Judicialis Rechtsprechung

2. Die Vertragsparteien können zwar vereinbaren, dass der Auftraggeber das Risiko zu tragen hat, falls die Planung nicht genehmigungsfähig ist. Aber der bloße Umstand, dass der Auftraggeber das Genehmigungsrisiko kennt, ist keine konkludente Übernahme dieses Risikos.

3. Auch wenn der auftraggebenden Stadt bekannt ist, dass die zuständige Naturschutzbehörde der vom Architekten herzustellenden Planung möglicherweise keine Befreiung von den Verboten und Geboten des Naturschutzgesetzes LSA gewähren wird, verlagert diese Kenntnis das Genehmigungsrisiko nicht auf die Auftraggeberin.

4. Verweigert die Naturschutzbehörde endgültig die Genehmigung für die geplante Verlegung einer Straßentrasse durch geschützte Biotope und steht die fehlende Genehmigungsfähigkeit rechtskräftig fest, leidet die Planung des Architekten an einem Sachmangel.

6 U 111/05 OLG Naumburg

verkündet am 14.06.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht v. Harbou, den Richter am Oberlandesgericht Rüge und den Richter am Oberlandesgericht Manshausen auf die mündliche Verhandlung vom 10.05.2006 für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13.07.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg (4 O 2697/04) abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 219.685,93 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2004 sowie vorprozessual entstandene Kosten in Höhe von 1.481,44 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2004 zu zahlen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Die übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 8 % und der Beklagte zu 92 %. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,00 Euro abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Stadtrat der Klägerin erließ am 05.10.1995 einen Beschluss über die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 12 "Industriegebiet W. ", der die Verlegung einer im Jahre 1993 errichteten und als Nordspange bezeichneten Straße beinhaltete. Die Nordspange sollte im Wege einer Verbindung der Landesstraße L ... mit der Bundesstraße B ... eine Entlastung der Innenstadt der Klägerin vom Durchgangsverkehr erreichen, was jedoch aufgrund des gestiegenen Verkehrsaufkommens nicht gelang.

Mit Vertrag vom 12.09./14.11.1995 wurde der Beklagte mit der Erstellung des Bebauungsplans einschließlich der Erbringung von Sonderingenieurleistungen, insbesondere der topografischen Vermessung und der Aufstellung eines Grünordnungsplans, beauftragt (Anlage K 30, Bl. 109 - 120, II), ferner - nach Erbringung und Vergütung der Arbeiten bis einschließlich der Leistungsphase 4 - mit Vertrag vom 10./17.09.1996 (Anlage K 1), dieser ergänzt durch Vertrag vom 27.06.1997/04.03.1998 (Anlage K 2), mit Ingenieurleistungen betreffend die "Anbindung von Industriebetrieben im Norden von K. an das klassifizierte Straßennetz".

Der Beklagte fertigte einen Grünordnungsplan zum Bebauungsplan Nr. 12 (Anlage K 14). Im Rahmen der Trägerbeteiligung wies der Landkreis B. unter dem 04.02.1997 auf die Einhaltung des Vermeidungsgrundsatzes gemäß § 9 Naturschutzgesetz des Landes Sachsen Anhalt hin (Anlage B 5, Bl. 76 - 78, I), worauf der Beklagte - im Rahmen der vorgenommenen Abwägung - auf die Ausgleichspflicht des Eingriffsverursachers gemäß § 11 Naturschutzgesetz LSA verwies (Anlage B 7, Bl. 82 - 89, I), was u. a. als Ergebnis der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange vom Stadtrat der Klägerin am 03.07.1997 beschlossen wurde. Am 30.04.1998 reichte die Klägerin den Bebauungsplan beim Regierungspräsidium D. zur Genehmigung ein. Anlässlich eines dort am 23.07.1998 durchgeführten Anhörungstermins wurde das Abwägungsergebnis gerügt (Anlage K 4, Ziff. 3.6). Nachdem das Regierungspräsidium D. die Genehmigung des Bebauungsplans abgelehnt hatte, nahm die Klägerin den Antrag auf Genehmigung zurück, um zunächst, wie sodann unter dem 13.08.1999 geschehen, die für die Genehmigung erforderliche Befreiung von den Verboten des § 30 Naturschutzgesetz LSA durch den Landkreis B. als untere Naturschutzbehörde einzuholen. Dies war erforderlich, weil die vom Beklagten geplante Trasse, wie in dem von ihm erstellten Grünordnungsplan ersichtlich (Anlage K 14, S. 26/27), teilweise über einen inselartigen Biotopkomplex führen sollte, der über wertvolle Rasenflächen und zwei Teiche mit geschützten Tierarten (u.a. Kammmolch - Triturus cristatus) verfügte. Mit Bescheid vom 28.03.2000 lehnte der Landkreis B. eine Befreiung ab (Anlage K 7). Widerspruch und Klage hiergegen blieben erfolglos (Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums D. vom 27.06.2001: Anlage K 8; Urteil des Verwaltungsgerichts Dessau vom 02.04.2003: Anlage K 9).

Im Zeitraum von August 1996 bis Mai 1998 hatte die Klägerin insgesamt 465.541,27 DM (= 238.027,47 Euro) an den Beklagten gezahlt (Bl. 159, I; Anlage K 13). Mit Schreiben vom 14.12.1999 lehnte sie "(h)insichtlich der Bebauungspläne Nr. 12 und 16 sowie der Ingenieurverträge zur neuen Nordspange und zum Bahnhofsvorplatz...eine weitere Vertragserfüllung" durch den Beklagten ab (Anlage B 1, Bl. 66, I).

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten - erstinstanzlich - die Zahlung von 238.027,47 Euro als Schadensersatz oder nach Bereicherungsrecht (Bl. 159, I; Anlage K 13). Der Beklagte habe seine Pflicht zur Erstellung einer dauerhaft genehmigungsfähigen Planung verletzt. Er hätte die fehlende Durchführbarkeit der Verlegung der Nordspange auf die neue Trasse angesichts der betroffenen Biotope und der Kreuzung mit der parallel zur B ... verlaufenden Eisenbahnstrecke erkennen können. Hätte er die Klägerin rechtzeitig hierüber informiert, hätte sie vom Beklagten eine alternative Streckenführung planen lassen. Mangels Genehmigungsfähigkeit der Planung fehle es zudem an einer Abnahme. Der Beklagte habe, nachdem ihm von der Klägerin das Ergebnis des Anhörungstermins vom 23.07.1998 (Anlage K 4) mitgeteilt worden sei, im Rahmen eines unstreitig mit Rechtsanwalt S. am 31.03.1999 geführten Telefonats seine Bereitschaft zur kurzfristigen Überarbeitung des Bebauungsplans zwecks Erlangung dessen Genehmigungsfähigkeit erklärt. Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Die Klägerin habe das Werk mit der Einreichung des von ihm erstellten Bebauungsplanentwurfs Nr. 12 beim Regierungspräsidium D. am 30.04.1998 abgenommen. Ein Sekundäranspruch bestehe nicht, weil er hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit über kein größeres Wissen als die Klägerin verfügt habe. Die Zahlungen seien auf der Grundlage des Vertrages vom 10./17.09.1996 und somit mit Rechtsgrund erfolgt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in I. Instanz und der dort gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 24 - 28, II).

Mit am 13.07.2005 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen: Primäransprüche der Klägerin seien gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. (§ 638 BGB a. F.) nach Ablauf von fünf Jahren am 30.04.2003 verjährt. Die Verjährungsfrist habe am 30.04.1998 zu laufen begonnen. An diesem Tage sei durch die Einreichung der Genehmigungsplanung bei der Baugenehmigungsbehörde die Abnahme des Werks des Beklagten erfolgt. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte mit der topografischen Vermessung und der Erstellung des Grünordnungsplans nur eine Zuarbeit für den gesamten Bebauungsplan erbracht habe. Selbst bei Annahme einer Hemmung der Verjährung ab dem 24.07.1998 aufgrund einer Bereitschaftserklärung des Beklagten zur Beseitigung vorhandener Planungsmängel sei Verjährung vor Eingang der Klageschrift am 23.09.2004 eingetreten, da die Hemmung spätestens mit der Kündigung der Klägerin vom 14.12.1999 geendet habe. Ansprüche auf Sekundärhaftung bestünden nicht. Auf einen gegen ihn möglicherweise bestehenden Schadensersatzanspruch habe der Beklagte nicht hinweisen müssen. Die Klägerin habe einen ihr gegenüber bestehenden Wissensvorsprung des Beklagten nicht dargetan. Sämtliche Umstände, die der Genehmigungsfähigkeit entgegen gestanden hätten, seien der Klägerin bekannt gewesen, so dass sie auch ohne einen entsprechenden Hinweis des Beklagten noch vor Ablauf der Verjährungsfrist Schadensersatzklage hätte erheben können. Ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo - c.i.c. -) sei nicht gegeben, da die Klägerin auf die Erbringung der Planungsleistung trotz Fehlens einer Genehmigung des dieser Leistung zugrunde liegenden Bebauungsplans bestanden habe, zumal der Beklagte, wie ausgeführt, nur eine Zuarbeit habe erbringen sollen. Bereicherungsansprüche blieben ungeachtet der Tatsache, dass diese gegenüber den vertraglichen Schadensersatzansprüchen ohnehin subsidiär wären, deshalb außer Betracht, weil die Zahlungen der Klägerin in Erfüllung ihrer vertraglichen Zahlungspflicht geleistet worden seien. Auf die weiteren Gründe der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen (Bl. 29 - 33, II).

Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt.

Sie trägt ergänzend vor: Der Beklagte habe eine Trassenvariante vorgeschlagen, bei deren Verwirklichung die in dem von ihm erarbeiteten Grünordnungsplan aufgeführten Biotope vernichtet worden wären. Dies gelte sowohl für die sog. abgekürzte Variante als auch für die dann schließlich erfolgte Planung der Anbindung an die B ... im Wege einer Vollkreuzung. Aus diesem Grunde sei zwischen den Parteien unter dem 13.08.1996 ein Vertrag über die Teilneubearbeitung eines Bebauungsplans und über zugehörige Sonderleistung (Grünordnung) geschlossen worden (BB 20; Anlage 34, Bl. 131 - 140, II). Die Klägerin sei vom Beklagten auf das ihr unbekannte Risiko einer Biotopvernichtung nicht hingewiesen worden, zumal ein solcher Hinweis schon vor dem Vertragsschluss vom 10./17.09.1996 hätte erfolgen müssen (BB 4/18/19). Der Landkreis B. als Untere Naturschutzbehörde habe - nach dem Schreiben vom 04.02.1997 (Anlage B 5, Bl. 76 - 78, I) - auch mit Schreiben vom 25.03.1997 (Anlage B 6, Bl. 79 - 81, I) darauf hingewiesen, dass einer Zerstörung bzw. negativen Beeinflussung der Ausgleichs- und Ersatzflächen nicht zugestimmt werden könne (BB 22). Der Beklagte habe der Klägerin nach dem Anhörungstermin vom 23.07.1998 mehrfach die Überarbeitung des Bebauungsplans zur Erlangung von dessen Genehmigungsfähigkeit zugesagt (BB 6 - 9). Der Beklagte sei trotz der Kündigung vom 14.12.1999 im Zeitraum vom 31.01.2001 bis zum 13.01.2003 in das gegen die Versagung der Befreiung geführte Widerspruchs- und Verwaltungsgerichtsverfahren eng eingebunden gewesen. Der Beklagte habe durch seine Zuarbeit Mängel beseitigen und Schäden minimieren wollen (BB 9 - 11). Die Mangelhaftigkeit der Leistungen des Beklagten ergebe sich auch aus dem am 16.06.2005 verkündeten Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt (Anlage K 31, Bl. 121 - 128, II). Aufgrund dieser Mangelhaftigkeit scheide eine konkludente Abnahme durch Einreichung der Planungsunterlagen bei der Genehmigungsbehörde am 30.04.1998 aus, da es an der für die Abnahme erforderlichen Genehmigungsfähigkeit fehle. Dass die Klägerin von der Genehmigungsfähigkeit ausgegangen sei, sei für das Vorliegen dieses erheblichen Mangels ohne Bedeutung (BB 13). Entgegen der Annahme des Landgerichts sei der Beklagte nicht lediglich mit Zuarbeiten zum Bebauungsplan, sondern mit sämtlichen im Zusammenhang mit der Erstellung des Bebauungsplans Nr. 12 stehenden Arbeiten i. S. d. § 40 HOAI beauftragt worden. Bei der topografischen Vermessung und der Erstellung des Grünordnungsplans handele es sich um zusätzliche Leistungen i. S. d. §§ 46, 96 ff. HOAI (BB 14). Aufgrund der mangelhaften Planung des Beklagten und des hieraus folgenden Fehlens einer genehmigungsfähigen Bauleitplanung, des Wegfalls zugesagter Fördermittel und der gerichtlich bestätigten Eingriffsverbote in Natur und Landschaft sei es der Klägerin derzeit unmöglich, ihre Planungen voranzubringen. Zur Schonung der Biotope sei es erforderlich, die neue Nordspange deutlich nördlicher als ursprünglich geplant anzusiedeln, was zu einer erheblichen Reduzierung der durch die neue Nordspange zu erschließenden Gewerbe- und Industrieflächen führte, sodass die kostenintensive Verlegung der Nordspange volkswirtschaftlicher Unsinn wäre (BB 23). Die fünfjährige Gewährleistungsfrist habe erst mit Zugang des Kündigungsschreibens der Klägerin vom 14.12.1999 beim Beklagten zu laufen begonnen (BB 15). Die Frist sei am 31.03.1999 aufgrund des zwischen ihrem Prozessbevollmächtigten und dem Beklagten an diesem Tage geführten Telefonats gehemmt worden (BB 15). Die in diesem Gespräch erklärte Bereitschaft des Beklagten zur Mängelbeseitigung und die in der Folgezeit tatsächlich vorgenommenen Mängelbeseitigungsversuche stellten zudem ein Anerkenntnis i. S. d. § 208 BGB a. F. dar, das zu einer Unterbrechung der Verjährung geführt habe. Einem Sekundäranspruch stehe eine eigene Sachkunde der Klägerin nicht entgegen, zumal eine solche gar nicht vorgelegen habe (BB 16/17). Zudem gehe ein einmal entstandener Sekundäranspruch durch eine später erlangte Kenntnis oder ein Kennenmüssen des Anspruchsinhabers nicht unter (BB 18). In diesem Rechtsstreit gehe es nicht um die Rückforderung der Vergütung für die im Bauleitplanungsverfahren erbrachten Leistungen, sondern der sinnlos aufgewandten Kosten für die ingenieurtechnische Ausführungsplanung (S. 4 d. SS. v. 31.01.2006, Bl. 181, II). Nach dem Schreiben der Unteren Naturschutzbehörde vom 04.02.1997 hätte der Beklagte hinreichend Anlass gehabt, die von ihm favorisierte Trassenvariante auf ihre Genehmigungsfähigkeit zu überprüfen. Selbst nach dem eigenen Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 23.06.2005 (Bl. 17, II) hätte bereits eine Verschiebung der Nordspange um 10 bis 15 Meter zur Herstellung der Genehmigungsfähigkeit geführt (S. 4 d. SS. v. 31.01.2006, Bl. 181, II). Die Rechnung vom 20.06.1997 sei lediglich um den auf die Planstraße C entfallenden Betrag von 18.341,54 Euro zu reduzieren, so dass eine Schadensersatzforderung in Höhe von 219.685,93 Euro - und vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten von 1.481,44 Euro - verblieben. Die übrigen Schadenspositionen betreffend alle anderen Straßen seien gerechtfertigt, da die Ausführungsplanung des Beklagten insgesamt nicht umsetzbar sei (BB 24). Auf das weitere Berufungsvorbringen der Klägerin wird Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

das am 13.07.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg (4 O 2697/04) abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 219.685,93 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2004 sowie vorprozessual entstandene Kosten in Höhe von 1.481,44 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2004 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt ergänzend vor: Die Klägerin sei als eine auch im Naturschutz tätige Behörde fachkundig. Sie habe von der Notwendigkeit der Einhaltung des Vermeidungsgrundsatzes gemäß § 9 Naturschutzgesetz LSA mit Schreiben des Landkreises B. vom 04.02.1997 Kenntnis erlangt. Zur Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung habe er versucht, die Behörden vom Vorrang des geplanten Straßenbauprojekts gegenüber den Naturschutzinteressen zu überzeugen. Mit Schreiben vom 09.12.1999 (Anlage K 23, Bl. 187 - 190, I; vom Landgericht und von den Parteien zum Teil irrtümlich als Schreiben vom 19.12.1999 bezeichnet: LGU 4/8; BB 2; Bl. 161, II) habe er auf die Vergütungspflichtigkeit seiner weiteren Tätigkeit hingewiesen. Die Klägerin habe die neue Nordspange trotz des ihr bekannten Risikos durchsetzen wollen. Das zeige auch die ergänzende Beauftragung vom 27.06.1997/ 04.03.1998 (Anlage K 2), die trotz Kenntnis der Klägerin von der Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 02.09.1997 erfolgt sei. Dem Beklagten könne seine Vergütung nicht mit der Begründung versagt werden, im Auftrag der Klägerin an diesem Durchsetzungsversuch mitgewirkt zu haben (BE 9). Er habe die von der Klägerin politisch gewollte Nordspange in einen formell genehmigungsfähigen Planungsantrag gebracht (BE 12). Ein technischer Mangel seiner Planung sei nicht gegeben, da die Planung der Nordspange mit dem Bebauungsplan in Einklang stehe (BB 13). Auf das weitere Berufungsvorbringen des Beklagten wird verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 219.685,93 Euro gemäß § 635 BGB a. F.. 1.

Auf das Schuldverhältnis findet gemäß Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 01.01.2002 geltenden Fassung Anwendung.

2.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schuldet der Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, als Werkerfolg eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (BGH BauR 1999, 1195 ff. (1196); 2001, 785 ff. (787); 2002, 1872 ff. (1873)).

Unstreitig ist die vom Beklagten erstellte Planung nicht genehmigungsfähig, was sich im Übrigen aus dem Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums D. vom 27.06.2001 (Anlage K 8), dem Urteil des Verwaltungsgerichts Dessau vom 02.04.2003 (Anlage K 9) und dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 16.06.2005 betreffend den Widerruf bzw. die Rücknahme der erteilten artenschutzrechtlichen Genehmigung (Bl. 122 - 128, II) ergibt.

3.

Allerdings können die Vertragsparteien im Rahmen der Privatautonomie vereinbaren, dass und in welchen Punkten der Auftraggeber das Risiko übernimmt, dass die vom Architekten zu erstellende Planung nicht genehmigungsfähig ist (BGH BauR 1999, 1195 ff. (1196) = NJW-RR 1999, 1105 ff. (1106); BauR 2002, 1872 ff. (1873)). Von einer solchen Vereinbarung kann nur in Ausnahmefällen ausgegangen werden. Der Umstand allein, dass dem Auftraggeber das Genehmigungsrisiko bekannt war, bietet für die Annahme, dass dieses Risiko auf ihn verlagert werden sollte, keine hinreichende Grundlage (BGH BauR 2002, 1872 ff. (1873)). Auch die aus der Anwendung bauplanungsrechtlicher Normen folgende Unsicherheit der Beurteilung der Aussichten für die Genehmigungserteilung rechtfertigt es nicht, den Architekten im Verhältnis zum Auftraggeber von vornherein von seiner eingegangenen vertraglichen Verpflichtung zur Erstellung einer genehmigungsfähigen Planung freizustellen. Der Architekt hat vielmehr seine Planung so zu erstellen, dass sie innerhalb eines der Genehmigungsbehörde zustehenden Ermessens- oder Beurteilungsspielraums liegt. Den Auftraggeber trifft lediglich das Risiko, dass einer in diesem Sinne genehmigungsfähigen Planung die Genehmigung versagt wird (BGH BauR 1999, 1195 ff. (1197)). Ein Ausnahmefall liegt jedoch dann vor, wenn sich der Auftraggeber bewusst über die Vorschriften des öffentlichen Baurechts hinwegsetzen oder diese bis an die Grenze des Möglichen ausreizen will (BGH BauR 1999, 1195 ff. (1196)). Zudem kann in seltenen Fällen eine rechtfertigende Einwilligung durch ein Handeln auf eigene Gefahr angenommen werden, so wenn das Verhalten des geschädigten Auftraggebers ohne künstliche Unterstellung als Einwilligung in die als möglich vorgestellte Schädigung aufgefasst werden kann. In der Regel hat das Handeln auf eigene Gefahr jedoch lediglich eine Abwägung nach den Maßstäben des § 254 BGB zur Folge (BGH BauR 1994, 533 f. (533)).

Die vorgenannten Kriterien führen vorliegend zu der Bewertung, dass die Parteien das Risiko der Versagung der Genehmigung nicht auf die Klägerin verlagert haben. Zwar mag die Klägerin u. a. angesichts der Stellungnahme des Landkreises B. vom 04.02.1997 hinsichtlich des Genehmigungsrisikos über denselben Kenntnisstand wie der Beklagte verfügt haben. Dies allein vermag die Annahme einer einvernehmlichen Verlagerung dieses Risikos auf die Klägerin nicht zu rechtfertigen, so dass auch ungeklärt bleiben kann, ob die Klägerin, wie vom Beklagten behauptet, über dieselben Fachkenntnisse verfügt hat wie er selbst. Auch der Umstand, dass sich der Stadtrat der Klägerin der Auffassung des Beklagten, die im Wesentlichen in einem Hinweis auf die Ausgleichspflicht des Eingriffsverursachers gemäß § 11 Naturschutzgesetz LSA bestand (Anlage B 7, Bl. 82 - 89, I), mit Beschluss vom 03.07.1997 anschloss, führt zu keiner anderen Bewertung. Denn dies war lediglich die formal notwendige Feststellung des Ergebnisses der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin entgegen der grundsätzlichen Risikoverteilung ausnahmsweise das Risiko einer Genehmigungsversagung hätte übernehmen wollen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Ebenso ist die Unsicherheit der Genehmigungserteilung der Risikosphäre des Beklagten zuzuordnen. Gerade weil der Landkreis B. als Untere Naturschutzbehörde mehrfach, so auch mit Schreiben vom 25.03.1997 (Anlage B 6, Bl. 79 - 81, I) darauf hingewiesen hatte, dass einer Zerstörung bzw. negativen Beeinflussung der Ausgleichs- und Ersatzflächen nicht zugestimmt werden könne, musste der Beklagte damit rechnen, dass die Behörde im Rahmen der Ausübung des ihr zustehenden Ermessens- oder Beurteilungsspielraums die Genehmigung seiner Planung versagen würde. Ferner kann nicht festgestellt werden, dass sich die Klägerin über das öffentliche Baurecht hat hinwegsetzen wollen. Dagegen spricht bereits, dass der Beklagte selbst vehement seine Planung verteidigt und die von ihm erstellten Planungsunterlagen von sich aus der Klägerin zwecks Einreichung bei der Genehmigungsbehörde übergeben hat. Darüber hinaus ist eine von der Klägerin erteilte Einwilligung in die Schädigung nicht feststellbar. Das gesamte Verhalten der Klägerin ist vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass sie die Genehmigung der Planungen und somit die Abwendung von Schäden zu erreichen versuchte. Das zeigt sich nicht zuletzt darin, dass sie die für die Genehmigung erforderliche Befreiung von den Verboten des § 30 Naturschutzgesetz LSA durch den Landkreis B. als untere Naturschutzbehörde anstrebte und dieses Ziel sogar im Rahmen eines Widerspruchs- und Verwaltungsgerichtsverfahrens weiter verfolgte. Daher mag die Klägerin die Gefahr einer Versagung der Genehmigung gesehen haben. Angesichts der Gesamtumstände nimmt der Senat jedoch an, dass die Klägerin daran geglaubt hat, das Risiko werde sich nicht verwirklichen (vgl. BGH BauR 1994, 533 f. (533)). Schließlich liegt auf der Grundlage der vorbenannten Rechtsprechung (vgl. BGH BauR 1994, 533 f. (533)) kein Mitverschulden der Klägerin vor. Eine Quotierung des eingetretenen Schadens (vgl. Ziff. 6) ist daher nicht vorzunehmen. Erst Recht fehlt es an einem überwiegenden Eigenverschulden der Klägerin (vgl. BGH NJW 1999, 2112 f. (2113)). Auch insoweit kann dem Beschluss des Stadtrats der Klägerin vom 03.07.1997 keine Bedeutung beigemessen werden. Gleiches gilt für die Kenntnis des Genehmigungsrisikos und der Unsicherheit hinsichtlich der Ausübung des Ermessens- oder Beurteilungsspielraums durch die Genehmigungsbehörde. Auch in diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Klägerin den Beklagten mit der Erstellung der Planungsleistungen beauftragt hatte. Die Gegenleistung der Vergütung bestand, wie bereits ausgeführt, in der Erstellung einer dauerhaft genehmigungsfähigen Planung. Die Tatsache eines im Vergleich zum Beklagten - unterstellt - gleichen (Fach-)Kenntnisstandes vermag weder eine Risikoverteilung noch ein Verschulden der Klägerin als Auftraggeberin zu begründen. Diese hatte den Beklagten gegen Entgelt mit der fachlich kompetenten Ausarbeitung der Planung beauftragt. Dieser allein war für das Gelingen dieser Planung und deren Genehmigungsfähigkeit verantwortlich. Unstreitig war die Versagung der Genehmigung wie auch die Notwendigkeit des Befreiungsverfahrens dadurch verursacht worden, dass die vom Beklagten geplante Trasse, wie in dem von ihm erstellten Grünordnungsplan ersichtlich (Anlage K 14, S. 26/27), teilweise über einen inselartigen Biotopkomplex führen sollte, der über wertvolle Rasenflächen und zwei Teiche mit geschützten Tierarten verfügte. An dieser Planung aber traf die Klägerin kein Verschulden.

4.

Die fehlende Genehmigungsfähigkeit der Planung des Architekten stellt einen Mangel i. S. d. § 633 Abs. 1 BGB dar. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob er diesen Mangel zu vertreten hat (BGH BauR 2002, 1872 ff. (1874)). Der Architekt muss prüfen, ob das Bauvorhaben im Einklang mit dem Bauplanungs- und Bauordnungsrecht steht. Die Kenntnisse auf diesem Gebiet muss ein Architekt besitzen. Die Klärung schwieriger Rechtsfragen kann jedoch nicht verlangt werden (OLG Stuttgart BauR 2004, 552 (rechtskräftig)). Um eine derartige schwierige Rechtsfrage geht es hier jedoch nicht. Vielmehr war lediglich zu beurteilen, ob die Planung den Vermeidungsgrundsatz des § 9 Naturschutzgesetz LSA hinreichend beachtete oder die Voraussetzungen für eine Befreiung von den Verboten des § 30 Naturschutzgesetz LSA vorlagen. Die Ungewissheit hierüber gründete aber nicht auf einer schwierigen rechtlichen Problematik, sondern dem bloßen Bestehen eines Beurteilungs- und Ermessensspielraums, was aus den vorgenannten Erwägungen dem Verantwortungsbereich des Architekten zuzuordnen ist.

5.

Zwar steht dem Architekten grundsätzlich ein Nachbesserungsrecht zu. Das setzt aber voraus, dass die Genehmigungsfähigkeit durch eine solche Nachbesserung überhaupt erreicht werden kann (BGH BauR 2002, 1872 ff. (1874)). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Klägerin hat hierzu - vom Beklagten nicht erheblich bestritten - vorgetragen, dass eine Planungsänderung unmöglich sei. Zur Schonung der Biotope sei es erforderlich, die neue Nordspange deutlich nördlicher als ursprünglich geplant anzusiedeln, was zu einer erheblichen Reduzierung der durch die neue Nordspange zu erschließenden Gewerbe- und Industrieflächen führte, sodass die kostenintensive Verlegung der Nordspange volkswirtschaftlicher Unsinn wäre (BB 23). Letztlich bedarf dies jedoch keiner Entscheidung, da die Klägerin als Auftraggeberin vorbehaltlich einer - hier nicht bestehenden - vertraglichen Vereinbarung nicht verpflichtet ist, ihr Bauvorhaben der allein genehmigungsfähigen Planung anzupassen (vgl. für den Fall der Genehmigungserteilung unter Auflagen: BGH BauR 1998, 579 ff. (581)). Aus diesem Grunde bedurfte es auch nicht der nach § 635 BGB a. F. grundsätzlich erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, so dass ungeklärt bleiben kann, ob sich die im Schreiben der Klägerin vom 11.10.1999 enthaltene Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (Anlage K 22) auch auf die streitgegenständliche Planung bezogen hat (vgl. Bl. 197 a/203, II).

6.

Der Schaden beläuft sich auf 219.685,93 Euro. Den diesbezüglichen substantiierten Vortrag der Klägerin (Bl. 159, I; Anlage K 13; BB 24) hat der Beklagte nicht erheblich bestritten (BE 11).

7.

Der Anspruch ist nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 BGB a. F. hat frühestens mit der Kündigungserklärung vom 14.12.1999 zu laufen begonnen, so dass sie bei Zustellung der Klageschrift am 30.09.2004 (Bl. 10 R/11 R, I) noch nicht abgelaufen war. Der Lauf der Verjährungsfrist wurde nicht durch eine Abnahme der Planungsleistungen in Gang gesetzt. Unstreitig ist eine ausdrückliche Abnahme von der Klägerin nicht erklärt worden. Auch eine konkludente Abnahme ist nicht gegeben. Insbesondere kann eine solche Abnahme nicht in der Einreichung der Planungsunterlagen durch die Klägerin beim Regierungspräsidium D. am 30.04.1998 gesehen werden. Dies könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn eine abnahmefähige Herstellung des Architektenwerks vorläge, was die Vollendung aller vertraglich geschuldeten Leistungen voraussetzt. In dem Falle, dass der Architekt eine genehmigungsfähige Planung schuldet, muss dann auch eine dem Vertrag entsprechende genehmigungsfähige Planung vorliegen (BGH NJW 1999, 2112 f. (2112)). Da dies, wie oben ausgeführt (Ziff. 2), nicht der Fall ist, sind die Anforderungen, die an eine schlüssige Abnahme zu stellen sind, nicht erfüllt. Da unstreitig auch bis zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung - und auch später - keine genehmigungsfähige Planung vom Beklagten gefertigt worden ist, hat der Lauf der Verjährungsfrist nicht vor dem 14.12.1999 begonnen. Die Klage ist daher noch vor deren Ablauf am 14.12.2004 erhoben worden. Die Frage, ob eine Hemmung der Verjährungsfrist eingetreten ist, bedarf somit keiner Klärung. Colorandi causa sei erwähnt, dass das Landgericht bei seiner Bewertung, dass eine Abnahme vorläge, eine unrichtige Tatsache zugrunde gelegt hat. Es hat angenommen, dass der Beklagte nur zur Ausarbeitung der topografischen Vermessung und des Grünordnungsplans, somit lediglich zu einer Zuarbeit zum Bebauungsplan Nr. 12 verpflichtet gewesen sei. Tatsächlich war der Beklagte neben diesen Leistungen jedoch auch mit der Ausarbeitung des Bebauungsplans beauftragt worden.

8.

Darauf, ob die Voraussetzungen einer Sekundärhaftung vorliegen, kommt es aus den vorgenannten Gründen nicht an.

9.

Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Mahnkosten in Höhe von 1.481,44 Euro ist gemäß § 286 Abs. 1 BGB gegeben (zur Berechnung BB 24), der Zinsanspruch gemäß den §§ 288 Abs. 2, 291, 187 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung