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2. Die gleichzeitige Erhebung einer Teilklage auf Zahlung und Auskunft ist zulässig, um die Verjährung insgesamt zu unterbrechen. Über die Zahlungsklage ist jedoch erst nach Erledigung des Auskunftsbegehrens zu entscheiden.

3. Der zur Auskunft verpflichtete Ehegatte ist nicht zur Erteilung einer Bewertung verpflichtet, sondern nur zur Duldung der Bewertung durch einen vom anderen Ehegatten beauftragten - und zu bezahlenden - Gutachter.

3 UF 34/03 OLG Naumburg

verkündet am: 14.08.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat - 1. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kleist, den Richter am Oberlandesgericht Hellriegel und den Richter am Amtsgericht Harms für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Antragsgegners wird das am 05.03.2003 verkündete Urteil des Amtsgerichts Stendal - Geschäftszeichen: 5 F 449/00 - geändert:

Die Antragstellerin wird verurteilt, Ermittlungen durch einen vom Antragsgegner zu beauftragenden Sachverständigen zum Zwecke der Verkehrswertfeststellung des Grundstücks V. , V. Weg 8, zum 15.11.2000 zu dulden.

Im Übrigen wird die Sache zur Prüfung und Entscheidung an das Amtsgericht - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Berufungsstreitwert beträgt 137.259,29 Euro.

Tatbestand:

Das Amtsgericht hat durch Urteil vom 20.11.2002 die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich geregelt und die Folgesache Zugewinn abgetrennt. Hiernach haben die Parteien zur Folgesache Zugewinn weiter verhandelt.

Unter dem 27.12.2000 hat der Antragsgegner beantragt, die Antragstellerin zu verurteilen, Auskunft über den Bestand ihres Endvermögens am Tage der Zustellung des Ehescheidungsantrages durch Vorlage eines schriftlichen Verzeichnisses zu erteilen, sie nach Erteilung der Auskunft zu verurteilen, einen noch zu beziffernden Zugewinnausgleichsbetrag an ihn zu zahlen und sie zu verurteilen, Auskunft zu geben über den Bestand des ehelichen Eigentums und Vermögens nach FGB, welchen sie am 02.10.1990 in ihrem alleinigen Besitz hatte.

Mit Schriftsatz vom 23.01.2001 anerkannte die Antragstellerin den Auskunftsanspruch und beantragte widerklagend, den Antragsgegner zur Auskunft über sein Endvermögen zum 15.11.2000 durch Vorlage eines schriftlichen Verzeichnisses zu verurteilen und dieses an Eides statt zu versichern.

In der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2001 erklärten beide Parteien zu Protokoll des Gerichts die Auskunftsstufe übereinstimmend für erledigt.

Nach dem Sitzungsprotokoll vom 18.07.2001 haben die Parteien mit dem Gericht hiernach besprochen, dass das Gericht von der IHK eine Sachverständigenliste besorge und an die Rechtsanwälte weiterleite.

Unter dem 10.12.2001 hat der Antragsgegner mitgeteilt, dass Vergleichsverhandlungen wegen der zu zahlenden Kosten für ein Grundstückswertermittlungsgutachten gescheitert seien und er die Absicht habe, seinen Leistungsantrag zu beziffern.

Mit Schriftsatz vom 19.12.2001 hat er beantragt,

die Antragstellerin zu verurteilen, an ihn einen Zugewinnausgleichsanspruchs in Höhe von 250.000,00 DM zu zahlen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Sie hat gemeint, ihr stehe ein Leistungsverweigerungsrecht wegen grober Unbilligkeit zu.

Mit Schriftsatz vom 10.10.2002 hat der Antragsgegner hilfsweise beantragt,

die Antragstellerin zu verurteilen, Auskunft über Bestand sowie wertbildende Faktoren ihres Endvermögens am Tage der Zustellung des Ehescheidungsantrages durch Vorlage eines schriftlichen Verzeichnisses zu erteilen und nach Erteilung der Auskunft die Antragstellerin zu verurteilen, einen noch zu beziffernden Zugewinnausgleichsbetrag an ihn zu zahlen.

Mit Schriftsatz vom 16.10.2002 hat er noch beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 8.436,32 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Zugewinnausgleichsantrags zu zahlen.

Diesen Anträgen hat die Antragstellerin erneut grobe Unbilligkeit eines Zugewinnausgleichsanspruchs entgegen gehalten und behauptet, der Zahlungsanspruch sei illusorisch, der Vortrag zum Hausgrundstück nicht nachvollziehbar.

Unter dem 30.12.2002 hat der Antragsgegner hilfsweise beantragt,

die Antragstellerin zur Duldung der von einem zu beauftragenden Sachverständigen vorzunehmenden Ermittlungen des Verkehrswerts des Grundstücks in V. zu dulden und hiernach einen noch zu beziffernden Betrag an ihn zu zahlen.

Mit Schreiben vom 12.02.2003 hat er klargestellt, dass die Anträge vom 19.12.2001, 10.10.2002 und 30.12.2002 bezifferte Teilklagen und der Antrag vom 16.10.2002 ein Hauptantrag und sämtliche gestellten Hilfsanträge Hauptanträge seien.

Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen.

Hiergegen hat der Antragsgegner Berufung eingelegt.

Er behauptet, ihm stehe gegen die Antragstellerin ein Zugewinnausgleichsanspruch zu; aus dem Hausgrundstück ergebe sich wenigstens ein solcher in Höhe von 127.822,97 Euro und aus der Eigentums- und Vermögensgemeinschaft nach FGB/DDR ein solcher von 8.436,32 Euro. Zur Bezifferung der Leistungsanträge sei indes weitere Auskunftserteilung und die Duldung der Wertermittlung am Grundstück erforderlich.

Der Betrag von 8.436,32 Euro resultiere aus Ersparnissen der Parteien; die Beklagte habe am 02.10.1990 33.000,00 DM hinter sich gehabt, wovon ihm die Hälfte zustehe.

Dass die Parteien die Auskunftsstufe erstinstanzlich für erledigt erklärt hätten, mache die neuerlichen Auskunftsanträge nicht unzulässig, denn die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Grundstück sei an der Mitbezahlung eines Teils der Gutachterkosten durch die Antragstellerin gescheitert.

Nach Treu und Glauben müsse ihm daher ein Wechsel in die Auskunftsstufe erlaubt sein.

Der Beklagte hat zunächst beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und

im Wege der Teilklage die Beklagte zu verurteilen,

a) an ihn 127.822,97 Euro seit Rechtshängigkeit des Antrags auf Zugewinn und

b) einen Erstattungs- bzw. Ausgleichsanspruch in Höhe von 8.436,32 Euro zu zahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Zugewinnausgleichsantrags zu zahlen sowie

im Wege der Stufenklage die Beklagte zu verurteilen,

a) ihm Auskunft über den Bestand sowie die wertbildenden Faktoren ihres Endvermögens am Tage der Zustellung des Ehescheidungsantrages, dem 15.11.2000, durch Vorlage eines schriftlichen Verzeichnisses zu erteilen;

b) Ermittlungen durch einen vom Kläger zu beauftragenden Sachverständigen zum Zwecke der Feststellung des Verkehrswertes ihres Grundstückes im V. Weg 8 a in V. zu dulden und

c) nach Erledigung der unter 3.a) und 3.b) gestellten Anträge an den Kläger den dann konkret zu beziffernden, über die bezifferte Teilklage hinausgehenden Zugewinnausgleichsanspruch zu zahlen.

Späterhin hat er beantragt,

die Antragstellerin im Wege der Stufenklage zu verurteilen,

ihm Auskunft über den Bestand sowie die wertbildenden Faktoren ihres Endvermögens am Tage der Zustellung des Ehescheidungsantrages, dem 15.11.2000, durch Vorlage eines schriftlichen Verzeichnisses zu erteilen, das auch die Passiva enthält; den Verkehrswert des ihr allein gehörenden Grundstücks V. Weg 8 a in V. , erforderlichenfalls durch Einholung von Auskünften oder Einschaltung von Hilfskräften zu ermitteln;

Ermittlungen durch einen vom Kläger zu beauftragenden Sachverständigen zum Zwecke der Feststellung des Verkehrswertes ihres Grundstückes in V. Weg 8 a in V. darüber hinaus zu dulden und nach Erledigung der unter Ziff. 3 a) bis c) gestellten Anträge an den Kläger den dann konkret zu beziffernden Zugewinnausgleichsanspruch zu zahlen.

Schlussendlich hat er beantragt,

unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung die Antragstellerin zu verurteilen, Ermittlungen durch einen vom Kläger zu beauftragenden Sachverständigen zum Zwecke der Feststellung des Verkehrswertes ihres Grundstücks in V. , V. Weg 8 a zum 15.11.2000 zu dulden und einen noch zu beziffernden Zugewinnausgleichsanspruch an ihn zu zahlen.

Die weitergehenden Anträge hat er zurückgenommen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise den Rechtsstreit an das Amtsgericht Stendal zurückzuverweisen.

Der Klagerücknahme des Klägers hat sie nicht zugestimmt.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, die jetzigen Anträge des Antragsgegners seien bedenklich, weil sie außerhalb der Begründungsfrist nach § 520 ZPO bei Gericht eingegangen seien. Die Berufungsbegründungsfrist sei schon am 07.05.2003 abgelaufen gewesen, die Anträge erst am 15.05.2003 eingegangen.

Die Auskunftsanträge seien im Übrigen durch die beiderseits erklärte Erledigung in I. Instanz nicht mehr rechtshängig. Deshalb sei dem Antragsgegner ein Wechsel in die Auskunftsstufe verwährt.

Auf den Grundsatz von Treu und Glauben könne sich der Antragsgegner nicht berufen, denn eine Gutachtenerstattung sei an der Kostenfrage die nur ihn etwas anginge, gescheitert. Das der Antragsgegner einen Duldungsantrag zur Wertermittlung nach Hinweisen des Senats stelle, ändere nichts daran, dass ein solcher verspätet sei. Erstinstanzlich sei ein solcher Antrag nie rechtshängig gewesen. Ein Rechtsmittel sei nur dann zulässig, wenn wenigstens der erstinstanzliche erhobene Anspruch teilweise weiter verfolgt werde. Selbst unter Zurückstellung der prozessualen Bedenken stehe ihr wegen grober Unbilligkeit das Recht der Leistungsverweigerung aus § 1381 BGB zu.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel ist zulässig, denn es ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden (§§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO); die gesetzlich geforderte Mindestbeschwerdesumme nach § 511 Abs.2 Nr. 1 ZPO ist ersichtlich überschritten.

Der Antragsgegner ist durch die angefochtene Entscheidung auch beschwert, denn das Amtsgericht hat seinem Verlangen nach einem Zugewinnausgleichsanspruch vollends nicht entsprochen. Diese Beschwer zu beseitigen, ist das erklärte Ziel seines Rechtsmittels, weshalb seinem Berufungsbegehren Zulässigkeitsbedenken insoweit nicht abgesprochen werden können.

Mit den Schlussanträgen in der zweiten Instanz verfolgt der Berufungskläger nicht etwa nur neue Anträge, was unzulässig gewesen wäre ( vgl. BGH WM 1990, 1748). Ihm geht es vielmehr auch mit diesen Anträgen um den ihm aus seiner Sicht zu stehenden Zugewinnausgleichsanspruch. Dass er mit diesen Schlussanträgen in die Auskunftsstufe zurückkehrt, lässt die Beschwer nicht entfallen. Denn es ist allgemein anerkannt, dass innerhalb der Stufenklage ein jederzeitiger Wechsel von der Auskunftsstufe in die Leistungsstufe - und auch umgekehrt - zulässig (vgl. BGH NJW 19689, 1486) ist.

Die "geänderten" Schlussanträge sind auch nicht im Sinne der Verspätungsvorschriften (vgl. § 531 ZPO) verspätet. Denn im Sinne der Verspätungsvorschriften können ausschließlich Angriffs- oder Verteidigungsmittel, also alle zur Begründung des Sachantrages oder zur Verteidigung dagegen vorgebrachten tatsächlichen und Behauptungen, Einwendungen, Bestreiten u.s.w. verspätet sein, nicht aber der Angriff oder die Verteidigung selbst, d.h. der Sachantrag (vgl. Zöller/Gummer, ZPO 23. Auflage, § 531, Rnr. 22).

Überdies entspricht das Rechtsmittel auch den Anforderungen des § 513 ZPO.

Denn die angefochtene Entscheidung beruht auf einer nicht unerheblichen Rechtsverletzung. Das Amtsgericht hat die Klage fehlerhaft (und zwar als unbegründet hinsichtlich der Teilklage und als unzulässig hinsichtlich der unbezifferten Stufenklage) abgewiesen, obwohl für eine solche Entscheidung zum Zeitpunkt ihres Erlasses kein Raum gewesen ist und für eine Verletzung des Grundsatzes des Verbots der doppelten Rechtshängigkeit nichts ersichtlich war.

Eine doppelte Rechtshängigkeit ist hier schon deswegen nicht gegeben, weil es sich hier um ein einheitliches Verfahren mit einem einheitlichen Lebenssachverhalt handelt, über den auf der Grundlage der gestellten Anträge zu entscheiden war; dass sich Anträge teilweise überschnitten haben, ändert daran nichts.

Bedenken gegen die Berufung ergeben sich auch nicht aus der vom Antragsgegner gewählten Verbindung von bezifferter Teilklage und unbezifferter Stufenklage.

Der Bundesgerichtshof hat dies in seinem Urteil vom 26.4.1989 ( BGHZ 107, 236 m.N.) klargestellt und ausgeführt:

Die Klägerin hat - offenbar wegen drohender Verjährung - ihren Anspruch auf Zugewinnausgleich insgesamt rechtshängig gemacht, und zwar durch eine bezifferte Teilklage verbunden mit einer unbezifferten Stufenklage. Gegen diese Art des prozessualen Vorgehens bestehen keine Bedenken. Die Klage ist aber Stufenklage im Sinne § 254 ZPO grundsätzlich nur hinsichtlich des Begehrens, das das bezifferte Zahlungsbegehren übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 1951 - IV ZR 88/50 - VRS 3, 402, 403; Stein/Jonas/Schumann ZPO 20. Aufl. § 254 Rdn. 18; s. aber unten II 3). Da der Anspruch der Klägerin auf Zugewinnausgleich sich nicht als von vornherein unbegründet erwies, war insoweit zunächst durch Teilurteil über das Auskunftsbegehren zu entscheiden, wie es das Amtsgericht mit Billigung des Oberlandesgerichts auch getan hat...

Die Entscheidung über den bezifferten Zahlungsanspruch ist ebenfalls ein Teilurteil, weil sie über den durch Stufenklage und bezifferte Zahlungsklage insgesamt rechtshängig gemachten Anspruch auf Zugewinnausgleich nur teilweise befindet. Zum einen bleibt der über den mit der bezifferten Zahlungsklage verlangten Betrag hinausgehende Teil des Anspruchs offen, der mit dem noch unbezifferten Hauptantrag der Stufenklage verfolgt wird. Außerdem hat das Oberlandesgericht - wie schon das Amtsgericht - über die bezifferte Zahlungsklage selbst nur teilweise entschieden. Die Klägerin hat den nach ihrer Ansicht bereits bezifferbaren Anspruch auf Zugewinnausgleich, den sie aus den von ihr zugrunde gelegten Werten des Anfangs- und des Endvermögens des Beklagten errechnet hat, abzüglich des Betrages von 500.000 DM eingeklagt, mit dem sie sich den Wert der beiden Büroetagen entsprechend der Vereinbarung der Parteien (als Leistung an ErfüllungsStatt, § 364 Abs. 1 BGB) auf ihren Anspruch anrechnen lassen will. Demgegenüber haben beide Vorinstanzen den vom Beklagten genannten Betrag von 720.000 DM abgesetzt, um entscheiden zu können, ohne schon über den Wert der Büroetagen Beweis erhoben zu haben. Sie sind davon ausgegangen, die Büroetagen seien höchstens mit dem vom Beklagten genannten Betrag anzurechnen; wenn er nur abzüglich dieses Betrages verurteilt werde, werde ihm daher keine höhere Zahlung auferlegt, als der Klägerin nach Feststellung des Wertes der Büroetagen und damit des einverständlich getilgten Teiles ihrer Ausgleichsforderung endgültig zuzusprechen sein werde. In Höhe der Differenz zwischen den von den Parteien behaupteten Werten, also in Höhe von (720.000 - 500.000 =) 220.000 DM, haben die Vorinstanzen daher über den bezifferten Zahlungsantrag der Klägerin nicht entschieden.

Nach alledem durfte die getroffene Entscheidung über den bezifferten Zahlungsantrag nur ergehen, wenn die Voraussetzungen eines Teilurteils (§ 301 ZPO) vorlagen...

Das ist nicht der Fall.

a) Bei der gegebenen Prozeßlage stand zunächst der Grundsatz entgegen, daß ein Teil eines einheitlichen Anspruchs, dessen Grund streitig ist, nur dann durch Teilurteil zugesprochen werden darf, wenn zugleich ein Grundurteil ergeht (vgl. OLG Hamm JMBlNRW 1965, 279, 280; OLG Düsseldorf MDR 1985, 942; Stein/Jonas/Leipold aaO § 301 Rdn. 8; de Lousanoff, Zulässigkeit des Teilurteils - 1979 - S. 36f). Dies ist eine Folge davon, daß ein Teilurteil nur erlassen werden darf, wenn es von der Entscheidung über den Rest des Anspruchs unabhängig ist, wenn also die Gefahr widersprechender Entscheidungen, auch infolge einer abweichenden Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, ausgeschlossen ist (vgl. Senatsurteil vom 29. Oktober 1986 - IVb ZR 88/85 - FamRZ 1987, 151f m.w.N.). Der Beklagte hatte die Einrede der Verjährung erhoben, die den Grund des erhobenen Anspruchs auf Zugewinnausgleich insgesamt betrifft. Ein Grundurteil ist nicht ergangen und durfte es auch nicht, da ein solches im Rahmen der zugleich erhobenen Stufenklage nicht möglich war (vgl. BGHZ 10, 385, 386; BGH, Urteil vom 9. Oktober 1974 - IVb ZR 164/73 - WM 1974, 1162, 1164; Zöller/Stephan ZPO 15. Aufl. § 254 Rdn. 3). Die auf die Stufenklage ergangene Entscheidung über den Auskunftsanspruch steht einem Grundurteil nicht gleich; sie erwächst nicht in Rechtskraft, soweit das Gericht den Anspruch der Klägerin auf Zugewinnausgleich dem Grunde nach bejaht, also die Verjährungseinrede des Beklagten als unbegründet beurteilt hat, und entfaltet insoweit auch keine Bindung i.S. von § 318 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1969 - V ZR 114/66 - LM ZPO § 254 Nr. 10). Somit ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, daß im weiteren Verfahren über den restlichen Zahlungsanspruch der Klägerin die Verjährungsfrage anders als im Teilurteil beantwortet wird.

b) Weiterhin durfte der Klägerin der Betrag von 423.203,75 DM nicht vorab durch Teilurteil zugesprochen werden, weil nicht auszuschließen ist, daß das Anfangs- und das Endvermögen des Beklagten im späteren Schlußurteil anders bewertet wird, als in dem Teilurteil geschehen. Die einem Teilurteil zugrunde gelegte Bewertung ist lediglich ein Urteilselement, das nicht in Rechtskraft erwächst (vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. Oktober 1980 - V ZR 125/79 - NJW 1981, 1045). Ob deshalb über einen Anspruch auf Zugewinnausgleich in keinem Fall teilweise durch Teilurteil entschieden werden darf (so OLG Köln FamRZ 1989, 296), kann dahinstehen. Denn jedenfalls das hier ergangene Teilurteil ist unzulässig. Das Oberlandesgericht hat bei seiner Entscheidung die Wertansätze der Klägerin in die Ausgleichsbilanz übernommen, weil der Beklagte im ersten Rechtszug insoweit keine substantiierten Einwendungen erhoben habe und mit seinem im zweiten Rechtszug nachgeholten Vortrag gemäß § 528 Abs. 1 ZPO nicht gehört werden könne. Auch wenn diese Zurückweisung seines Vorbringens an sich berechtigt wäre (vgl. dazu III.), würde sie nicht für das weitere Verfahren gelten (vgl. für die Stufenklage OLG Karlsruhe NJW 1985, 1249; Zöller/Stephan aaO). Die Möglichkeit, daß im weiteren Verfahren einzuholende Sachverständigengutachten zur Feststellung höherer Werte des Anfangsvermögens und geringerer Werte des Endvermögens führen, liegt daher auf der Hand. Soweit es um den Wert der beiden Büroetagen geht, der auf den Anspruch der Klägerin anzurechnen ist, kann außerdem nicht ausgeschlossen werden, daß der vom Oberlandesgericht als Obergrenze angesehene Betrag von 720.000 DM überschritten wird; denn der Beklagte hat im zweiten Rechtszug klargestellt, daß es sich dabei aus seiner Sicht um den Mindestwert handele. Falls die Erteilung der Auskunft, zu der der Beklagte verurteilt worden ist, keinen weitergehenden Ausgleichsanspruch der Klägerin ergibt, als sie bisher beziffert hat, kann die weitere Wertermittlung nach alledem ergeben, daß der Klägerin auf die bezifferte Zahlungsklage zuviel zugesprochen worden ist, ohne daß dies in einem Schlußurteil noch korrigiert werden könnte. Der Zulässigkeit des Teilurteils steht somit auch aus diesem Grunde entgegen, daß die Entscheidung davon unabhängig sein muß, wie der Streit über den Rest ausgeht.

3. Die teilweise Abweisung der bezifferten Klage durch das Oberlandesgericht beruht darauf, daß es bei der Feststellung des Endvermögens des Beklagten die gemäß § 1375 Abs. 1 Satz 1 BGB abzuziehenden Verbindlichkeiten höher angesetzt hat als von der Klägerin zugestanden und vom Amtsgericht berücksichtigt. Dabei geht es u.a. um Schulden gegenüber der Mutter bzw. beiden Eltern des Beklagten (vom Oberlandesgericht mit 139.852 DM bzw. 163.069 DM angesetzt) sowie gegenüber der B. Bank (mit 83.525 DM angesetzt). Hierzu ist im angefochtenen Urteil jeweils ausgeführt, daß die beweisbelastete Klägerin keinen zur Widerlegung des Vortrags des Beklagten geeigneten Beweis habe anbieten können. Dabei hat das Oberlandesgericht aber nicht beachtet, daß der Beklagte auf die Stufenklage zur Erteilung einer Auskunft verurteilt worden ist, die die Klägerin möglicherweise in die Lage versetzt, ihrer Darlegungs- und Beweislast noch nachzukommen. In Fällen dieser Art kann für die Abweisung eines Anspruchs durch Teilurteil die nach § 301 ZPO erforderliche Entscheidungsreife fehlen (vgl. BGH, Urteile vom 15. April 1964 - IV ZR 184/62 - MDR 1964, 665 und vom 20. März 1972 - II ZR 160/69 - WM 1972, 1121). Die Klägerin hatte bereits in der Klageschrift darauf hingewiesen, daß sie insbesondere zu den familiären Schulden des Beklagten nur "vorbehaltlich der geforderten Auskunft" vortrage. Sie hat damit zu erkennen gegeben, daß sich nach ihrer Vorstellung Stufenklage und bezifferte Klage teilweise überschneiden, was zu beachten ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1972 aaO). Danach fehlte es für eine Klageabweisung durch Teilurteil auch insoweit an einer der Voraussetzungen des § 301 ZPO.

In Ansehung dieser grundsätzlichen Ausführungen war hier weder für eine Teilentscheidung über den bezifferten Antrag noch für eine Schlussentscheidung Raum.

Denn der Antragsgegner hatte darauf hingewiesen, dass er mit der Teilklage zunächst einen "Mindestbetrag" verlange und weitere Forderungen vorbehaltlich der Auskunftserteilung bzw. einem Gutachten mit der Stufenklage, die einen unbestimmten Leistungsteil enthielt, erheben werde. Damit hat er selbst schon auf eine Überschneidung von Teil- und Stufenklage hingewiesen, so dass für eine Entscheidung über die Teilklage die Voraussetzungen nach § 301 ZPO fehlten.

In sofern nimmt der Senat Abstand von seiner im Beschluss vom 22.04.2003 geäußerten Auffassung, dass die Klageverbindung hier unzulässig sei.

Das Amtsgericht hätte den Antragsgegner auf diese Prozesslage und ggf. auf Antragsänderung hinweisen müssen und zunächst über das Auskunftsbegehren und den Duldungsantrag befinden müssen, die ja einer fundierten Begründung des Leistungsbegehrens dienen. Eine Entscheidung über den Auskunfts- und Duldungsanspruch war entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten auch möglich, denn der Antragsgegner hatte solche bereits am Ende der ersten Instanz gestellt.

Dem steht hinsichtlich des Auskunftsanspruchs schon nicht entgegen, dass beide Parteien zu Protokoll des Amtsgerichts am 18.07.2001 die Erledigung der Hauptsache erklärt haben.

Denn Hintergrund dieser übereinstimmenden Erledigungserklärung war, dass ein Gutachten über das der Antragstellerin allein gehörenden Grundstücks von den Parteien eingeholt werden sollte, weshalb sich die Vorsitzende bereit erklärt hatte, von der IHK eine Gutachterliste zu besorgen und den Parteien zur Verfügung zu stellen.

Dass es zu einer Begutachtung nicht gekommen ist, ist dem Verhalten beider Parteien geschuldet, die sich nicht über die Bezahlung der Gutachterkosten haben verständigen können. Angesichts dieser von beiden Seiten zu vertretenden Situation war dem Antragsgegner die Rückkehr zur Auskunftsstufe zuzugestehen, denn ein Berufen der Antragstellerin darauf, mit der Erledigung der Hauptsache sei die Rechtshängigkeit entfallen und dürfe der Gegner nicht in die Auskunftsstufe zurück, verstößt gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Daran vermögen die Ausführungen der Antragstellerin zum Warum und Weswegen des Scheiterns der außergerichtlichen Bemühungen um eine Begutachtung nichts zu ändern.

Soweit es den Antrag auf Duldung der Wertermittlung anbetrifft, ist dieser in dieser Klarheit erstmals am 30.12.2002, also noch im laufenden Verfahren erster Instanz gestellt worden.

Zu bemerken bleibt noch, dass der Antragsgegner den Auskunfts- und Duldungsantrag entgegen dem angefochtenen Urteil und der Behauptung der Berufungsbeklagten nicht hilfsweise gestellt hat. Denn auf den gerichtlichen Hinweis vom 12.02.2003 hat er mit seinem Schreiben vom 13.02.2003 klargestellt, dass es sich um Hauptanträge handelt. Das hat das Amtsgericht, obgleich es den Schriftsatz im Urteil verwertet hat, unbeachtet gelassen.

Im Hinblick darauf, dass insoweit tatsächlich Haupt- und nicht Hilfsanträge gestellt waren, erweist sich das Urteil als offensichtlich unrichtig.

Der Senat geht deshalb von der tatsächlichen Rechtslage aus, die insoweit eine Auseinandersetzung mit der Auffassung der Antragstellerin obsolet macht.

Über die abschließend im Berufungsverfahren gestellten Anträge des Antragsgegners kann der Senat nur teilweise selbst abschließend entscheiden.

Begründet ist der Antrag auf Duldung der Wertermittlung des der Antragstellerin allein gehörenden Grundstücks, weil sich hieraus möglicherweise ein Zahlungsanspruch des Antragsgegners ergibt.

Ob einem sich möglicherweise ergebenden Zahlungsanspruch des Antragsgegners die Antragstellerin ein Leistungsverweigerungsrecht entgegen halten kann, muss dahingestellt bleiben. Denn eine Verwirkung wegen grober Unbilligkeit ist vom Antragsgegner bestritten, weshalb es möglicherweise einer Beweisaufnahme darüber bedarf, für die derzeit im Rahmen der Stufenklage kein Raum ist.

Hinsichtlich des unbestimmten Leistungsantrags war die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - auch über die Kosten des Rechtsmittels - zurück zu verweisen.

Dabei wird die Rücknahme der Klage in weiten Teilen zu beachten sein.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision zuzulassen, besteht kein Anlass, weil der Senat weder von einer höchstrichterlichen Entscheidung abweicht noch die Sache besondere Bedeutung für die Fortentwicklung des Rechts hat.

Ende der Entscheidung