurz.

bb) Damit kommt es für den vorliegenden Fall nicht darauf an, ob die von der Klägerin gesetzte Nachfrist bis zum 10. Juli 2000 eine Verlängerung der Frist des § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB oder eine Nachfrist im Sinne des §§ 648 a Abs. 5, 643 S. 1 BGB darstellt.

c) Vor Ablauf der angemessenen Frist zur Sicherheitsleistung von mindestens 2 Wochen endete der Bauvertrag durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten. Damit erlosch auch der Anspruch auf Sicherheit gemäß § 648 a BGB.

4. Auf Grund der außerordentlichen Kündigung verlor die Klägerin den Anspruch auf Vergütung der von ihr nicht ausgeführten Bauleistungen und damit auch den Anspruch auf den in dieser Vergütung enthaltenen Gewinn.

5. Die Klägerin hat ihren Vortrag in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15. Juni 2001 ergänzt; dies war gemäß § 296 a ZPO der Entscheidung nicht zugrunde zu legen. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO bestand nicht. Die Möglichkeit von Erd- und Abbrucharbeiten zum Zeitpunkt des vereinbarten Baubeginns wird im Übrigen auch durch den ergänzten Vortrag nicht in Abrede gestellt.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und die Entscheidung über die Beschwer auf §§ 3, 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung