Judicialis Rechtsprechung

§ 119 InsO steht einer solchen Regelung nicht entgegen.

Akzeptiert der Nutzer in Erfüllung seines investitionsbedingten Anspruchs die Einräumung eines Erbbaurechts, das inhaltlich über § 42 SachenRBerG hinaus geht und Heimfallregelungen für den Fall der Insolvenz des Erbbauberechtigten enthält, so kann der Insolvenzverwalter diese, von vornherein auf eine Gläubigerbenachteiligung angelegte Rechtshandlung nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO anfechten.

Die Anfechtung führt dazu, dem Eigentümer den Heimfall zu versagen.

3 U 35/05 OLG Naumburg

verkündet am: 14. Febr. 2006

In dem Berufungsrechtsstreit

wegen Heimfalls,

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 17. Januar 2006 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Goerke-Berzau sowie der Richter am Oberlandesgericht Hellriegel und Krause für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 9. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 22. März 2005, Geschäftszeichen: 9 O 2641/04, abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 18.000 € abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision ist zugelassen.

Gründe:

I. Wegen der dort getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird auf die angefochtene, der Klage stattgebende Entscheidung der Einzelrichterin des Landgerichts Magdeburg vom 22. März 2005 <Bl. 133-138 d.A.> Bezug genommen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten.

Er ist der Ansicht, die Erbbaurechtsverträge der Klägerin und der Gemeinschuldnerin enthielten keine zulässigen Heimfallregelungen. Dies ergebe sich bereits aus § 119 InsO. Durch §§ 103 ff. InsO solle die Verteilungsgerechtigkeit unter den Gläubigern und die Erhaltung der Masse gewährleistet werden. Dem stehe der Heimfall entgegen. Insbesondere der Rechtsgedanke des § 112 InsO mache dies deutlich. Wenn bereits Miet- und Pachtverhältnisse nicht auf den Eintritt der Insolvenz zu lösen seien, so müsse dies erst Recht für Dauerschuldverhältnisse, wie das Erbbaurecht, gelten, die für den Fortbestand des Unternehmens erhebliche Bedeutung hätten. Mit der Grundbucheintragung habe die Beziehung der Klägerin und der Gemeinschuldnerin nicht ihren schuldrechtlichen Charakter verloren. Diese schuldrechtliche Beziehung sei auch von der Klägerin noch nicht vollständig erfüllt, da sie nach wie vor das Grundstück zu überlassen habe.

Das vom Landgericht angenommene Aussonderungsrecht stehe der Klägerin nicht zu. Hierzu werde von der Rechtsfolge des Heimfalls her argumentiert, ohne überhaupt die Wirksamkeit der Heimfallregelung zu prüfen.

Unzureichend berücksichtigt sei das selbständige Gebäudeeigentum der Gemeinschuldnerin, das auf der Grundlage des Sachenrechtsbereinigungsgesetzes (SachenRBerG) erst zur Bestellung des Erbbaurechts geführt habe. Dieses Eigentum habe durch die jahrzehntelange Nutzung abgegolten werden sollen. Hierzu komme es aufgrund des Heimfalls nicht. Deshalb sei das Argument des Landgerichts, der Klägerin entstehe aus dem Heimfall ebenso ein Nachteil, nicht nachzuvollziehen. Die Klägerin erhalte das Gebäude, ohne die Gemeinschuldnerin hierfür zu entschädigen und könne es jetzt weiter- und zwar zu günstigeren Bedingungen verwerten.

Insgesamt seien die Vertragsverhältnisse nicht ausgewogen und beinhalteten eine unentgeltliche Leistung der Gemeinschuldnerin i.S.v. § 134 InsO. Die Verweisung in § 60 Abs. 1 SachenRBerG auf die ErbbauVO führe zu keinem Ausschluss des Anfechtungsrechts.

Letztlich liege ein Verstoß gegen §§ 138, 242 BGB vor. Die Klägerin habe zumindest das Erbbaurecht zu vergüten, weshalb dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zustehe.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Magdeburg vom 22. März 2005 die Klage abzuweisen, hilfsweise der Klage nur Zug um Zug gegen Zahlung von 493.500 € stattzugeben.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es obliege allein den Parteien, die Heimfallvoraussetzungen frei zu vereinbaren. Die Insolvenz lasse den Heimfall unberührt. Seine Ausübung benachteilige die Insolvenzgläubiger nicht, da im Ergebnis nur ausgesondert werde.

II. Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung i.S.v. § 513 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin ist an der Geltendmachung des Heimfalls gehindert (§ 242 BGB), weil der Beklagte die inhaltliche Ausgestaltung der Erbbaurechte durch die Verträge vom 19. September 2000 wirksam angefochten hat (§§ 129 Abs. 1, 133 Abs. 1 Satz 1, 143 Abs. 1 InsO).

1. Das Landgericht hat ausgeführt, die Klägerin habe gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter aufgrund des Heimfalls einen Anspruch auf unentgeltliche Übertragung der Erbbaurechte. Der Heimfall sei wirksam ausgeübt. Die Vereinbarung eines Heimfalls bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Erbbauberechtigten sei zulässig und verstoße nicht gegen §§ 112, 119 InsO. Die §§ 103 ff. InsO fänden auf Erbbaurechte und den Heimfall keine Anwendung. Die Klägerin habe nach Ausübung des Heimfalls ein Aussonderungsrecht und sei daher nicht Insolvenzgläubigerin. Die Insolvenzmasse sei von vornherein mit dem potentiellen Übertragungsanspruch belastet gewesen. Aus der zugrunde liegenden schuldrechtlichen Beziehung ergebe sich nichts anderes, weil die Klägerin mit der Einräumung des Erbbaurechts vollständig erfüllt habe. Die vereinbarte Unentgeltlichkeit des Heimfalls sei weder treu- noch sittenwidrig. Dies folge bereits aus § 32 Abs. 1 Satz 2 ErbbauVO, worauf das Sachenrechtsbereinigungsgesetz verweise. Es sei zudem üblich, dem Schuldner das Risiko seiner fehlenden Leistungsfähigkeit aufzubürden. Die vorzeitige Beendigung des Erbbaurechts sei außerdem auch für die Klägerin mit Nachteilen verbunden.

Dies greift die Berufung im Ergebnis zu Unrecht an.

Die Klägerin und die Gemeinschuldnerin haben den Heimfall unter der Voraussetzung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Erbbauberechtigten vereinbart (vgl. jeweils § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge vom 19. September 2000). Mit diesem Inhalt ist das dingliche Recht am Grundstück (§ 1 Abs. 1 ErbbauVO) durch Einigung und Eintragung im Grundbuch am 23. Januar 2001 bzw. 9. September 2002 entstanden (§§ 873 Abs. 1, 874 BGB i.V.m. § 2 Nr. 4 ErbbauVO und §§ 12, 22 II Abs. 1 Erbbaurechtsvertrag) <Bd. I Bl. 46-54, 83-91 d.A.>. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Erbbaurecht in Erfüllung eines Anspruchs der Gemeinschuldnerin nach dem SachenRBerG eingeräumt wurde. Gemäß § 42 Abs. 2 Nr. 1 SachenRBerG sind Heimfallbestimmungen den zugunsten des Nutzers zu begründenden Erbbaurechten nicht fremd. Sie gehören zum dispositiven, von einer Partei zu beanspruchenden Inhalt des Erbbaurechts. Dies betrifft zwar nur die Pflichten zur Errichtung und Unterhaltung von Gebäuden, was sich aus dem Hinweis auf § 56 SachenRBerG, insbesondere dessen Absatz 4 erschließt. Im Übrigen ist aber ohne Einschränkungen auf die Verordnung über das Erbbaurecht verwiesen (§ 60 Abs. 1 SachenRBerG) und es gilt der Grundsatz des § 3 Abs. 1 Satz 2 SachenRBerG. Der Eigentümer und der Nutzer können daher aufgrund ihrer Dispositionsbefugnis als freie Vertragspartner die nach der Erbbaurechtsverordnung möglichen dinglichen Inhaltsvereinbarungen treffen (Grünberg, in: MünchKomm.-BGB, 3. Aufl., § 42 SachenRBerG Rdn. 14 m.w.N.; Limmer, in: Czub/Schmidt-Räntsch/Frenz, SachenRBerG, Stand: Oktober 2003, § 42 Rdn. 6; Vossius, SachenRBerG, 2. Aufl., § 42 Rdn. 20; a.A. möglicherweise Erman/Saenger, BGB, 10. Aufl., § 42 SachenRBerG Rdn. 4). Dazu gehört der Heimfall bei Insolvenz des Erbbauberechtigten (OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. Mai 2000, 19 U 232/98 = NJW-RR 2002, 413-414; v. Oefele, in: MünchKomm.-BGB, 3. Aufl., § 2 ErbbauVO Rdn. 26, 27; Palandt/Bassenge, BGB, 64. Aufl., § 2 ErbbauVO Rdn. 5; Limmer, § 42 Rdn. 48; Vossius, § 42 Rdn. 19; Staudinger/Ring, BGB, 13. Bearb., § 2 ErbbauVO Rdn. 21).

Die in diesem Zusammenhang vereinbarte (§ 11 Erbbaurechtsverträge) und zum Inhalt des dinglichen Rechts gewordene (§ 12 Erbbaurechtsverträge i.V.m. §§ 3 Abs. 1 Satz 2, 60 Abs. 1 SachenRBerG und § 32 Abs. 1 Satz 2 ErbbauVO) Unentgeltlichkeit der Rückübertragung des Erbbaurechts ist nicht zu beanstanden, also auch nicht sittenwidrig. Es mag für die Gemeinschuldnerin nachteilig sein, für ihre, Ansprüche nach dem SachenRBerG begründende Rechtsposition beim Heimfall keinen Ausgleich zu erhalten. Das Landgericht weist aber zutreffend darauf hin, dass die Klägerin den für die Dauer des Erbbaurechts vereinbarten Erbbauzins einbüßt, ohne hierfür Schadensersatz verlangen zu können. Sie trägt damit das wirtschaftliche Risiko der weiteren Verwertung des Rechts bzw. des Gebäudes und muss in Zukunft die damit verbundenen Lasten tragen. Eine lohnende Verwertung ist unter den gegebenen wirtschaftlichen Bedingungen nicht zwingend. Das sind Nachteile und Risiken, die es durchaus gerechtfertigt erscheinen lassen, die Klägerin im Falle des Heimfalls nicht auch noch mit einer Vergütung des Erbbaurechts zu belasten.

Da die Erbbaurechtsverträge nicht unter Ausbeutung einer Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder einer erheblichen Willensschwäche der Gemeinschuldnerin zustande gekommen sein werden, würde die Annahme der Sittenwidrigkeit i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB neben einem für die Gemeinschuldnerin objektiv nachteiligen Geschäft zudem ein subjektives Element auf Seiten der Klägerin erfordern. Die Klägerin muss eine schwächere Lage der Gemeinschuldnerin gekannt und diese für sich ausgenutzt oder sich zumindest rücksichtslos oder illoyal gegenüber Dritten verhalten haben. Dafür ist nichts ersichtlich.

Die Gemeinschuldnerin hatte einen Anspruch auf Bestellung der Erbbaurechte (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2000, V ZR 327/98 = VIZ 2000, 234-236), deren zwingender und dispositiver Inhalt aus § 42 SachenRBerG folgt, sodass sich die Gemeinschuldnerin auf mehr nicht einlassen musste. Sie befand sich daher von vornherein in keiner schwächeren Lage. Sie hatte keinen Anlass, den vergütungslosen Heimfall bei Insolvenz zu akzeptieren. Davon durfte auch die Klägerin ausgehen und ihr eigenes Interesse auf weitgehende Schadloshaltung verfolgen. Dies macht nicht zuletzt das Gesetz deutlich, indem es ausdrücklich zulässt, Abreden über den Ausschluss der Vergütung zu treffen (§ 32 Abs. 1 Satz 2 ErbbauVO; Staudinger/Ring, § 2 ErbbauVO Rdn. 26).

Die Benachteiligung der Gläubiger im Falle der Insolvenz ist vorgreiflich von den Anfechtungsbestimmungen der Insolvenzordnung (InsO) und nicht von § 138 BGB erfasst. Etwas anderes wäre nur dann anzunehmen, wenn das Rechtsgeschäft besondere, über die Gläubigerbenachteiligung hinausgehende, sittenwidrige Umstände aufweisen würde (BGH, Urteil vom 23. April 2002, XI ZR 136/01 = ZIP 2002, 1155-1159). Daran fehlt es.

Der Ausübung des Heimfalls mag im Einzelfall § 242 BGB entgegenstehen (von Oefele, § 2 ErbbauVO Rdn. 28 m.w.N.; Erman/Grziwotz, BGB, 11. Aufl., § 2 ErbbauVO Rdn. 6 m.w.N.). Dafür ist aber in der Insolvenz des Erbbauberechtigten solange nichts auszumachen, als der Beklagte als Insolvenzverwalter nichts Konkretes dafür vorträgt, auf das Erbbaurecht zur Weiterführung des Geschäftsbetriebes angewiesen zu sein und dem Erbbauzinsanspruch der Klägerin keine Gefahr drohe, die Klägerin also keine Nachteile befürchten muss.

Nach alledem hat die Klägerin bis hierher einen dinglichen Anspruch auf Übertragung des Erbbaurechts gegen die Gemeinschuldnerin (von Oefele, § 2 ErbbauVO Rdn. 29; Erman/Grziwotz, § 2 ErbbauVO Rdn. 6), der ihr im Falle der Insolvenz des Erbbauberechtigten ein allein den außerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Vorschriften unterworfenes Aussonderungsrecht nach § 47 InsO verleiht (OLG Karlsruhe a.a.O.; Palandt/Bassenge, § 32 ErbbauVO Rdn. 1).

Ein nicht erfülltes Schuldrechtsverhältnis i.S.v. §§ 103 ff. InsO liegt daher nicht vor. Der Berufung mag zuzugeben sein, dass die Annahme eines Aussonderungsrechts eine wirksame Heimfallbestimmung voraus setzt, die gerade durch § 119 InsO in Frage gestellt sein könnte. Es geht hier aber nicht um Vereinbarungen im Zusammenhang mit Rechtsgeschäften schuldrechtlichen Charakters. § 119 InsO ordnet nur die Nichtigkeit vertraglicher Vereinbarungen an, die sich auf nicht erfüllte Verträge beziehen (Uhlenbruck/Berscheid, InsO, 12. Aufl., § 119 Rdn. 5, 16; Nerlich/ Römermann/Bathasar, InsO, Stand: März 2005, § 119 Rdn. 5 f.). Der Heimfall der Klägerin ist Inhalt des dinglichen Erbbaurechts und damit selbst dinglicher Natur. Auf einen solchen Übertragungsanspruch finden die §§ 103 ff. InsO keine Anwendung. Es liegt im Gegensatz zur Auffassung der Berufung kein Dauerschuldverhältnis vor, da die Klägerin mit der Begründung des Erbbaurechts und Übertragung des Rechts auf die Gemeinschuldnerin vollständig erfüllt hat (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005, IX ZR 145/04 - Umdruck S. 5 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. September 2001, 9 U 24/01 = DZWir 2002, 124-127).

2. Weiter hat das Landgericht vertreten, der Beklagte könne nicht anfechten. Die Voraussetzungen des § 134 InsO lägen nicht vor. Die Bestimmungen der §§ 8 u. 9 der Erbbaurechtsverträge seien nicht isoliert zu betrachten. Vielmehr komme es auf das gesamte Vertragswerk an. Danach habe insbesondere unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten eine Benachteiligung der Beklagten nicht vorgelegen. Die Interessen der Parteien seien ausgewogen berücksichtigt. Nach § 33 ErbbauVO sei die Klägerin beispielsweise verpflichtet gewesen, Grundpfandrechte zu übernehmen. Auch diese potentielle Verpflichtung sei als eine Art Gegenleistung anzusehen.

Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Der Einzelrichterin kann bereits im Ausgangspunkt ihrer Argumentation nicht gefolgt werden. Es kommt im Anfechtungsrecht (§§ 129 ff. InsO) nicht auf die Ausgewogenheit des Vertragsverhältnisses an. Zentraler Begriff ist vielmehr derjenige der Gläubigerbenachteiligung. Hierfür genügt die Verkürzung oder Vereitelung der Befriedigung z.B. aufgrund der Verminderung der Aktivmasse (BGH, Urteil vom 11. Mai 1999, IX ZR 222/88 = ZIP 1989, 785-787). Zwar hat das OLG Karlsruhe in der Geltendmachung des Heimfalls keine Gläubigerbenachteiligung gesehen, weil es um einen quasi dinglich gesicherten Anspruch gehe (OLG Karlsruhe, Urteil vom 30. März 2000, 19 U 232/98 = ZInsO 2001, 714-717; Urteil vom 21. Mai 2000, 19 U 232/98 = NJW-RR 2002, 413-414). Diese Sicht greift aber für ein nach dem SachenRBerG bestelltes Erbbaurecht zu kurz.

Die Gemeinschuldnerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin hatte, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, aufgrund ihrer baulichen Investition, die nicht zu selbständigem Gebäudeeigentum führte (OLG Jena, Urteil vom 24. Oktober 1995, 8 U 188/95 = OLG-NL 1996, 56-57; Urteil vom 22. August 1996, 1 U 71/96 = OLG-NL 1997, 83-84), einen Anspruch auf Ankauf des Grundstücks oder Bestellung eines Erbbaurechts an diesem (§§ 3 Abs. 1 Satz 1; 1 Abs. 1 Nr. 1 Bst. c); 4 Nr. 3; 7 Abs. 1; 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, Abs. 2 Nr. 3; 15 Abs. 1 SachenRBerG; BGH, Urteil vom 21. Januar 2000, V ZR 327/98 = VIZ 2000, 234-236). Die Investition verlieh der Gemeinschuldnerin ein Recht zum Besitz (Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 1 Bst. b), Satz 3 EGBGB) und hatte die Vereinbarung eines reduzierten Erbbauzinses zur Folge (§§ 43 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3; 51 Abs. 1 SachenRBerG i.V.m. § 13 Erbbaurechtsvertrag). Mit der Begründung des Erbbaurechts für die Gemeinschuldnerin konnte zwar kein Gebäudeeigentum erlöschen (§ 59 Abs. 1 Satz 2 SachenRBerG). Die sich aus der Investition ergebende Rechtsposition ging gleichwohl ebenso unter (§ 59 Abs. 2 SachenRBerG). Es galt von nun an ausschließlich das für Erbbaurechte maßgebliche Recht (§ 60 Abs. 1 SachenRBerG). Akzeptierte die Gemeinschuldnerin in diesem Zusammenhang Heimfallbestimmungen, die das SachenRBerG nicht (vgl. § 42 SachenRBerG) vorsah und die für den Fall der Insolvenz die unentgeltliche Übertragung des Erbbaurechts auf die Klägerin zuließen bzw. verlangten, wurde hierdurch die Masse geschmälert. Die Gemeinschuldnerin hätte ansonsten entweder die alte, durch die Investition begründete Rechtsposition (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2000, V ZR 327/88 = VIZ 2000, 234-236) oder das an ihre Stelle getretene, keine Heimfallbestimmung für die Insolvenz enthaltende Erbbaurecht inne gehabt und in die Masse eingebracht. Das hat notwendig die Benachteiligung der Gläubiger zur Folge, woraus sich ein Hinweis auf die Anfechtbarkeit ergibt.

Dass es sich bei den Erbbaurechtsverträgen, insbesondere bei der Belastung der Grundstücke mit den hierdurch inhaltlich ausgestalteten Erbbaurechten um eine Rechtshandlung der Gemeinschuldnerin i.S.v. § 129 Abs. 1 InsO handelt (vgl. § 873 Abs. 1 BGB), unterliegt keinem Zweifel. Der Begriff der Rechtshandlung führt gerade zu einer erheblichen Breite der anfechtbaren Geschäfte. Aus ihm folgt allerdings auch, dass es nicht um die isolierte Betrachtung des Heimfalls und/oder seiner Unentgeltlichkeit gehen kann. Die anfechtbare Rechtshandlung ist vielmehr die Akzeptanz des Erbbaurechts durch die Gemeinschuldnerin in seiner konkreten Ausgestaltung in Gänze. In diese Richtung ist die Einwendung des Beklagten auszulegen (BGH, Urteil vom 11. November 1993, IX ZR 257/92 = BGHZ 124, 76-86).

Indem gerade für den Fall der Insolvenz Heimfallregelungen getroffen sind, wurde mit dem Vertragsabschluss der Klägerin und der Gemeinschuldnerin willentlich direkt vermindernd auf die Haftungsmasse Einfluss genommen. Dass der Heimfall noch der Ausübung bedurfte, ist ohne Bedeutung. Die Masse war durch die dingliche Wirkung des Heimfalls geschmälert (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003, IX ZR 252/01 = BGHZ 156, 350-361) und das Vermögen der Klägerin um die Rückerwerbsaussicht gemehrt. Der konkrete Insolvenzbezug der Heimfallbestimmung verleiht dem Vertragsabschluss angesichts des zu ihm führenden Bereinigungsanspruches der Gemeinschuldnerin auf beiden Seiten eine Finalität (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Februar 2005, IX ZR 211/02 = BGHZ 162, 143-157), die auf Vorsatz und dessen Kenntnis i.S.v. § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO schließen lässt. Sowohl von der Gemeinschuldnerin als auch von der Klägerin wurde zumindest gebilligt (vgl. zum Benachteiligungsvorsatz BGH, Urteil vom 17. Juli 2003, IX ZR 272/02 = ZIP 2003, 1799-1801), dass im Falle der Insolvenz die investitionsbedingte Rechtsstellung der Gemeinschuldnerin ersatzlos verloren gehen würde (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 11. November 1993, IX ZR 257/92 = BGHZ 124, 76-86).

In der Folge ist alles, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin aufgegeben wurde, wieder zur Masse zurückzugewähren (§ 143 Abs. 1 Satz 1 InsO). Das würde die Aufhebung der Erbbaurechte unter Wiedereinräumung der alten Rechtsposition bedeuten. Zumindest Letzteres scheint mit Blick auf § 59 Abs. 2 SachenRBerG nicht möglich zu sein. Die Klägerin haftet deshalb nach § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 275 Abs. 4, 285 Abs. 1 BGB auf die Verschaffung des an Stelle der nicht mehr herauszugebenden Rechtsposition getretenen Erbbaurechts, sodass es ihr über § 242 BGB verwehrt ist, das Erbbaurecht durch Heimfall einzufordern, weil sie es sogleich wieder rückübertragen müsste (Palandt/Heinrichs, § 242 Rdn. 52).

Zum gleichen Ergebnis gelangt man mit der Annahme des Bundesgerichtshofs, die Anfechtung des Erbbaurechts in der vereinbarten Ausgestaltung habe lediglich die Wirkung einer auf den Heimfall bezogenen Teilanfechtung, weil der an sich ausgewogene Vertrag die Gemeinschuldnerin nur für den Fall der Insolvenz einseitig und unangemessen benachteilige, womit das Ausmaß der Benachteiligung den Umfang der Anfechtungswirkung begrenze. Es entfalle bei der Rückabwicklung nur die allein benachteiligende Klausel (BGH, Urteil vom 11. November 1993, IX ZR 257/92 = BGHZ 124, 76-86).

Darauf, sie hätte ein anderes Erbbaurecht nicht eingeräumt, kann sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil die Gemeinschuldnerin einen Anspruch auf das Erbbaurecht hatte und § 42 SachenRBerG keine Heimfallbestimmung für die Insolvenz vorsieht.

Das neue Vorbringen der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31. Januar 2006 kann der Senat nicht mehr berücksichtigen (§ 296 a Satz 1 ZPO). Gründe, die eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung fordern (§§ 296 a Satz 2, 156 Abs. 2 ZPO), liegen nicht vor. Der Senat hat auch darüber hinaus keinen Anlass, die Wiedereröffnung anzuordnen (§§ 296 a Satz 2, 156 Abs. 1 ZPO). Die von der Klägerin vorgebrachten Argumente stehen der Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung nicht entgegen. Insbesondere ist die Möglichkeit des Grundstückserwerbs im Verhältnis zum Erbbaurecht nichts, was eine Benachteiligung der Gläubiger und den darauf gerichteten Vorsatz der Heimfallvereinbarenden in Wegfall geraten ließe. Zudem ist bereits zweifelhaft, ob das Ankaufsrecht nach § 19 der Verträge nach dem Heimfall überhaupt noch ausgeübt werden kann.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision lässt der Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen zu (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung