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Der Geschäftsführer einer GmbH ist nicht zum Schadensersatz gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 a Abs. 1 StGB verpflichtet, wenn er ab Eintritt der Insolvenzreife die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht mehr abführt. Er handelt jedenfalls ohne Schuld.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 21/07 OLG Naumburg

verkündet am: 09. Mai 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Braun, die Richterin am Oberlandesgericht Ewald und den Richter am Landgericht Dr. Pechtold für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Dessau vom 19. Januar 2007 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz und der dort ergangenen Entscheidung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (Bl. 72 bis 75 d. A.).

Zu ergänzen ist: Die Insolvenzschuldnerin stellte am 25. August 2004 einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Mit Beschluss vom 6. Dezember 2004 hat das Amtsgericht Dessau das Verfahren eröffnet.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der Berufung, mit der er die Abweisung der Klage erreichen möchte. Er meint, er habe sich als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin wegen deren Zahlungsunfähigkeit ab April 2004 in einer Pflichtenkollision befunden, die wegen des Zahlungsverbotes des § 64 Abs. 2 GmbHG i. V. m. der daran geknüpften Schadensersatzpflicht zur rechtlichen Unmöglichkeit der Erfüllung der in § 266 a Abs. 1 StGB strafbewehrten Beitragsabführungspflicht geführt habe. Die Pflichtenkollision habe bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens angedauert. Soweit in der Rechtsprechung angenommen werde, dass der Geschäftsführer nur innerhalb der ersten drei Wochen ab dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit von der Abführung der Arbeitnehmeranteile suspendiert sei, sei dem nicht zu folgen. Eine solche Privilegierung der Arbeitnehmeranteile könne nicht mit dem Regelungsgehalt des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG vereinbart werden. Etwas anderes folge auch nicht aus der Erwägung, dass der Geschäftsführer, der nicht rechtzeitig den Insolvenzantrag stelle, selbst vorwerfbar die Pflichtenkollision herbeigeführt habe. Denn auch die rechtzeitige Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG führe nicht dazu, dass der Geschäftsführer nicht mehr der Zahlungssperre nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG unterliege.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Dessau vom 19. Januar 2007 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und meint, es würde dem Schutzzweck des § 266 a Abs. 1 StGB nicht gerecht, würde man dessen Tatbestand beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 64 Abs. 2 GmbHG zeitlich unbegrenzt als ausgeschlossen ansehen. Lediglich während des Laufs der Drei-Wochen-Frist für den Insolvenzantrag rechtfertige die Regelung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG die Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge. Die aus dieser Vorschrift hergeleitete Rechtfertigung knüpfe nicht an der Insolvenzreife des Unternehmens selber an, sondern privilegiere lediglich die noch aussichtsreichen Sanierungsversuche nach Eintritt der Krise, und zwar beschränkt auf einen Zeitraum von drei Wochen. Daraus folge, dass die Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nach Ablauf der Frist wieder auflebe. Soweit Mittel des Unternehmens zur Verfügung stünden, seien diese dann wieder in erster Linie für die Begleichung der Arbeitnehmeranteile im Sinne des § 266 a Abs. 1 StGB einzusetzen.

II.

Die Berufung ist zulässig (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1, 517, 519 f. ZPO) und begründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Betrages.

Der Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 266 a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Zwar hat der Beklagte als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung für die Monate April bis Juli 2004 in Höhe von insgesamt 6.904,66 EUR nicht an die Klägerin abgeführt. Der deliktischen Haftung des Beklagten steht jedoch die nach der übereinstimmenden Erklärung der Parteien in der mündlichen Verhandlung am 9. Mai 2007 im April 2004 eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin entgegen. Diese hat zwar nicht zu einer den Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB ausschließenden tatsächlichen Unmöglichkeit der Pflichterfüllung geführt. Eine solche ist nicht schon dann gegeben, wenn der Arbeitgeber überschuldet und nicht mehr in der Lage ist, seinen Verbindlichkeiten den Gläubigern gegenüber generell nachzukommen, sondern erst dann, wenn ihm die Mittel nicht mehr zur Verfügung stehen, um wenigstens noch die fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung abzuführen (BGH WM 2002, 347 ff.; ZIP 1996, 1989 ff.). Unstreitig wäre es der Insolvenzschuldnerin möglich gewesen, die Sozialversicherungsbeiträge an die Klägerin abzuführen, da sie noch andere Forderungen getilgt, insbesondere die Nettolöhne in diesem Zeitraum ausgezahlt hat und somit jedenfalls über die zur Zahlung an die Klägerin nötigen Mittel verfügte.

Der Beklagte hat jedoch, indem er die Arbeitnehmeranteile nicht abführte, zumindest nicht schuldhaft gehandelt. Mit Eintritt der Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin im April 2004 war es dem Beklagten gem. § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG verboten, weitere Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen zu leisten. Zweck dieser Vorschrift ist es, in Bezug auf das spätere Insolvenzverfahren, auch wenn der gebotene Insolvenzantrag nicht unverzüglich oder gar erst nach Ablauf der höchst zulässigen Drei-Wochen-Frist gestellt wird, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGH NJW 2005, 2546). Die Ansprüche der Einzugsstelle gegenüber denjenigen anderer Gläubiger sind in der Insolvenz nicht privilegiert (BGH, a.a.O. m.w.Nachw.). Ein Geschäftsführer, der in dieser Lage Ansprüche von Einzugsstellen befriedigt, handelt deshalb auch nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns im Sinne von § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Verfügt der Geschäftsführer bei Insolvenzreife der Gesellschaft noch über Mittel und droht er entweder nach § 64 Abs. 2 GmbHG oder nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 a Abs. 1 StGB ersatzpflichtig zu werden, besteht damit eine Pflichtenkollision, die jedenfalls zu einer Verneinung des deliktischen Verschuldens führen muss (BGH, a.a.O.).

Soweit der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofes an seiner Rechtsprechung festhält, dass der Grundsatz der Massesicherung die Strafbarkeit nach § 266 a Abs. 1 StGB nicht berühre, wenn ein Verantwortlicher, der bei Insolvenzreife die fehlende Sanierungsmöglichkeit erkenne, das Unternehmen weiter führe, ohne einen Insolvenzantrag zu stellen, (BGH NJW 2005, 3651), ist dem, jedenfalls für die Klärung der zivilrechtlichen Haftungsfrage, nicht zu folgen. Danach soll der sich aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ergebende Grundsatz der Massesicherung die strafbewehrte Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge nicht zeitlich unbegrenzt aufheben. Wird das Unternehmen insolvenzreif, obliege es der Geschäftsführung, spätestens innerhalb von drei Wochen Insolvenzantrag zu stellen. Nur innerhalb dieses Zeitraums sei die Pflicht der Abführung der Arbeitnehmerbeiträge suspendiert. Lasse der Geschäftsführer trotz fortbestehender Insolvenzreife die Frist verstreichen, sei im Hinblick auf die Strafvorschrift des § 266 a Abs. 1 StGB der Rechtfertigungsgrund entfallen, der sich aus der innerhalb der Insolvenzantragsfrist vorzunehmenden Prüfung der Sanierungsfähigkeit ergebe. Nach diesem Zeitpunkt habe er dann mit Blick auf die Strafbewehrung aus den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln vorrangig die Beiträge im Sinne des § 266 a Abs. 1 StGB zu erbringen und könne sich nicht auf den Grundsatz der Massesicherung berufen. Ihm sei es nämlich ohne weiteres möglich, sich aus dieser nur scheinbaren Konfliktlage dadurch zu befreien, dass er seiner Pflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG nachkomme und den gebotenen Insolvenzantrag stelle (BGH, a.a.O.). Eine Kollision mit den Wertungsmaßstäben des Insolvenzrechts scheide schon deshalb aus, weil dieses nur für das Insolvenzverfahren selbst gelte, nicht aber ein Rangverhältnis außerhalb der dort geregelten Materie begründe. Daher könne für die nach den Tatbestandsmerkmalen des § 266 a Abs. 1 StGB vorzunehmende Beurteilung eines Geschehens, das sich vor der etwaigen späteren Einleitung eines Insolvenzverfahrens zugetragen habe, aus den besonderen Vorschriften der Insolvenzordnung nichts hergeleitet werden (BGH, a.a.O.).

Diese strafrechtliche Beurteilung der Verletzung der Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile erscheint verkürzt. Wie bei jedem anderen echten Unterlassungsdelikt muss dem Täter die Erfüllung der Handlungspflicht, hier die Abführung der nach § 23 Abs. 1 SGB IV fälligen Arbeitnehmeranteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag gegenüber der Einzugsstelle rechtlich und tatsächlich möglich und zumutbar sein. Unterliegt der Geschäftsführer aber dem Zahlungsverbot nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, ist ihm die Erfüllung der Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile rechtlich unmöglich geworden. Damit dürfte die Strafbarkeit nach § 266 a Abs. 1 StGB entfallen. Diese Strafnorm schafft nicht etwa selbst bestimmte Pflichten des Arbeitgebers in Bezug auf die Abführung der Arbeitnehmeranteile, sondern stellt lediglich den Verstoß gegen anderweit geregelte Pflichten unter Strafe. Zu den Normen, aus denen sich der Umfang der Pflicht eines GmbH-Geschäftsführers zur Abführung der Arbeitnehmeranteile ergibt, gehört auch § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Diese Vorschrift verbreitet vom Eintritt der Insolvenzreife an ohne Befristung Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen. Dass sich der Geschäftsführer ohne weiteres aus der Konfliktlage hätte befreien können, indem er den gebotenen Insolvenzantrag stellte, dürfte unerheblich sein, weil hierin ein anderer Vorwurf liegt, nämlich derjenige der Insolvenzverschleppung. Dieser Umstand könnte zu einer zivilrechtlichen Haftung des Geschäftsführers nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG führen. Eine Erweiterung der Haftung nach § 266 a Abs. 1 StGB erscheint jedoch nicht geboten. Es ist nicht der Zweck dieser Strafvorschrift, der Sozialkasse etwas zukommen zu lassen, was sie bei einem ordnungsgemäßen Verhalten des Geschäftsführers auch nicht bekommen hätte. Im Falle der rechtzeitigen Antragstellung wären ihr diese Beiträge nicht in vollem Umfang, sondern allenfalls in Höhe der Insolvenzquote zugeflossen.

Eine andere Sichtweise würde, worauf das Brandenburgische Oberlandesgericht (Urteil vom 10. Januar 2007, 7 U 20/06) zu Recht hinweist, zu einer Privilegierung der Ansprüche auf die Arbeitnehmeranteile in der Insolvenz der Gesellschaft führen, die sich mit dem Regelungsgehalt des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, nachdem auch nach der dreiwöchigen Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG keinerlei Zahlungen mehr aus der Masse geleistet werden dürfen, nicht vereinbaren lässt. Sie würde dazu führen, dass die in der Insolvenz nach dem Willen des Gesetzgebers nicht bevorrechtigte Sozialkasse dadurch, dass neben der Insolvenzschuldnerin deren Geschäftsführer für die an sich wertlosen Beitragsforderungen haftet, doch noch privilegiert würde. Folglich kann der Beklagte nicht wegen vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung in Anspruch genommen werden, da die Zahlungen an die Klägerin im Zeitraum vom 01. April bis 31. Juli 2004 nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin fällig geworden sind und daher dem Zahlungsverbot nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG unterlegen haben.

Darauf, ob eine Anfechtung der Zahlung der hier geltend gemachten Sozialversicherungsbeiträge nach § 129 InsO in Betracht gekommen wäre, was rechtlich den gemäß § 823 Abs. 2 BGB zu ersetzenden Schaden entfallen lassen hätte (BGH NJW 2005, 2546; 2001, 967), kommt es daher nicht an.

Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus den §§ 64 Abs. 1 GmbHG, 823 Abs. 2 BGB. Zwar können Neugläubiger, die ihre Forderung erst nach Eintritt der Insolvenzreife erworben haben, von dem gegen § 64 Abs. 1 GmbHG verstoßenden Geschäftsführer den Ausgleich ihres gesamten negativen Interesses und nicht bloß der Quotendifferenz verlangen (BGHZ 126, 181). Erstattungsfähig sind danach insbesondere Vorleistungen und Aufwendungen, die der (vertragliche) Neugläubiger infolge des Vertragsschlusses mit der insolvenzreifen GmbH erbracht hat. Die Klägerin begehrt indes die ersatzweise Erfüllung ihrer Beitragsforderungen gegenüber der GmbH. In den Beitragsausfällen für den Zeitraum April bis Juli 2004 kann indes keine durch die Insolvenzverschleppung bedingte Vermögenseinbuße der Klägerin gesehen werden; in der bloßen Entstehung eines - wertlosen - Anspruches liegt kein Schaden des Gläubigers (BGH ZIP 1999, 967). Die Klägerin hat nicht dargetan, dass ihr infolge der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer bei der insolvenzreifen GmbH anderweitige Beitragseinnahmen entgangen seien oder ihr bei früherer Insolvenzanmeldung aus der Masse weitere als die von der GmbH bis April 2004 erbrachten Beitragleistungen zugeflossen wären. Das von der Klägerin als Sozialversicherungsträgerin geltend gemachte "positive" Interesse, so gestellt zu werden, als wäre die GmbH im Zeitraum April 2004 bis Juli 2004 noch solvent gewesen, wird im Rahmen der § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG ebenso wenig geschützt wie bei vertraglichen Neugläubigern (BGH, a.a.O.). Die Haftung kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die Klägerin bei früherer Antragstellung und entsprechend früherer Entlassung der Arbeitnehmer der Schuldnerin keinen Sozialversicherungsschutz mehr hätte bereitstellen müssen, da die "Bereitstellung von Versicherungsschutz", jedenfalls im Bereich der gesetzlichen, nicht an Äquivalenzgesichtspunkten orientierten Sozialversicherung eine abstrakte Größe ist, die nicht mit dem Wert der Beiträge für den entsprechenden Zeitraum gleichgesetzt werden kann (BGH, a.a.O.). Einen Quotenschaden hat die Klägerin nicht dargetan und auch nicht geltend gemacht.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 3, 91 Abs. 1, 708 Nr. 10 ZPO, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG.

Die Revision wird zugelassen, weil die Sache wegen der entscheidungserheblichen Frage des Ausschlusses der Haftung des Geschäftsführers nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB für die nach Eintritt der Insolvenzreife der GmbH fällig gewordenen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung