Judicialis Rechtsprechung

1. Ein Schiffsbauvertrag verpflichtet die Werft, das Schiff nicht nur entsprechend den ausdrücklich im Vertrag aufgeführten Leistungsmerkmalen oder entsprechend dem bei einem bestimmten Hersteller üblichen Standard herzustellen; zur vertragsgemäßen Herstellung eines Schiffs gehört auch, dass das Schiff den gesetzlichen Sicherheitsvorschriften entspricht.

2. Die Einrichtungen zur Überwachung der Kühlwassertemperatur sind bei einem Schiff, das dem Personentransport dient, nicht im Sinne von § 8.03 RheinSchuO i.V.m. § 1 Abs. 2 BinSchUO geeignet, wenn das Anzeigeinstrument bei plötzlichem, starkem Kühlwasserverlust nicht die wirkliche Kühlwassertemperatur anzeigt und der Schiffsführer deshalb keine Möglichkeit hat, während der Fahrt durch eine Kontrolle des Anzeigeinstruments den Kühlwasserverlust festzustellen.

3. Hat der Schiffsführer vor einem Schiffsbrand, der durch Überhitzung des Motors infolge Kühlwasserverlust verursacht worden ist, im Fahrbetrieb täglich drei bis fünf Liter Kühlwasser nachfüllen müssen, und hat der Schiffsführer es unterlassen, den wiederholten Kühlwasserverlust der Werft zwecks Behebung der Ursache zu melden, ist aufgrund der zeitlichen Nähe des mehrfachen Kühlwassernachfüllens zum Brandereignis ein Kausalzusammenhang zwischen dem vom Schiffsführer bemerkten Wasserverlust und dem die Brandursache bildenden Wasserverlust nach den Regeln des Anscheinsbeweises zu vermuten.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 U 63/02 (Bsch) OLG Naumburg

verkündet am: 11. November 2004

In dem Rechtsstreit

...

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg als Schifffahrtsobergericht durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Engel, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Strietzel und die Richterin am Landgericht Göbel auf die mündliche Verhandlung vom 18. August 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26.07.2002 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Schifffahrtsgerichts - Magdeburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.698,82 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 09.11.1999 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 1/3 der Klägerin und zu 2/3 der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Wert der Beschwer der Klägerin und der Beklagten übersteigt jeweils 20.000 EUR.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über die Kosten der Beseitigung eines auf einem von der Beklagten hergestellten Schiff entstandenen Brandschadens.

Am 03.11.1998 schlossen die Parteien einen Schiffsbauvertrag. Darin verpflichtete sich die Beklagte, eine Personenfähre gegen eine Vergütung in Höhe von 1.647.901,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer herzustellen und an die Klägerin zu liefern. Der Vertrag enthält unter anderem folgende Regelung:

"§ 6 Abnahme

Nach Fertigstellung der Personenfähre wird in Gegenwart von Vertretern des Auftraggebers und des Auftragnehmers eine Probefahrt auf der Elbe ausgeführt zum Nachweis, dass die Personenfähre vertragsgemäß fertiggestellt worden ist. Falls die Probefahrt keine Veranlassung zu berechtigten, wesentlichen Beanstandungen durch Auftraggeber und Behörden ergibt und die Abnahme durch SUK für den Fahrbereich 4 erfolgt, ist der Auftraggeber verpflichtet, die Personenfähre auf der Probefahrt oder unmittelbar nach deren Beendigung zu übernehmen.

§ 7 Gewährleistung

Die Gewährleistung bestimmt sich nach den Festlegungen des § 14 VOL/B.

...

Die Werft leistet für die Personenfähre und die Maschinenanlage Gewähr in der Weise, dass sie alle Mängel, die innerhalb von 12 Monaten nach Ablieferung der Personenfähre nachweislich als Folge fehlerhafter Konstruktion, Verwendung ungeeigneten Materials oder unsachgemäßer Arbeitsausführung auftreten sollten, kostenlos beseitigt. Auftretende Mängel sind unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Erfolgt eine derartige Anzeige nicht, erlischt der Gewährleistungsanspruch. Die Werft ist verpflichtet und berechtigt, soweit erforderlich, den jeweiligen Mangel bis zu 3mal nachzubessern. Ein Anspruch auf Wandlung oder Ersatz wegen direkter oder indirekter Folgeschäden wird ausgeschlossen.

...."

Gemäß § 1 ist die VOL/B Grundlage des Vertrags. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Schiffsbauvertrag (Bd. I Bl. 78 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte stellte das Schiff her. Am 17.03.1999 fand eine Probefahrt statt in Anwesenheit des bei der W. GmbH, einer Tochtergesellschaft der Klägerin, tätigen Schiffsführers H. und des Geschäftsführers der W. GmbH Dr. T. . Ebenfalls am 17.03.1999 wurde ein Mängelbericht erstellt; durch die Schifffahrtsuntersuchungskommission (SUK) wurde ein vorläufiges Schiffsattest und in der Folgezeit auch das endgültige Attest ausgestellt.

Am 25.03.1999 übergab die Beklagte das Schiff dem Schiffsführer der W. GmbH, P. H. ; dies wurde in einem Übergabeprotokoll dokumentiert. Dr. T. war während der Übergabe zeitweise anwesend. Das Schiff wurde daraufhin nach M. überführt. Dort fand am 26.03.1999 ein Festakt mit Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens statt. Dabei erhielt das Schiff die Taufe auf den Namen "A. "; es wurde der Klägerin feierlich übergeben. Ab dem 26.03.1999 wurden mit dem Schiff durch die W. GmbH zumindest kurze "Schnupperfahrten" für die M. Bevölkerung zum Selbstkostenpreis durchgeführt; das Schiff wurde auch für langfristig gebuchte Ausflugsfahrten eingesetzt.

Am 06.04.1999 wurde das Neubauschiff zur Durchführung von Arbeiten zur Beklagten nach Ak. überführt. Schiffsführer war P. H. . Zeitweise wurde die Fähre "S. " mitgeschleppt. Gegen 10.20 Uhr bemerkte die Besatzung bei Elbe-km 217, dass aus den Maschinenraumlüftern Rauch quoll. Im Maschinenraum war ein Brand ausgebrochen, der erst um 12.00 Uhr gelöscht werden konnte. Durch diesen Brand wurde das Fahrgastschiff "A. " schwer beschädigt. Das Schiff stand zu dieser Zeit noch im Eigentum der Beklagten, weil die Klägerin noch nicht als Eigentümerin im Binnenschiffsregister eingetragen war.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.05.1999 wurde die Beklagte aufgefordert, das FGS "G." (gemeint war: "A. ") auf eigene Kosten bis zum 17.05.1999 in einen fahrbereiten, mangelfreien Zustand zu versetzen.

Nach Verhandlungen der Parteien über die Schadensbeseitigung, in deren Verlauf die Beklagte erklärte, sie sei nicht in der Lage, die zur Reparatur erforderlichen Materialien auf eigene Kosten zu beschaffen, zahlte die Klägerin aufgrund einer Vereinbarung mit der Beklagten am 14.06.1999 zur Vorfinanzierung unter Vorbehalt aller Rechte einen Betrag von 162.400 DM einschl. Mehrwertsteuer bzw. 140.000 DM netto.

Nach Instandsetzung wurde am 22.07.1999 ein "Protokoll über die Wiederinbetriebnahme des Fährschiffes "A. " erstellt, das durch die im Vertrag bezeichneten verantwortlichen Vertreter der Parteien K. und Pa. sowie zusätzlich durch den Prokuristen des technischen Bereichs der Klägerin abgezeichnet wurde. In dem Protokoll heißt es unter anderem:

"1. Das instandgesetzte Fährschiff "A. " wird der M. Verkehrsbetriebe GmbH am 22.07.1999 durch die Schiffswerft Go. GmbH übergeben.

2. Die Parteien erklären übereinstimmend, dass die Reparatur ordnungsgemäß ausgeführt wurde und sichtbare Mängel nicht vorhanden sind. ..."

Mit Wirkung vom 24.07.1999 verpachtete die Klägerin das Schiff an die W. GmbH.

Der Kaufpreis wurde von der Klägerin gezahlt. Den - nunmehr mit der Widerklage geltend gemachten - Betrag der für die Wiederherstellung der Fähre aufgewendeten Kosten in Höhe von 331.564,16 DM netto, abzüglich des von der Klägerin vorfinanzierten Betrages in Höhe von 140.000 DM netto, zuzüglich Mehrwertsteuer forderte die Beklagte mit Rechnung vom 31.12.1999 unter Fristsetzung zum 14.01.2000 an.

Die Klägerin hat gemeint, die Beklagte habe für den Schaden aufzukommen. Denn der Schaden sei vor der Abnahme des Schiffes eingetreten. Am 25.03.1999 habe lediglich eine Übergabe zum Zwecke der Probefahrt stattgefunden; diese habe ausschließlich der Überführung des Schiffes zum Festakt nach M. sowie zur Rückführung in die Werft zur endgültigen Fertigstellung des Schiffes gedient. Der Schiffsführer H. sei in diesem Zusammenhang nicht Vertreter der Klägerin hinsichtlich vertragsrelevanter Erklärungen, insbesondere bei der Abnahme des Schiffsneubaus gewesen. Die Probefahrt stelle ebenso wenig eine Abnahme dar, wie es sich bei der Bescheinigung vom 25.03.1999 um ein Abnahmeprotokoll handele. Der Festakt am 26.03.1999 ersetze die Abnahme nicht. Auch am 06.04.1999 sei das FGS "A. " noch nicht abgenommen gewesen; die Fahrt nach Ak. sei nur eine Überführungsfahrt gewesen. Die Mängelliste (Anlage B 4) zeige, dass das Schiff "A. " vor dem 22.07.1999 niemals als abnahmefähig akzeptiert worden sei. Die Abnahme sei erst durch die schriftliche Erklärung vom 22.07.1999 erfolgt.

Die Klägerin hat behauptet, der Brandschaden beruhe auf einem Mangel, der - ihrer Meinung nach - der Beklagten zuzurechnen sei. Deshalb hafte die Beklagte auch, wenn die Abnahme bereits vor dem 06.04.1999 erfolgt sein sollte. Die Klägerin hat behauptet, die Schlauchverbindung zwischen Seewasserpumpe und Ausdehnungsgefäß der Motorkühlung sei unsachgemäß montiert gewesen, so dass es zur Überhitzung und zum Brandschaden gekommen sei; die Maschine habe unbemerkt einen Kühlwasserverlust erlitten. Durch die daraus folgende Überhitzung seien die Gummidichtungen der Dieselfilter undicht geworden.

Das Schiff "A. " sei weder mit einer akustischen noch mit einer optischen Warnvorrichtung für Kühlwasserverlust ausgestattet. Insoweit ist unstreitig, dass die "A. " nicht über einen Schwimmschalter verfügte.

Der Schiffsführer H. habe sich korrekt verhalten. Da die Temperaturanzeige selbst dann 85 ° C anzeige, wenn die Betriebstemperatur weit über 100 ° C betrage, habe er die Überhitzung nicht vorhersehen können. Nach Erkennen des Brandes habe er alle Brandbekämpfungsmaßnahmen sofort und sachgerecht ergriffen. Ein früheres Schließen des Schnellschlussventils hätte den Schaden weder verhindert noch verringert.

Die Brandbekämpfung durch die Lukendeckel sei nicht möglich gewesen, weil sie durch die Werft fest verriegelt worden seien und nur durch die Werft hätten geöffnet werden sollen. Eine wirkungsvolle Brandbekämpfung mit Bordfeuerlöschern sei nicht möglich gewesen. Das Schiff sei bei der Havariefahrt ordnungsgemäß oder sogar überobligatorisch besetzt gewesen mit dem Schiffsführer H. und dem zweiten Besatzungsmitglied L. . Das Schiff sei auch ordnungsgemäß mit Feuerlöschern und Feuerlöschschläuchen ausgerüstet gewesen. Zwischen der Fähre "S. " , die eine Verdrängung von nur 8,4 t gehabt habe, und der Entstehung des Brandes bestehe kein Zusammenhang. Im Übrigen, so hat die Klägerin gemeint, gehe ein etwaiges Mitverschulden des Schiffsführers nicht zu ihren Lasten; allenfalls liege eine Gesamtschuldnerschaft zwischen der Beklagten und dem Schiffsführer vor.

Die Beklagte habe auch für den Verzugsschaden aufzukommen, weil sie spätestens mit dem Schreiben der Klägerin vom 10.05.1999 in Verzug geraten sei. Insoweit habe die Klägerin Anspruch auf Erstattung ihr entstandener Rechtsanwaltsgebühren in einer Gesamthöhe von 1.993,80 DM. Gegenstand der Schadensersatzforderung sei weiterhin entgangene Pacht für die Zeit vom 06.04. bis zum 23.07.1999 in einer behaupteten Höhe von 21.800 DM für 109 Tage à 200 DM.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 83.746,43 EUR nebst 11,25 % Zinsen seit dem 06.04.1999 zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte ihr den weiteren aus dem Schiffsbrand vom 06.04.1999 auf FGS "A. " entstandenen Schaden zu ersetzen habe.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat die Beklagte beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 113.616,43 EUR nebst 9 % Zinsen seit dem 15.01.2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat gemeint, für den Schaden nicht aufkommen zu müssen; denn bereits vor dem Brand, nämlich am 25.03.1999, sei das Schiff durch den Beauftragten der Klägerin und künftigen Schiffsführer P. H. abgenommen worden, außerdem im Rahmen der Festveranstaltung am 26.03.1999 nochmals durch den Geschäftsführer der Klägerin. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Probefahrt bereits am 16.03.1999 stattgefunden habe. Die Klägerin müsse sich die Erklärungen des Schiffsführers H. nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht zurechnen lassen.

Die Beklagte hat darüber hinaus gemeint, gemäß § 13 Ziff. 2 Abs. 3 VOL/B sei die Abnahme der Leistung mit Beginn der Nutzung erfolgt. Für eine Abnahme vor dem Zeitpunkt des Brandes spreche, dass das Schiff ab dem 27.03.1999 für bereits längerfristig gebuchte Fahrten gegen Zahlung der üblichen Vergütung eingesetzt worden und dass es voll in den Betriebsablauf der W. eingegliedert gewesen sei.

Die Beklagte hat behauptet, am 25.03.1999 seien die im Übergabeprotokoll bezeichneten Geräte voll funktionsfähig gewesen. Mängel, die sie zu vertreten habe, seien nicht vorhanden gewesen. Dies ergebe sich aus dem im Verklarungsverfahren erstellten Sachverständigengutachten. Am 06.04.1999 hätten durch sie - die Beklagte - nur einige Kulanzarbeiten, im Wesentlichen basierend auf Wünschen des Zeugen P. H. , ausgeführt werden sollen. Die im Rahmen der Inbetriebnahme des Schiffes gerügten Restpunkte seien erledigt gewesen. Die Beklagte hat gemeint, bei dem Protokoll vom 22.07.1999 handele es sich nicht um ein Protokoll der erstmaligen Schiffsabnahme, sondern um das Protokoll der Wiederinbetriebnahme, zumal das Protokoll nicht von einem Geschäftsführer der Klägerin unterschrieben sei. Die Beklagte hat behauptet, die Vorrichtungen zur Sicherung der Kühlwassertemperatur seien ausreichend.

Zumindest, hat die Beklagte gemeint, müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden anrechnen lassen. Insoweit hat sie behauptet, der Erfüllungsgehilfe der Klägerin, der Zeuge H. , habe bereits Tage vor dem Brandschaden bei Fahrtbetrieb einen Kühlwasserverlust festgestellt. Er habe jeweils morgens oder nachmittags ca. 3 - 5 l Wasser nachgefüllt. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Zeuge H. habe den Mangel sofort bei ihr rügen und den Schiffsbetrieb einstellen müssen.

Selbst nach Feststellung der Rauchbildung hätte bei sofortiger fachgerechter Reaktion des Schiffsführers eine Minimierung des Schadens erreicht werden können. Der Zeuge H. habe entgegen der Notwendigkeit nicht sofort und auch nicht schon um 10.30 Uhr das Schnellschlussventil zum DK-Tank geschlossen. Bei einem sofortigen Löschversuch wäre ein umfangreicherer Schaden verhindert worden. Außerdem sei das Schiff in Betrieb genommen worden, ohne dass Feuerlöschschläuche an Bord gewesen seien. Durch die im Schlepptau befindliche, im Eigentum des Schiffsführers H. stehende Fähre mit einer Länge von ca. 15 m und einer Wasserverdrängung von ca. 15 Tonnen sei das Schiff motormäßig überlastet worden. Nur ein weiteres Besatzungsmitglied habe sich an Bord befunden. Der Signalton der Warneinrichtung sei nicht zu hören gewesen, da der Hauptschalter der Warnanlage nicht eingeschaltet gewesen sei. Zu dem Brand habe es nur aufgrund des Fehlverhaltens des Zeugen H. bei der Inbetriebnahme des Schiffes am 06.04.1999, nämlich infolge der unzureichenden Überwachung des Schiffsbetriebs und des Wasserstandes im Ausgleichsbehälter und infolge der nicht einsatzbereiten Feuerlöschgeräte kommen können.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Vor dem Amtsgericht Magdeburg - Schifffahrtsgericht - ist unter dem Az. 13 C 1505/99 BSch ein Verklarungsverfahren durchgeführt worden; im Rahmen dieses Verfahrens haben die Sachverständigen P. C. , Dipl.-Ing. G. Sch. und Dipl.-Ing. U. Br. am 20.09.1999 ein Gutachten erstellt. Die Verfahrensakte des Amtsgerichts Magdeburg - Az. 13 C 1404/99 BSch - ist zu Beweiszwecken beigezogen worden.

Das Schifffahrtsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D. Jg. , Dr. B. T. , S. E. , J. Gt. und P. H. . Auf das Sitzungsprotokoll vom 07.09.2000 (Bd. I Bl. 82 ff. d. A.) wird Bezug genommen. Das Schifffahrtsgericht hat weiter Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dr. T. , H. , G. K. , J. F. und T. L. . Auf das Sitzungsprotokoll vom 24.08.2001 (Bd. I Bl. 180 ff. d. A.) wird Bezug genommen. Außerdem hat das Schifffahrtsgericht den Mitarbeiter des Sachverständigen C. , G. Sch. , im Einverständnis mit den Parteien als Sachverständigen angehört. Insofern wird auf das Sitzungsprotokoll vom 28.06.2002 (Bd. II Bl. 48 ff.) verwiesen.

Das Schifffahrtsgericht hat die Klage mit Urteil vom 26.07.2002 abgewiesen; der Widerklage hat es stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Ein Erfüllungsanspruch gemäß § 631 BGB i. V. m. dem VOL-Leistungsvertrag vom 03.11.1998 stehe der Klägerin nicht mehr zu, da die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung des Werkes gemäß § 644 BGB aufgrund erfolgter Abnahme von der Beklagten als Unternehmerin auf die Klägerin als Auftraggeberin übergegangen sei. Der Neubau sei am 25.03.1999 abgenommen worden. Nach der Aussage des Zeugen K. sei außer von einer konkludenten auch von einer ausdrücklich erklärten Abnahme auszugehen. Denn entsprechend den Bekundungen des Zeugen sei es nach der Probefahrt am 17.03.1999 zu einem Telefongespräch zwischen ihm und dem Geschäftsführer der Klägerin Dr. Pl. über den Zeitpunkt der Übergabe des Schiffes gekommen. Beide hätten sich darauf geeinigt, dass das Schiff einen Tag vor der festlichen Übergabe in M. von der Klägerin abgeholt werden solle. Die Aussage des Zeugen T. spreche dafür, dass es sich um eine endgültige Überführung habe handeln sollen, da er, Dr. T. , die technischen Belange der Gastronomie habe überprüfen sollen und den Zeugen H. mitgenommen habe, um das Schiff überführen zu können.

Dem stehe nicht etwa entgegen, dass noch wesentliche Mängel hätten behoben werden müssen. Die Zeugen Dr. T. und K. hätten im Gegensatz zum Zeugen H. bekundet, dass es sich nicht um die Beseitigung von Mängeln gehandelt habe, sondern dass Kulanzarbeiten hätten durchgeführt werden sollen. Der Zeuge Dr. T. habe darüber hinaus ausgesagt, dass die zuvor am 17.03.1999 noch festgestellten Mängel der Fahrsicherheit am 25.03.1999 behoben gewesen seien. Dieser Aussage sei zu folgen, da andernfalls nicht nachvollziehbar sei, dass die Klägerin bzw. die W. ab 26.03.1999 den Neubau mit Fahrgästen im Einsatzbetrieb gehalten habe. Dem Zeugen H. sei daher bezüglich der angegebenen Mängel und des Zeitpunkts der Vereinbarung des Termins am 06.04.1999 nicht zu glauben. Selbst wenn entgegen den Aussagen der Zeugen Dr. T. und K. noch Mängel vorhanden gewesen sein sollten, stehe dies einer wirksamen Abnahme nicht entgegen.

Aufgrund der Übereinkunft der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten über die Übergabe des Schiffs seien die Zeugen Dr. T. und H. im Auftrag der Klägerin zur Werft der Beklagten gefahren, um das Schiff zu übernehmen. Die Klägerin müsse das Übergabeprotokoll gegen sich gelten lassen. Es sei unglaubhaft, wenn der Zeuge H. das Protokoll mit der Überschrift "Übergabeprotokoll" nicht wahrgenommen haben wolle.

Jedenfalls müsse sich die Klägerin eine Abnahme nach § 13 Nr. 2 Abs. 3 VOL/B entgegenhalten lassen. Unstreitig sei das Schiff nach dem 25.03.1999 an sieben Tagen zu seinem bestimmungsgemäßen Zweck als Fahrgastschiff für die breite Öffentlichkeit gegen Entgelt zum Einsatz gekommen. Die Klägerin habe das Schiff der W. zum Zweck dieses Einsatzes am 26.03.1999 übergeben. Soweit die Klägerin vortrage, dass es sich um Probefahrten zum Erkennen von Mängeln gehandelt habe, habe sie nicht vorgetragen, dass eine solche Vereinbarung mit der Beklagten getroffen worden sei.

Die Klägerin habe auch keinen Gewährleistungsanspruch gemäß § 7 VOL-Vertrag i.V.m. § 14 VOL/B.

Nach dem im Verklarungsverfahren erstatteten Gutachten des Sachverständigen C. in Verbindung mit der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen Sch. sei zwar von einer objektiven Verletzung der in § 7 des Vertrags aufgeführten Kriterien auszugehen. Die Ursache für den Brand im Backbordmotor habe in einer Unterbrechung der Wasserzufuhr von der Seewasserpumpe zum Ausgleichsbehälter gelegen, wodurch in letzterem eine Luftblase entstanden sei, die Maschine sich erhitzt habe und die in etwa 10 cm Entfernung angebrachten Gummidichtungen des Kraftstofffilters durch die Hitze zerstört worden seien. Dadurch habe Dieselkraftstoff austreten können, der sich auf der heißen Maschine entzündet habe. Die einzige Erklärung der Sachverständigen hierfür sei eine Leckage am Schlauch zwischen Ausgleichsbehälter und Seewasserpumpe. Damit liege ein Mangel vor, den die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin grundsätzlich zu vertreten habe.

Der Durchsetzung des Anspruchs stehe jedoch § 7 Abs. 2 S. 2 u. 3 des Vertrags entgegen, wonach Mängel unverzüglich schriftlich anzuzeigen seien, anderenfalls der Gewährleistungsanspruch erlösche. Dem sei die Klägerin nicht nachgekommen. Der Sachverständige Sch. habe im Gutachten vom 20.09.1999 und in der mündlichen Anhörung geschildert, dass der Zeuge H. ihm nach der Wiederherstellung des Schiffes erzählt habe, er, H. , habe im Fahrbetrieb täglich jeweils drei bis fünf Liter Wasser im Ausgleichsbehälter der Backbordmaschine nachfüllen müssen. Der Ausgleichsbehälter sei nach einem Tag bereits ganz leer gewesen. Darüber habe er - H. - ein paar Tage vor dem Brand die Beklagte auch in Kenntnis gesetzt. Die entgegenstehende Aussage des Zeugen H. sei nicht glaubhaft. Der Zeuge H. sei Angestellter der W. , einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft der Klägerin, während der Sachverständige Sch. in keinerlei Beziehungen zu einer der Parteien stehe. Außerdem spreche der Sachverhalt als solcher für die Richtigkeit der Darstellung des Sachverständigen Sch. . Dieser schildere, dass gerade die Angaben des Zeugen H. über den erheblichen Wasserverlust im Ausgleichsbehälter für ihn und seinen Mitarbeiter die Plausibilität der von ihnen gefundenen "Luftblasentheorie" belegt habe. Gerade deshalb sei die Äußerung des Zeugen H. so bedeutsam gewesen, dass er, Sch. , sie damals schriftlich vermerkt habe. Es habe ein erheblicher Mangel vorgelegen. Der Zeuge H. habe das erkannt und der Beklagten "Bescheid gesagt". Eine schriftliche Mängelanzeige werde von der Klägerin nicht behauptet. Es sei Pflicht der Klägerin gewesen, ihre Tochtergesellschaft - die W. - über die Verpflichtung zur schriftlichen Mängelanzeige aufzuklären.

Stehe der Klägerin kein Erfüllungs- oder Gewährleistungsanspruch zu, sei die Widerklage begründet. Die Reparatur sei als ordnungsgemäß abgenommen zu behandeln, die Vergütung fällig. Die Höhe der Reparaturaufwendungen sei unstreitig, ebenso die Höhe der Vorfinanzierung durch die Widerbeklagte. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil vom 26.07.2002 (Bd. II. Bl. 57 ff. d. A.) Bezug genommen.

Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter und wendet sich zugleich gegen die Verurteilung auf die Widerklage. Sie meint weiterhin, eine Abnahme des Schiffes sei vor dem Havarietag nicht erfolgt. Hilfsweise beruft sich die Klägerin auf Gewährleistungsansprüche. Sie wiederholt und vertieft insoweit ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere behauptet sie, die Alarmeinrichtung für den Kühlwasserstand sei unzureichend, zumal - was unstreitig ist - ein Schwimmschalter nicht vorhanden gewesen sei. Die Klägerin meint weiterhin, den Zeugen H. treffe kein Mitverschulden an dem Brand. Die Aussage des Zeugen H. hinsichtlich des Nachfüllens von Wasser sei glaubhaft. Eine Rügepflicht seitens der Klägerin habe nicht bestanden, zumal ihre Mitarbeiter und verantwortlichen Vertreter zu keiner Zeit Kenntnis von angeblichen Wasserverlusten gehabt hätten. Selbst wenn der Schiffsführer mehrfach Kühlwasser nachgefüllt habe, hätte dies keine Rügeverpflichtung der Klägerin ausgelöst, erst recht keinen vollständigen Verlust der Gewährleistungsansprüche.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Binnenschifffahrtsgerichtes Magdeburg vom 26.07.2002 die Widerklage abzuweisen und die Beklagte zu verurteilen, an sie 83.746,43 EUR nebst 11,25 % Zinsen seit dem 06.04.1999 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere behauptet sie, die Sicherungsvorrichtungen hinsichtlich des Kühlwassers seien ausreichend; ein Schwimmschalter nicht erforderlich gewesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Der Senat hat die Akten des Amtsgerichts - Schifffahrtsgerichts - Magdeburg zum Az. 13 C 1505/99 BSch Beweises halber beigezogen. Außerdem hat der Senat Beweis erhoben durch Einholung eines am 11.05.2004 erstellten schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen T. Bn. . Dieser hat sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung am 18.08.2004 erläutert. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18.04.2004 (Bd. IV Bl. 1 ff. d. A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, sie hat in der Sache zum überwiegenden Teil Erfolg.

1. Die Klägerin hat allerdings keinen Anspruch auf Erfüllung des VOL-Leistungsvertrages vom 03.11.1998 i. V. m. der Vereinbarung über die Vorfinanzierung der Reparatur vom 03.06.1999 und § 631 BGB. Denn die Beklagte hat ihre Vertragspflicht zum Neubau, der Lieferung und der Inbetriebnahme einer Personenfähre erfüllt. Die Klägerin hat das Schiff vor dem Schadensfall im Sinne von § 6 des Leistungsvertrags abgenommen. Denn sie hat zu erkennen gegeben, dass sie das Werk der Beklagten als im Wesentlichen vertragsgerecht ansieht.

a) Eine Abnahme ist jedenfalls gemäß § 13 Nr. 2 Abs. 3 VOL/B durch Inbetriebnahme erfolgt. Die Klägerin, vertreten durch ihren Geschäftsführer Dr. Pl. , hat am 26.03.1999 der W. GmbH das Schiff zur Nutzung überlassen; dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen K. vor dem Schifffahrtsgericht. Die W. GmbH hat daraufhin das Schiff für Ausflugsfahrten genutzt, hinsichtlich derer Fahrpreise verlangt wurden. Letzteres ergibt sich aus den Aussagen des Geschäftsführers der W. GmbH, Dr. T. , sowie des Schiffsführers H. vor dem Schifffahrtsgericht. Dass die Klägerin von den "Schnupperfahrten" keine Kenntnis gehabt oder sie sogar missbilligt hätte, wird von ihr nicht behauptet. Eine Zwangslage, die die Klägerin veranlasst hätte, der W. GmbH das Schiff zur Nutzung zu überlassen, bestand ebenfalls nicht. Die Klägerin hatte noch nicht einmal einen Pachtvertrag abgeschlossen; es ist auch nicht ersichtlich, dass die potentielle Vertragspartnerin, die W. GmbH, als 100%ige Tochter der Klägerin einen nachhaltigen Druck auf die Klägerin ausgeübt hätte.

b) Im Übrigen sind bereits die Vorgänge am 25.03.1999 als Abnahme zu werten. An diesem Tage sind der Zeuge Dr. T. und der Schiffsführer H. in Vertretung der Klägerin zur Beklagten gefahren, um die Fähre zu übernehmen. Dass die Zeugen Dr. T. und H. insoweit vom Geschäftsführer der Klägerin Preil ermächtigt worden sind, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen K. , des damaligen Geschäftsführers der Beklagten, der ein entsprechendes Telefonat mit dem Geschäftsführer der Klägerin Dr. Pl. geschildert hat. Gegenstand dieses Gesprächs zwischen Dr. Pl. und dem Zeugen K. am 17.03.1999 ist gewesen, dass das Schiff am 25.03.1999 abgeholt bzw. überführt werden sollte; dies war - insoweit folgt der Senat der rechtlichen Wertung des Schifffahrtsgerichts - im Sinne einer endgültigen Übernahme und einer Billigung des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäß gemeint, nicht nur als Übernahme zum Zweck der Durchführung des Festakts. Dafür spricht auch, dass bereits am 17.03.1999 ein vorläufiges Attest für die Fahrt des Schiffes auf den Binnenwasserstraßen der Zonen 3 und 4 (außer Rhein) erteilt worden war. Dies ist das Ergebnis der vor dem Schifffahrtsgericht durchgeführten Beweisaufnahme. Der Senat hat keine Veranlassung, die Beweisaufnahme zu wiederholen. Denn gemäß § 529 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen seiner Entscheidung zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Derartige konkrete Anhaltspunkte für Zweifel bestehen hier nicht. Die Beweiswürdigung des Schifffahrtsgerichts ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, dass das Schifffahrtsgericht Verfahrensfehler begangen hätte oder wesentliche Umstände übersehen oder erkennbar falsch bewertet hätte. Insbesondere hat es auch den einer Abnahme möglicherweise entgegenstehenden Umstand berücksichtigt, dass der Zeuge H. bekundet hat, am 25.03.1999 seien noch wesentliche Mängel zu beheben gewesen und der Termin für die Mängelbeseitigung, der 06.04.1999, habe bereits festgestanden. Dass die Klägerin die Aussagen anders würdigt als das Schifffahrtsgericht, rechtfertigt eine erneute Zeugenvernehmung durch das Berufungsgericht nicht.

c) Auch der Wortlaut des Protokolls vom 22.07.1999, aus dem sich nach Meinung der Klägerin ergeben soll, dass eine Abnahme erst zu diesem Zeitpunkt erfolgt ist, spricht im Gegenteil dafür, dass dieses Protokoll nicht die erste Abnahme und nicht die erste Inbetriebnahme betrifft. Eine "Wiederinbetriebnahme" setzt voraus, dass es zuvor bereits eine Inbetriebnahme gegeben hat. Darüber hinaus wird bestätigt, dass die Reparatur ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, und nicht etwa, dass das Schiff als solches als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkannt wird.

d) Letztlich ist die Frage der Abnahme für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Selbst wenn eine Abnahme verneint würde, stünde die Klägerin im Ergebnis nicht besser und nicht schlechter da als im Falle der Bejahung einer Abnahme. Für den Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlung auf die Reparaturkosten bildet sowohl - bei unterstellter Nichtabnahme - § 631 BGB eine Grundlage als auch - bei unterstellter Abnahme - § 7 des Vertrags i.V.m. § 14 Nr. 3 d) VOL/B und § 635 BGB. Soweit ein Mitverschulden der Klägerin in Betracht kommt, kann dieses auch einem Erfüllungsanspruch entgegengehalten werden, nämlich durch Aufrechnung mit einem Anspruch der Beklagten aus positiver Vertragsverletzung, der darauf gerichtet wäre, die Beklagte von den Kosten der Reparatur gegebenenfalls gemäß der dem Mitverschulden entsprechenden Haftungsquote freizustellen. Die Frage der Abnahme ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Beweislastverteilung entscheidend, weil das Ergebnis der Beweisaufnahme eindeutig ist.

2. Ein auf Erstattung von Reparaturkosten gerichteter Schadensersatzanspruch steht der Klägerin aufgrund § 7 des VOL-Vertrags i.V. mit der Vereinbarung vom 03.06.1999 und § 635 BGB i. V. m. § 14 Nr. 3 d) VOL/B zu.

a) Ein derartiger Anspruch ist durch § 7 S. 7 des Vertrags nicht ausgeschlossen. Denn bei den Folgen des Brandes, dessen Beseitigung die streitgegenständlichen Kosten verursacht hat, handelt es sich nicht um Folgeschäden, sondern um Schäden am Gegenstand des Vertrages selbst, wie es in § 14 Nr. 3 VOL/B vorgesehen ist. Die Beklagte hat deutlich vorgetragen, dass die Parteien mit dem Gewährleistungsausschluss in § 7 S. 7 nicht beabsichtigt haben, Ansprüche auf Schäden am Werk selbst, also am Fahrgastschiff in seiner Gesamtheit, auszuschließen; sie wollten lediglich die Haftung der Beklagten für Schäden, die an außerhalb des Werks liegenden Rechtsgütern entstehen, ausschließen.

b) Die auf der "A. " vorhandenen Kühlwassertemperatur-Sicherheitsvorrichtungen waren unzureichend; dies stellt einen Mangel dar, den die Beklagte zu vertreten hat. Ein Schiffsbauvertrag verpflichtet die Werft, das Schiff nicht nur entsprechend den ausdrücklich im Vertrag aufgeführten Leistungsmerkmalen oder entsprechend dem bei einem bestimmten Hersteller üblichen Standard herzustellen; zur vertragsgemäßen Herstellung eines Schiffs gehört auch, dass das Schiff den gesetzlichen Sicherheitsvorschriften entspricht. Dies ist hier nicht der Fall gewesen. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Baubeschreibung des Schiffsbauingenieurs Je. (Anlage BK 1), die einen Automatikstopp bei Kühlwasserübertemperatur vorsah, Vertragsbestandteil geworden ist, kann offen bleiben, weil in jedem Fall die Einhaltung der gesetzlichen Sicherheitsstandards geschuldet war.

aa) Gemäß § 1 Abs. 2 BinSchUO i. V. m. § 8.03 RheinSchUO "Maschinenbauliche Anforderungen, Antriebsanlagen" ist die Temperatur des Kühlwassers der Antriebsmaschinen durch geeignete Einrichtungen zu überwachen, die bei Erreichen kritischer Werte einen Alarm auslösen. Die Vorrichtungen zur Überwachung der Kühlwassertemperatur waren im vorliegenden Fall nicht in diesem Sinne "geeignet".

bb) Der entscheidende Mangel des Kühlwassersystems liegt darin, dass die Temperaturmesseinrichtung in der besonders kritischen Situation, wenn das Kühlwasser so weitgehend ausgelaufen ist, dass der Geber des Anzeigeinstruments nicht, wie vorgesehen, von Wasser, sondern von Luft umgeben ist, nicht die wirkliche Temperatur anzeigt. Der Schiffsführer hat keine Möglichkeit, einen etwaigen plötzlichen, starken Kühlwasserverlust während der Fahrt durch eine Kontrolle des Anzeigeinstruments festzustellen. Dieser Mangel ist umso gravierender, als der Maschinenraum der "A. " so beengt ist, dass er für häufige Kontrollen schlecht geeignet ist. Dies folgt aus dem im Verklarungsverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigenbüros C. in Verbindung mit der Anhörung des Sachverständigen Sch. vor dem Schifffahrtsgericht und aus dem vom Senat eingeholten Gutachten des Sachverständigen Bn. in Verbindung mit der mündlichen Anhörung des Sachverständigen vor dem Senat; der Senat macht sich die tatsächlichen Feststellungen der Sachverständigen zu Eigen.

(1) Der Sachverständige Bn. hat ausgeführt, beim Schiff "A. " werde die Alarmierung bei Erreichen eines kritischen Betriebswertes der Kühlwassertemperatur durch Grenzwertschalter gesteuert. Eine elektrische Niveaustandsüberwachung werde nicht eingesetzt, weil die Temperaturüberwachung vergleichbar gut arbeite. Die elektrische Überwachung des Wasserstandes in den Ausgleichsbehältern, etwa mit Hilfe von Schwimmern, sei nicht möglich gewesen, weil in den Behältern, die ein Volumen von etwa 5 bis 8 l aufwiesen, hierfür nicht genügend Platz gewesen wäre. V. , der Hersteller des von der Beklagten eingebauten Motors, biete den Motor ohne Niveauüberwachung an, so wie er hier von der Werft eingebaut worden sei. Bei einer intakten und normal arbeitenden Anlage sei der Einbau einer Niveauüberwachung nicht unbedingt erforderlich. Das an Bord des Schiffs installierte Kühlwassersystem entspreche dem Angebot und dem überarbeiteten Angebot der Werft. In der sehr detaillierten Baubeschreibung sei eine besondere Überwachungsanlage für die beiden Antriebsmotoren nicht erwähnt. Es obliege der Besatzung eines Schiffs, vor Antritt jeder Fahrt verschiedene Kontrollen vorzunehmen, wozu auch die optische Kontrolle des Wasserstandes in den Ausgleichsbehältern zähle.

(2) Der Sachverständige hat hiermit zum Ausdruck gebracht, dass er die auf dem Schiff "A. " vorhandenen Sicherungseinrichtungen für ausreichend hält. Bei der Auslegung des Begriffs "geeignet" im Sinne von § 8 RheinSchUO handelt es sich allerdings um eine Wertungsfrage und somit um eine Rechtsfrage, für deren Beantwortung durch den Senat die Auffassung des Sachverständigen nicht entscheidend ist. Der Auffassung des Sachverständigen schließt sich der Senat nicht an. Der Sachverständige hat nämlich auch auf tatsächliche Gesichtspunkte hingewiesen, die Anlass geben, die Vorrichtungen zur Überwachung der Kühlwassertemperatur als nicht ausreichend anzusehen.

So hat der Sachverständige ausgeführt, dem Schiffsführer stehe, wenn während der Fahrt ein übermäßiger Kühlwasserverlust auftrete, mit Ausnahme der visuellen Kontrolle keine Anzeige zur Verfügung, die ihn auf diesen Umstand aufmerksam mache. Ein plötzlicher Kühlwasserverlust könne sich zwar darin zeigen, dass die analoge Temperaturanzeige nicht mehr starr auf dem Betriebspunkt stehen bleibe, sondern sich leichte Pendelbewegungen bemerkbar machten; diese Reaktion der Temperaturanzeige bei einem Kühlwasserverlust müsse aber nicht auftreten. Andererseits sei bei einem unbesetzten Maschinenraum, wie er hier vorhanden sei, der Einbau einer Niveauüberwachung unter dem Gesichtspunkt der Betriebssicherheit durchaus von Vorteil und führe zur Erhöhung der Sicherheit. Der Maschinenraum des Fahrgastschiffs "A. " sei sehr beengt und deshalb für Kontrollen ständiger Art schlecht geeignet.

Aus diesen Ausführungen des Sachverständigen wird deutlich, dass der Schiffsführer der "A. " bei einem während der Fahrt auftretenden plötzlichen Kühlwasserverlust durch die vorhandene Alarmeinrichtung nicht zuverlässig auf die akute Überhitzung hingewiesen und von daher nicht in jedem Fall in die Lage versetzt wird, einem Brand insbesondere durch Abschalten des Motors vorzubeugen. Auch dadurch, dass, wie der Sachverständige Bn. ebenfalls ausgeführt hat, die Besatzung vor Fahrtantritt den Wasserstand in den leicht zugänglichen Ausgleichsbehältern optisch zu kontrollieren hat, wird diese Gefahr nicht beseitigt, da eine solche Kontrolle nicht ebenso während der Fahrt durchgeführt werden kann und muss. Unabhängig von den im Angebot enthaltenen konkreten Leistungspositionen ist die Einhaltung der gesetzlichen Sicherheitsstandards vertraglich geschuldet.

(3) Bei einem Schiff, das dem Personentransport dient, kann nicht allein deshalb auf eine derartige Sicherheitseinrichtung verzichtet werden, weil in der Regel mit einem vollständigen Auslaufen des Kühlwassers nicht zu rechnen und daher der Ausfall der Temperaturmesseinrichtung nicht zu erwarten ist. Zum Schutz der zahlreichen Fahrgäste, die sich auf einem solchen Schiff aufzuhalten pflegen, ist ein höherer Sicherheitsstandard erforderlich als möglicherweise bei Frachtschiffen.

c) Dieser Mangel des Sicherungssystems ist ursächlich für den Brand geworden. Der Brand ist nach den Feststellungen des Sachverständigenbüros C. im Verklarungsverfahren dadurch verursacht worden, dass der Schlauch, welcher vom Ausdehnungsgefäß zur Seewasserpumpe führte, oder der Entlüftungsschlauch von der Seewasserpumpe zum Ausdehnungsgefäß defekt war, nach dem Einbau gebrochen ist oder sich an den Anschlussstellen gelöst hat. Dadurch ist Kühlwasser ausgetreten, es hat sich eine Luftblase an der höchsten Stelle des Motors gebildet. Diese wurde größer; die oberen Bereiche des Motors wurden stark erwärmt. Hierdurch wurde wiederum die Gummidichtung an den im höchstgelegenen Teil des Motors angebrachten Dieselfiltern beschädigt und es trat Dieselöl aus. Das Öl hat sich dann an den heißen Motorbauteilen neben der Austrittsstelle entzündet.

Durch den Einbau eines Schwimmerschalters oder einer sonstigen effektiven Vorrichtung hätte bewirkt werden können, dass sich der Motor bei Kühlwasserverlust ausschaltet oder ausgeschaltet wird. Die Luftblase an der höchsten Stelle des Motors hätte sich dann nicht so stark erwärmt, die Gummidichtung wäre nicht beschädigt worden, und das Dieselöl wäre nicht ausgetreten und nicht auf heiße Motorbauteile getroffen; der Brand und somit der Schadenseintritt wäre vermieden worden.

d) Die Beklagte hat die unzureichende Kühlwasserverlust-Sicherung zu vertreten; Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich.

e) Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht gemäß § 7 S. 5 des VOL-Leistungsvertrags dadurch entfallen, dass die Klägerin den Mangel des Sicherungssystems nicht unverzüglich gerügt hat. Der in der unzureichenden Kühlwassertemperatur-Sicherheitseinrichtung liegende Mangel ist nicht im Sinne der Vertragsbestimmung "aufgetreten". Denn den in der unzureichenden Sicherheitsvorrichtung liegenden Mangel konnten weder der Schiffsführer H. noch die vertretungsbefugten Organe der Klägerin oder deren Mitarbeiter erkennen; keiner von diesen ist Schiffsbauingenieur oder musste aus sonstigen Gründen über Spezialkenntnisse in der Schiffsbautechnik verfügen. Ob der Schiffsführer H. den zuvor aufgetretenen Kühlwasserverlust schriftlich hätte anzeigen müssen und ob das diesbezügliche Versäumnis des Zeugen H. zum Erlöschen eines auf die Undichtigkeit des Kühlwassersystems gestützten Anspruchs geführt hätte, kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben.

3. Die Klägerin muss sich allerdings gemäß § 254 BGB ein Mitverschulden anrechnen lassen.

a) Der Zeuge H. ist im Sinne des § 278 BGB als Erfüllungsgehilfe der Klägerin aufgetreten. Die Klägerin hat, indem sie das Schiff der W. und speziell dem Schiffsführer H. anvertraut hat, die ihr gegenüber der Beklagten aus dem Schiffsbauvertrag obliegenden Sorgfaltspflichten, die mit dem Betrieb des Schiffs zusammenhingen, von der W. GmbH und vom Schiffsführer H. wahrnehmen lassen. Dass der Schiffsführer H. nicht unmittelbar bei der Klägerin beschäftigt ist, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang.

b) Der Zeuge H. hat vor dem Schadensfall im Fahrbetrieb täglich drei bis fünf Liter Wasser im Ausgleichsbehälter der Backbordmaschine nachfüllen müssen; der Ausgleichsbehälter war jeweils nach einem Tag ganz leer. Diese Feststellung hat das Schifffahrtsgericht aufgrund der Angaben des Sachverständigen Sch. getroffen. Der Senat legt sie auch seiner Entscheidung gemäß § 529 ZPO zugrunde; es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung begründen. Die Beweiswürdigung des Schifffahrtsgerichts bezüglich der Aussage des Zeugen Sch. über die Äußerungen, die der Zeuge H. gegenüber dem Sachverständigen in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Schadensereignis getätigt haben soll, ist nachvollziehbar und überzeugend. Das Schifffahrtsgericht hat dabei auch die entgegenstehende Aussage des Zeugen H. , der nur einmal aufgrund einer gelockerten Schlauchschelle Wasser nachgefüllt haben will, berücksichtigt. Es hat seiner Würdigung zugrundegelegt, dass der Zeuge H. Angestellter der W. GmbH ist, während der Sachverständige Sch. zu keiner Partei ein Näheverhältnis unterhält; es hat weiter darauf hingewiesen, dass der Sachverständige Sch. plausibel gemacht hat, dass und warum er sich über die streitigen Äußerungen des Zeugen H. zeitnah Notizen gemacht, nämlich weil die Mitteilung des Zeugen H. über den Wasserverlust die vorher gefundene Theorie über die Brandursache bestätigt habe. Damit hat das Schifffahrtsgericht nachvollziehbar begründet, warum es die Aussage des Sachverständigen Sch. für glaubhaft gehalten hat und diejenige des Zeugen H. nicht. Dass das Schifffahrtsgericht bei der Beweisaufnahme Verfahrensfehler begangen oder wesentliche Gesichtspunkte übersehen oder in ihrer Bedeutung verkannt hätte, ist nicht ersichtlich.

c) Der Schiffsführer H. hätte den wiederholten Kühlwasserverlust der Beklagten in der Weise melden müssen, dass sich die Schiffswerft in die Lage versetzt gesehen hätte, nach der Ursache des Flüssigkeitsverlustes zu forschen und sie zu beheben. Bei dem wiederholten Kühlwasserverlust handelte es um einen besonderen Vorfall, den ein Schiffsführer zumindest eines Schiffs der vorliegenden Bauart den Verantwortlichen melden musste. Der Sachverständige Bn. hat insoweit ausgeführt, etwa 15 bis 20 Betriebsstunden nach Inbetriebstellung eines Schiffes solle der Vorgang der Ausgasung, bei dem infolge der Zirkulation des Wassers und infolge steigenden Systemdrucks noch Luftreste aufstiegen, so dass Kühlwasser nachgefüllt werden müsse, beendet sein. Hingegen konnte der Sachverständige nicht bestätigen, dass Schiffsführer regelmäßig Kühlwasser nachfüllen müssen. Das sei eigentlich nur der Fall bei einem beginnenden Schaden am Kühlwassersystem oder dann, wenn bei einem älteren Schiff mit Außenhautkühler die Kühlerröhrchen undicht würden. Bei offenen Systemen komme es regelmäßig zu Kühlwasserverlusten, nicht aber bei einem geschlossenen System, wie es hier vorliege.

d) Dieses Versäumnis des Schiffsführers H. ist mit kausal für den Brand geworden. Aufgrund der zeitlichen Nähe des mehrfachen Kühlwassernachfüllens zu dem Brandereignis, das auf einen Kühlwasserverlust zurückzuführen ist, ist ein Kausalzusammenhang zwischen dem vom Zeugen H. bemerkten Wasserverlust und dem die Brandursache bildenden Wasserverlust nach den Regeln des Anscheinsbeweises zu vermuten. Die Ausführungen des Sachverständigen Bn. haben diese Vermutung nicht widerlegt, sie lassen einen Kausalzusammenhang, wenn sie für diesen auch nicht den Vollbeweis erbracht haben, doch als wahrscheinlich erscheinen, etwa in der Weise, dass ein zunächst nur locker sitzender und deshalb nur relativ wenig Wasser verlierender Schlauch sich vollständig von der Anschlussstelle gelöst haben und infolgedessen ein plötzlicher, sehr starker Kühlwasserverlust aufgetreten sein könnte.

Der Sachverständige Bn. hat hierzu ausgeführt, wenn täglich in einer Größenordnung von 3 bis 5 l Kühlwasser nachgefüllt worden sei und dennoch keine weitergehenden Überprüfungen eingeleitet worden seien, habe mit größeren Schäden an der Maschine gerechnet werden müssen. Ein Maschinenraumbrand und ein derart kapitaler Schadensfall, wie er sich hier tatsächlich ereignet habe, habe sich allerdings nicht unbedingt abgezeichnet. Der unterstellte Kühlwasserverlust von 3 bis 5 l täglich hätte als solcher nach Auffassung des Sachverständigen noch nicht den letztlich zum Ausbruch des Brandes führenden Geschehensablauf in Gang setzen können. Doch hat der Sachverständige es zugleich auf Nachfrage sehr wohl für möglich erachtet, dass - wenn ein Schlauch bereits einen Riss gehabt habe oder er an einer Anschlussstelle locker gewesen sei - dieser Schlauch geplatzt sein oder sich vollkommen an der Anschlussstelle gelöst haben könne.

e) Das Verhalten der Schiffsbesatzung unmittelbar nach Ausbruch des Brandes ist für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von Belang. Denn der Sachverständige Sch. hat ausgeführt, da ungefähr 50 l Dieselkraftstoff ausgetreten seien und gebrannt hätten, sei durch Schließung des Schnellschlussventils allenfalls eine graduelle Verminderung des Brandes möglich gewesen. Der Klägerin kann ein Mitverschulden auch nicht unter dem Gesichtspunkt zur Last gelegt werden, dass die Schiffsbesatzung unmittelbar nach Brandausbruch nicht mit Feuerlöschern und Löschschläuchen tätig geworden ist. Der Sachverständige Sch. hat hierzu ausgeführt, die Bekämpfung des Brandes sei, nachdem 50 l Dieselkraftstoff in Brand geraten seien, ausgesprochen schwer. Er würde sich das, obwohl er schon etwa 1.000 Brände untersucht habe, nicht unbedingt zutrauen. Angesichts dessen ist schon zweifelhaft, ob die Schiffsbesatzung Obliegenheiten verletzt hat; jedenfalls ist nicht bewiesen und auch nicht zu vermuten, dass eine andere, möglicherweise sachgerechtere Handlungsweise nach Brandausbruch die Intensität des Brandes und somit den Schaden merklich verringert hätte.

f) Dass zeitweise die Fähre "S. " von der "A. " mitgeschleppt worden ist, ist nicht mitursächlich für den Schaden geworden. Der Sachverständige Bn. hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, der Schiffsmotor könne durch den erhöhten Schiffswiderstand nicht über seine Arbeitsfähigkeit hinaus gelangen, weil diese durch die Füllungsbegrenzung begrenzt werde. Durch diese Beanspruchung des Motors hat der Schiffsführer H. daher nicht die der Klägerin gegenüber der Beklagten obliegenden Sorgfaltspflichten hinsichtlich des Umgangs mit dem Motor der "A. " verletzt.

g) Das Verschulden der Beklagten bei der Ausstattung des Schiffs mit einer nicht ausreichenden Kühlwasserverlust-Sicherheitsvorrichtung hält der Senat für deutlich gewichtiger als das Versäumnis des Erfüllungsgehilfen der Klägerin hinsichtlich der Meldung des Kühlwasserverlusts. Eine Haftungsquote von 1/3 zu Lasten der Klägerin und 2/3 zu Lasten der Beklagten erscheint angemessen.

4. a) Die Schadenshöhe ergibt sich im Wesentlichen aus den Kosten der Wiederherstellung des Schiffs, die sich unstreitig auf 331.564,16 DM netto zuzüglich Mehrwertsteuer belaufen haben. Die Beklagte hat hiervon 2/3 zu tragen, mithin 221.042,76 DM netto, die Klägerin 110.521,40 DM netto. Die Klägerin hat bereits 140.000 DM netto vorfinanziert, so dass die Beklagte in Höhe von 29.478,60 DM netto, entsprechend 34.195,18 DM brutto bzw. 17.483,72 EUR überzahlt ist. Auf diesen Betrag beläuft sich der Schadensersatzanspruch der Klägerin, soweit er die Wiederherstellungskosten betrifft.

b) Der ebenfalls als Schadensposition geltend gemachte Pachtausfall für die Zeit vom 06.04. bis zum 23.07.1999 in Höhe von 21.800 DM gehört nicht zu dem nach Maßgabe der Haftungsquote zu ersetzenden Schaden.

Die Klägerin hat insoweit die Verursachung eines Schadens durch den Mangel des Schiffs nicht schlüssig dargelegt; zudem hat die Beklagte Höhe und Anfall der monatlichen Pachtraten zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten. Der mit der W. GmbH geschlossene Mietvertrag weist als Beginn des Mietverhältnisses den 24.07.1999 aus. Für den davor liegenden Zeitraum kann die W. GmbH deshalb auch nicht von einer Verpflichtung zur Zahlung von Pachtzinsen freigeworden sein, da die Klägerin mit der W. GmbH einen Pachtvertrag noch nicht abgeschlossen hatte. Auf das Freiwerden der W. GmbH von ihrer Verpflichtung zur Pachtzahlung stützt die Klägerin aber ausschließlich ihren Anspruch nicht auch darauf, dass sie ohne das Brandgeschehen das Schiff bereits ab dem 06.04.2000 verpachtet und dadurch einen entsprechenden Pachtzins erzielt hätte. Hierfür besteht auch keine tatsächliche Vermutung oder Beweis des ersten Anscheins; denn das Schiff war bereits am 25.03.1999 übergeben worden, ohne dass die Klägerin die Zeitspanne von immerhin 11 Tagen bis zum Schadensfall dazu genutzt hätte, mit der W. GmbH einen Pachtvertrag abzuschließen. Soweit die Klägerin auch entgangenen Gewinn für den 23.07.1999 geltend macht, ist nicht ersichtlich, dass das Schadensereignis noch für einen möglichen Pachtausfall ursächlich geworden sein kann, da nach eigenem Vorbringen der Klägerin nach erfolgter Reparatur die Abnahme am 22.07.1999 erfolgt sein soll.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erstattung des Pachtausfalls gemäß § 286 BGB in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung. Die Beklagte war mit der Fertigstellung des Schiffs nicht in Verzug; die Abnahme ist am 25.03.1999, also vor dem vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermin, dem 26.03.1999, erfolgt. Dass noch Nachbesserungsarbeiten anstanden, steht dem nicht entgegen.

c) Die Klägerin hat allerdings gemäß § 286 BGB a. F. einen anteiligen Anspruch auf Erstattung der nach Inverzugsetzung gemäß §§ 11, 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO angefallenen Besprechungsgebühr zuzüglich Postpauschale gemäß § 26 BRAGO. Da der Klägerin aber nicht die als Gegenstandswert zugrundegelegten 161.800 DM zustehen, sondern lediglich 34.195,18 DM, und da die Beklagte deshalb nur mit dem geringeren Betrag in Verzug war, kann die Klägerin nur zu dem dem geringeren Betrag entsprechenden Bruchteil in Höhe von 21,1 %, das sind 420,69 DM bzw. 215,10 EUR die Erstattung der Besprechungsgebühr verlangen. Auf die Prozessgebühr ist die Besprechungsgebühr im Gegensatz zur Geschäftsgebühr gemäß § 118 Abs. 2 BRAGO nicht anzurechnen, ebenfalls nicht die Postpauschale gemäß § 26 BRAGO.

d) Insgesamt beläuft sich der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf 17.483,72 EUR zuzüglich 215,10 EUR, mithin auf insgesamt 17.698,82 EUR.

5. Zinsen stehen der Klägerin gemäß § 288 BGB in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung i. V. m. Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB in Höhe von 4 % seit dem Tag nach der am 08.11.1999 erfolgten Klagezustellung zu. Soweit die Klägerin bereits mit Schreiben vom 10.05.1999 Fristen gesetzt hat, haben sich diese nicht auf die Zahlung der Klageforderung bezogen, sondern auf die Herstellung des Schiffs, die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Einen weitergehenden Verzugsschaden hat die Klägerin nicht dargelegt.

6. Die Widerklage ist unbegründet. Der Beklagten steht in Höhe der Widerklageforderung kein Werklohn für die Wiederherstellung des Schiffs zu, weil sie aus den oben genannten Gründen die Kosten der Reparatur insoweit als Schadensersatz zu tragen hat; soweit der Beklagten Werklohn zusteht, hat sie diesen durch die geleistete Vorauszahlung der Klägerin bereits erhalten.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Ende der Entscheidung