Judicialis Rechtsprechung

2. Das dem Auftraggeber zustehende Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB ist ausgeschlossen, wenn dem Treu und Glauben entgegenstehen (§ 242 BGB). Das ist z. B. dann der Fall, wenn der Auftraggeber in Vermögensverfall geraten ist. Das folgt aus dem Gedanken des § 321 BGB.

3. Wenn nach § 321 BGB sogar ein Vorleistungspflichtiger bei wesentlicher und leistungsgefährdender Verschlechterung der Vermögensverhältnisse seines Vertragspartners seine Vorleistung verweigern kann, bis die Gegenleistung bewirkt oder gesichert ist, muss dies erst Recht für die nur Zug-um-Zug leistungspflichtige Auftragsnehmerin gelten.

6 U 87/00 OLG Naumburg

verkündet am: 21.09.2001

In dem Rechtsstreit

wegen Werkvergütung

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht von Harbou und die Richter am Oberlandesgericht Rüge und Dr. Grubert auf die mündliche Verhandlung vom 10. August 2001 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 23. März 2000 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg -4 O 792/99- wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird dieses Urteil abgeändert.

Das Versäumnisurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichtes Magdeburg vom 30. September 1999 - 4 O 792/99 - wird teilweise aufgehoben.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 645.884,30 (sechshundertfünfund-vierzigtausendachthundertvierundachtzig 30/100) nebst Jahreszinsen aus DM 300.000,00 in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank für die Zeit vom 17. bis 31. Dezember 1998 und von 1 % über dem Spitzenrefinanzierungssatz der Europäischen Zentralbank für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 11. Mai 1999 sowie aus DM 317.957,12 in Höhe von 1% über dem Spitzenrefinanzierungssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 12. Mai 1999 zu zahlen.

Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufrechterhalten.

Von den Kosten des Rechtsstreites haben der Beklagte 76 % und die Klägerin 24 % sowie vorab die Kosten ihrer Säumnis in der mündlichen Verhandlung des Landgerichtes vom 30. September 1999 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die vorläufige Zwangsvollstreckung gegen sich durch Sicherheitsleistung von DM 850.000,00 ebenso abwenden wie die Klägerin gegen sich durch Sicherheitsleistung von DM 30.000,00.

Der Wert der Beschwer des Beklagten übersteigt DM 60.000,00.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt Restwerklohn nach Kündigung eines Pauschalpreisvertrages über Rohbauarbeiten am Bauvorhaben Ärzte- und Wohnhaus A. straße 11 und 12 in M. .

Die Klägerin hat durch VOB-Bauvertrag vom 13. Mai 1998 (GA 6- 9) die Ausführung der "Rohbauarbeiten Pos. 1 bis 9 aus den Angeboten vom 29.04.1998 und 05.05.1998" zum Festpreis für "die kompletten Angebotswerke" von DM 2.000.000,00 inklusive gesetzlicher Mehrwertsteuer übernommen. Gemäß § 4 Ziffer 4.1 des Vertrages sollten Zahlungen entsprechend dem beigefügten Zahlungsplan (GA 10) abschlagsweise erbracht werden. Die Leistungen der Klägerin zu den Angebotspositionen 1, 2, 3, 4, 9 sollten bis 31. Oktober 1998, für die Positionen 5 bis 8 bis 15. November 1998 fertiggestellt sein. "Ab 16.12.98" verabredeten die Parteien eine Vertragsstrafe von DM 5.000,00 je Woche, maximal 10 % der Auftragssumme (§ 3; GA 7).

Am 28. Juli 1998 unterzeichnete der Beklagte das "überarbeitete 2. Nachtragsangebot" der Klägerin vom 24. Juli 1998 über einen "Berliner Verbau" zum Bruttopreis von 17.169,47 DM. Mit Unterzeichnung des Teilabnahmeprotokolls 20. November 1998 (GA 11) nahm der Beklagte die Leistungen der Klägerin für das Gewerk Rohbau ab. Ziffer 7 des Protokolls enthält den Vermerk "Der Bau wurde gereinigt übergeben". Die Restarbeiten/Mängel hielten die Parteien in einer Mängelliste (GA 132-136) fest; die Mängel sollten sofort behoben werden. Die Mängelliste trägt unter dem Datum vom 25. November 1998 den von den Bauleitern der Parteien G. und Sch. unterzeichneten abschließenden Vermerk "Erledigt". Mit Schreiben vom 4. März 1999 (GA 12) zeigte der Bauleiter G. der Klägerin dem Beklagten unter Bezugnahme auf diesen Vermerk die Mängelbeseitigung und ferner an, dass die Mauerwerksschlitze entsprechend den Vorleistungen bis zum 5. Februar 1999 abgearbeitet worden seien.

Der Beklagte bezahlte die ersten vier Abschlagsrechnungen der Klägerin. Auf die fünfte Abschlagsrechnung vom 16. Oktober 1998 (GA 13) über DM 460.000,00 zahlte er DM 300.000,00; auf die sechste Abschlagsrechnung leistete er keine Zahlung. Später zahlte der Beklagte weitere 150.000,00 DM. Die Klägerin mahnte den Beklagten mit Schreiben vom 11. November, 10. und 21. Dezember 1998 sowie vom 12. Februar 1999 vergeblich zur Begleichung ihrer offenen Forderungen jeweils unter Fristsetzung. Am 21. Dezember 1998 (GA 17) drohte sie, bei ergebnislosem Ablauf der Nachfrist zur Zahlung ihre Arbeiten einzustellen. Die Klägerin stellte ihre Arbeiten zum Jahresende 1998 weitgehend ein. Nachdem ihre am 6. und 15. Februar 1999 schriftlich unterbreiteten Vorschläge sowie die Besprechung der Parteien vom 23. Februar 1999 nicht zur Zahlung oder Sicherheitsleistung des Beklagten führten, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 23. Februar 1999 (GA 31) das Vertragsverhältnis "mit sofortiger Wirkung". Sie legte am 15. März 1999 (GA 32-33) Schlussrechnung über eine Gesamtforderung von DM 1.809.334,99 und eine Restforderung von DM 849.334,99.

Der Beklagte kündigte seinerseits das Vertragsverhältnis mit Prozessschriftsatz vom 28. September 1999, den der Klägervertreter am 30. September 1999 erhielt.

Die Klägerin hat die vertraglich geschuldeten Leistungen nicht vollständig erbracht. Ihre zunächst eingereichte Schlussrechnung vom 15. März 1999 (GA 32-33) über ihre erbrachten Leistungen basiert auf Einheitspreisen. Nach Hinweis des Landgerichts hat die Klägerin über ihre Leistungen auf der Grundlage des vereinbarten Pauschalpreises neu abgerechnet und dazu eine "Urkalkulation" vorgelegt (siehe Leitzordner). Der Rechnungbetrag entspricht demjenigen der bisherigen Rechnung.

Das Landgericht hat gegen die säumige Klägerin im Termin vom 30. September 1999 klagabweisendes Versäumnisurteil erlassen.

Die Klägerin hat mit dem Einspruch gegen dieses Versäumnisurteil behauptet, sie habe die abgerechneten Leistungen erbracht und etwaige Mängel behoben.

Die Klägerin hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 30. September 1999 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihr DM 849.334,99 nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem jeweiligen Lombardsatz der Deutschen Bundesbank auf DM 160.000,00 vom 18. November 1998 bis 31. Dezember 1998 und auf DM 300.000,-- vom 17. bis 31. Dezember 1998, in Höhe von 1 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfaszilität der Europäischen Zentralbank auf DM 460.000,00 seit dem 01. Januar 1999, auf weitere DM 17.957,12 seit dem 12. Mai 1999 und auf DM 371.377,87 seit dem 28. Mai 1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Er hat die von der Klägerin überreichte Schlussrechnung auch in ihrer aktualisierten Form als nicht prüffähig beanstandet. Insbesondere stimmten die in dem nachträglich aufgestellten Leistungsverzeichnis aufgeführten Angebotspreise mit den abgerechneten Preisen nicht überein; es mangele mithin an einer nachvollziehbaren Kalkulation. Die Klägerin habe ihre Leistungen auch nur unvollständig erbracht.

Der Beklagte verweigert Werklohn der Klägerin, weil ihre Leistungen mangelhaft seien:

Die Kelleraußentreppe sei entgegen der Laufrichtung montiert und entspreche ebensowenig wie die Stützwand zur Rampe den statischen Anforderungen. Die überdachten Hauseingänge seien ohne Wärmeschutz errichtet. Die Balkone seien nicht aus Sichtbeton erstellt und darüber hinaus verschmiert. Die Fugen zwischen Balkon und Mauerwerk seien teilweise 10 cm breit. Das Dach über der Fahrstuhlkabine habe eine nicht vereinbarte Dachform und -neigung. Die Fenster seien durch Vorspritzarbeiten verschmutzt, ebenso die Alu-Fensterbänke. Der Baukörper weise Durchfeuchtungen auf, teilweise seien Fliesen von den Wänden geplatzt. Das Tiefgaragendach und die Tiefgaragengeschossdecke seien undicht. Die Kellerfenster seien nicht versiegelt und daher undicht. Die Schlitze an den Außenwänden seien nicht DIN-gerecht gedämmt und verkleidet worden. Die Stahlbetonsäulen an den Balkonen seien planungswidrig nicht in Sichtqualität ausgeführt. Die Lichtschächte seien höhenverkehrt angeschraubt worden.

Hilfsweise hat der Beklagte gegen die Klageforderung mit einem Vertragsstrafenanspruch von DM 200.000,00 (DM 5.000,00 für jeweils 40 Wochen Leistungsverzug) aufgerechnet. Die Klägerin habe ihre Gesamtleistung weder bis zum 16. Dezember 1998 noch überhaupt fertig gestellt, er habe sich bei der Teilabnahme die Vertragsstrafe vorbehalten.

Weiter hat der Beklagte hilfsweise mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von DM 904.589,30 aufgerechnet. Diese Forderung sei Bestandteil eines Schadensersatzanspruchs über 1.358.062,20 DM, den die F. GmbH ihm gegenüber wegen nicht erfolgter Fertigstellung des Bauvorhabens geltend gemacht habe.

Das Landgericht hat sein Versäumnisurteil teilweise aufgehoben und den Beklagten zur Zahlung von DM 649.884,30 nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Beseitigung von Mängeln des Werks der Klägerin verurteilt.

Es hat die modifizierte Schlussrechnung der Klägerin als prüffähig angesehen. Lediglich über die - insoweit abgrenzbaren - Putzarbeiten (DM 154.854,86) sei nicht prüffähig abgerechnet worden. Die Klägerin habe deshalb Anspruch auf Vergütung ihrer abgerechneten Leistungen zur Baustelleneinrichtung und zur Herstellung des Berliner Verbaues sowie der Gerüstbau-, Erd-, Zimmerer- und Holzbau-, Dachdecker- (abzüglich DM 7.410,14), Dachklempner- und Rohbauarbeiten. Die vom Vertrag abweichende Ausführung der Gebäudegründung als Bodenplatte sei beim Pauschalvertrag unerheblich, weil derselbe Erfolg erreicht worden sei. Tatsächlich nicht ausgeführte Leistungen habe die Klägerin im Übrigen auch nicht abgerechnet. Das Landgericht hat von der hiernach berechtigten Klageforderung DM 40.000,00 Vertragsstrafe abgesetzt, ohne dies zu begründen.

Wegen der - unstreitig bestehenden - Mängel der klägerischen Werkleistung sei der zuerkannte Teil der Klageforderung Zug-um-Zug gegen deren Beseitigung fällig.

Gegen dieses, der Klägerin am 6. April und dem Beklagten am 7. April 2000 zugestellte Urteil haben beide Parteien am Montag, dem 8. Mai 2000 Berufung eingelegt, der Beklagte zeitlich etwas eher. Die Klägerin hat ihre (selbstständige Anschluss-) Berufung am 6. Juni 2000, der Beklagte hat seine Berufung vor Ablauf der hierzu gesetzten Frist am 10. August 2000 begründet.

Der Beklagte wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Tatsachenvortrag und seine rechtsgestaltenden Erklärungen. Er betont, die neue Schlussrechnung der Klägerin sei nicht prüffähig und außerdem falsch.

Er beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Magdeburg vom 23. März 2000 dessen Versäumnisurteil vom 30. September 1998 aufrechtzuerhalten und

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

Die Klägerin nimmt den landgerichtlichen Abschlag ihrer Forderung um DM 203.450,69 hin und beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Magdeburg vom 23. März 2000 und unter teilweiser Aufhebung dessen Versäumnisurteils vom 30. September 1998 den Beklagten zu verurteilen, ihr DM 645.884,30 nebst Jahreszinsen auf DM 300.000,00 von 1 % über dem jeweiligen Lombardsatz der Deutschen Bundesbank für die Zeit vom 17. bis 31. Dezember 1998 und von 1 % über dem jeweiligen Spitzenrefinanzierungssatz der Europäischen Zentralbank für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 11. Mai 1999 sowie auf DM 317.957,12 in Höhe von 1% über dem jeweiligen Spitzenrefinanzierungssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 12. Mai 1999 zu zahlen und

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie stützt diese Anträge auf ihr bisheriges Tatsachenvorbringen, das sie wiederholt und vertieft.

Der Senat hat durch Vernehmung des Zeugen G. (Protokoll GA II 159-160) Beweis erhoben.

Wegen des weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur unbedingten Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Restwerklohn in Höhe von DM 645.884,30 an die Klägerin (§§ 2 Nrn. 1 und 2, 9 Nr. 3, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B). Dieser fällige Vergütungsanspruch der Klägerin hängt weder von ihrer Mängelbeseitigung ab, noch ist er infolge der Hilfsaufrechnungen des Beklagten erloschen. Deshalb bleibt die Berufung des Beklagten erfolglos.

I.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten bereits vor vollständiger Erbringung der vertraglichen Werkleistungen Anspruch auf Schlusszahlung ihrer Vergütung. Denn mit der wirksamen Kündigung des Vertrages durch die Klägerin ist das Vertragsverhältnis für die Zukunft und damit die Grundlage für weitere Werkleistungen der Klägerin entfallen. Als Folge der Kündigung sind die bisherigen Leistungen nach den Vertragspreisen abzurechnen (§ 9 Nr. 3 Satz 1 VOB/B) und zu vergüten.

1. Die Kündigung der Klägerin vom 23. Februar 1999 hat das Vertragsverhältnis sofort wirksam beendet.

a) Die Klägerin war nach § 9 Nr. 1 b VOB/B zur Kündigung berechtigt, weil der Beklagte als Auftraggeber zwei fällige Abschlagszahlungen trotz Mahnung nicht geleistet hat. Die Kündigung ist schriftlich erklärt worden (§ 9 Nr. 2 Satz 1 VOB/B).

b) Die Kündigung der Klägerin war nach § 9 Abs. 2 Satz 2 VOB/B zulässig. Nach dieser Vorschrift setzt die Kündigung des Auftragnehmers wegen Zahlungsverzuges des Auftraggebers (§ 9 Nr. 1 b VOB/B) voraus, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber ohne Erfolg eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und erklärt hat, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde. Die Klägerin hatte dem Beklagten mit Schreiben vom 15. Februar 1999 (GA 58-59) für den Fall, dass ihren gütlichen Vorschlägen keine Zahlungen des Beklagten folgen, mitgeteilt, sie erwäge die Kündigung des Bauvertrages. Damit hat sie den Erfordernissen des § 9 Nr. 2 Satz 2 VOB/B genügt. Denn die dieser Vorschrift innewohnende Funktion der Warnung des säumigen Auftraggebers vor den weitreichenden Folgen der Vertragskündigung des Auftragnehmers ist durch diese Mitteilung, die vielfältigen Versuche der Klägerin, die Vertragserfüllung des Beklagten zu erwirken (Mahnschreiben vom 11. November, 10. und 21. Dezember 1998 und 12. Februar 1999; Besprechung vom 23. Februar 1999) und die bereits seit Jahresende 1998 verwirklichte Sanktion der Arbeitseinstellung erfüllt worden. Danach musste dem Beklagten klar sein, dass weiterer Zahlungsverzug zur Vertragskündigung der Klägerin führt. Gleichwohl hat er seine Zahlungspflichten auch nicht teilweise erfüllt, sondern eingeräumt, er wäre dazu außer Stande. Der Klägerin angesichts dessen eine weitere formelle Kündigungsandrohung abzuverlangen, wäre bloße und überflüssige Förmelei (vgl. dazu BGH NJW 1974, 1467).

c) Die Kündigung des Beklagten vom 28. September 1999 ging ins Leere; sie hat die Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht bewirkt. Diese Kündigung konnte diese Wirkung nicht mehr entfalten, weil der Vertrag durch die Kündigung der Klägerin bereits aufgelöst worden war (vgl. Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., Teil B, § 9 Rn. 1).

2. Infolge der Kündigung war die Vergütung für die bisherigen Leistungen nach Vertragspreisen prüffähig abzurechnen (§§ 9 Nr. 3 Satz 1, 14 Nr. 1 VOB/B). Erst hierdurch ist die auf abschließende Vergütung gerichtete Forderung der Klägerin fällig geworden. Auf die Abnahme als weitere Fälligkeitsvoraussetzung kommt es bei einem vor seiner vollständigen Erfüllung gekündigten Bauvertrag nicht an.

a) Diese Abrechnung nach Vertragspreisen geschieht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei einem Pauschalpreisvertrag folgendermaßen (BGH BauR 1996, 846, 848 ff.):

Zunächst hatte die Klägerin ihre erbrachten Leistungen und die dafür anzusetzende Vergütung darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachte Leistung war sodann nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Die Klägerin musste deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis für die Gesamtleistung darlegen. Haben die Parteien den Pauschalpreis auf der Grundlage eines nach Einheitspreisen aufgeschlüsselten Angebots des Auftragnehmers, insbesondere durch eine Abrundung, vereinbart, so kann dies ein brauchbarer Anhaltspunkt für die Bewertung der Vergütung für die erbrachten Leistungen sein. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Unternehmer im Nachhinein im einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus der vereinbarten Pauschale zu bewerten sind (BGH a.a.O.).

b) Damit umschreibt der Bundesgerichtshof die zusätzlichen Anforderungen an die prüfbare Schlussrechnung der Auftragnehmerin bei einem vor vollständiger Leistung zum Pauschalpreis gekündigten Werkvertrag. Nach diesen Maßstäben hat die Klägerin über ihre bisherigen Leistungen prüfbar gemäß § 14 Nr. 1 VOB/B abgerechnet, worauf der Senat bereit mit Beschluss vom 4. Mai 2001 hingewiesen hat. Ihr Vergütungsanspruch ist deshalb fällig. Die Darlegung der Klägerin nebst Abrechnung, die sie in einem Leitz-Ordner dem Senat und dem Beklagten zugeleitet hat, reicht aus, um dem Beklagten als einem ständig beruflich mit der Planung, Durchführung und Abrechnung von - auch größeren - Bauvorhaben befassten Bauingenieur und -unternehmer die Prüfung der erbrachten Leistung und ihrer Vergütung zu gestatten. Sie ist insgesamt prüffähig, also auch in Bezug auf denjenigen Abrechnungsteil, den das Landgericht - im Berufungsverfahren unangefochten - als nicht prüfbar und deswegen den darauf entfallenden Vergütungsteil als nicht fällig angesehen hat, so dass es auf die Ausführungen des Beklagten zur Prüfbarkeit einer Teil-Schlussrechnung nicht ankommt.

c) Die für den Vergütungsanspruch der Klägerin erforderliche Abrechnung muss nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1999, 2036, 2037) den Besteller in die Lage versetzen, die Berechtigung der Forderung auf der Grundlage des Vertrages zu überprüfen. Dazu sind in der Regel die oben genannten Kriterien zu beachten. Welche Anforderungen an die Darlegung jedoch im Einzelfall zu stellen sind, hängt von dem Vertrag, den seinem Abschluss, seiner Durchführung und Abwicklung zugrunde liegenden Umständen und vom Informationsbedürfnis des Bestellers ab. Sie ergeben sich auch daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263, 267). Sie können deshalb nicht schematisch etwa in der Weise festgelegt werden, dass die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nur durch ein Aufmaß möglich ist. Vielmehr kann sich diese Abgrenzung auch aus Umständen ergeben, die anderweitig ermittelt oder den Parteien bereits bekannt sind. Abgrenzungsschwierigkeiten in geringem Umfang berechtigen nicht dazu, die gesamte Abrechnung als unsubstantiiert zurückzuweisen. Lassen sich diese Abgrenzungsprobleme in der Beweisaufnahme nicht beseitigen, ist nach Beweislast zu entscheiden.

Ebensowenig kann schematisch die Bewertung der erbrachten Leistungen durch eine detaillierte Leistungsbeschreibung mit entsprechenden Preiszuordnungen nach Art eines Einheitspreisvertrages gefordert werden. Notwendig und ausreichend ist eine Bewertung, die den Besteller in die Lage versetzt, sich sachgerecht zu verteidigen, und die einem Beweis zugänglich ist. Eine ausreichend aufgegliederte, gewerkebezogene Kalkulation kann jedenfalls dann genügen, wenn eine andere Kalkulation bei Übernahme des Vertrages nicht möglich war (BGH BauR a.a.O.).

Die Abrechnung der Klägerin entbehrt zwar hinreichender Übersichtlichkeit. Ihr durch die Anlagen ergänzter Inhalt genügte indes dem Senatsberichterstatter, unter Anwendung einiger Mühe ihren Inhalt zu erfassen und die Abrechnung auf Richtigkeit zu überprüfen. Deshalb musste diese Prüfung dem Beklagten, der als Baufachkundiger einer solchen Abrechnung von vornherein verständiger gegenübersteht, bei Anwendung angemessener Sorgfalt erst recht möglich sein. Hiernach ist er im Stande, sich sachgerecht zu verteidigen.

3. Die Abrechnung ist auch richtig.

a) Den Prüfungsumfang hierfür bestimmen diejenigen Teilvergütungen, die das Landgericht unter Abweisung im Übrigen zuerkannt hat, weil die Teilabweisung der Klage nicht angefochten ist. Die Klägerin hat ihre abgerechneten Leistungen erbracht und dies durch detaillierte Aufmaßunterlagen belegt. Wegen der Einzelheiten dazu bezieht sich der Senat auf die Ausführungen des Landgerichtes in dem angefochtenen Urteil, denen er folgt, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat (§ 543 Abs. 1 ZPO). Substantiierte Einwendungen hiergegen hat der Beklagte nicht vorgebracht. Der Senat hat die Abrechnung nach Maßgabe des Verhältnisses des Wertes der abgerechneten Leistungen zum Wert der vertraglichen Gesamtleistung nachgeprüft und festgestellt, dass die Klägerin ihre Vergütung sogar geringfügig unter dem Wert abgerechnet hat, der sich auf der Grundlage ihrer Leistungsermittelung und der darauf abgestellten Preiskalkulation, vermindert um den entsprechenden Rabattsatz, ergibt.

b) Der Senat hegt auch keine Zweifel an der Richtigkeit der nachträglich erstellten, obgleich als "Urkalkulation" bezeichneten Kalkulation der Klägerin, die sie ihrer modifizierten Abrechnung zugrunde legt. Zwar ist ungewöhnlich, dass die Klägerin sowohl durch diese Abrechnung nach Pauschalpreisen als auch durch ihre ursprüngliche Abrechnung nach Einheitspreisen, die zum Teil erheblich höhere Einzelpreise, als nun in der Urkalkulation enthalten, ausweist, exakt zu demselben Ergebnis von DM 1.559.771,54 zuzüglich Umsatzsteuer gelangt. Das deutet aber lediglich darauf hin, dass die Klägerin ihre Preise in der ursprünglichen Einheitspreis-Abrechnung weitgehend "frei" gestaltet hat. An der Richtigkeit der kalkulatorischen Preisermittlung der Klägerin, die nunmehr die Berechnungsgrundlage ihrer Klageforderung bildet, entsteht hierdurch kein Zweifel. Denn wenn die Klägerin wie in diesem Fall ihrem Angebot gar keine detaillierte Preiskalkulation zugrunde gelegt hat, weil sie offenbar keine hatte, kann sie nicht anders als durch nachträgliche Ermittlung der Vergütungsgrundlagen der einzelnen Leistungen den Wert der erbrachten Leistungen im Verhältnis zur geschuldeten Gesamtleistung ermitteln und abrechnen (vgl. BGH aaO). Nach dem Akteninhalt deutet nichts darauf hin, dass diese kalkulierten Preise den entsprechenden Leistungen nicht angemessen oder willkürlich ermittelt worden sind. Substantiierten Tatsachenvortrag hierzu hat der Beklagte, auch in seinem Schriftsatz vom 30. Dezember 1999, nicht geführt; in seinem eigenen Prüfungsergebnis der Schlussrechnung (Anlage zum Schriftsatz vom 7. August 2001; GA II 148- 157) ersetzt er lediglich Massen- und Preisangaben der Klägerin durch abweichende Zahlen, ohne dies ausreichend zu rechtfertigen.

II.

Gegenrechte, die dem Vergütungsanspruch der Klägerin schaden, stehen dem Beklagten nicht zu.

1. Der Beklagte ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht berechtigt, die Vergütungszahlung an die Klägerin wegen eigener Ansprüche auf Mängelbeseitigung zu verweigern. Dahinstehen kann deshalb, ob die vom Beklagten dafür herangezogenen Mängel bestehen oder schon beseitigt sind. Die auf die gegenteilige Ansicht gestützte Zug-um-Zug-Verurteilung des angefochtenen Urteils hat deshalb keinen Bestand.

a) Bei einem gegenseitigen Vertrag, um den es sich hier handelt, kann der Verpflichtete nach § 320 Abs. 1 BGB die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Die Einrede dieses Leistungsverweigerungsrechtes wegen ihm gebührender Mängelbeseitigung führt der Beklagte in diesem Prozess, weswegen ihn das Landgericht gemäß § 322 Abs. 1 BGB nur Zug-um-Zug gegen Beseitigung konkret genannter Mängel zur Zahlung an die Klägerin verurteilt hat.

b) Das dem Beklagten vom Landgericht zugestandene Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB ist ausgeschlossen, weil dem Treu und Glauben entgegenstehen (§ 242 BGB). Das folgt aus einer Gesamtbetrachtung, der der Senat diese Einrede des Beklagten unterzieht.

(I) Die Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechtes ist gemäß § 242 BGB ausgeschlossen, wenn sie gegen Treu und Glauben verstößt. Denn nach § 242 BGB ist der Beklagte verpflichtet, seine Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Für die hier als Unterfall in Frage kommende unzulässige Rechtsausübung bedeutet das, dass die Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechtes unzulässig ist, wenn sie sich nach den Gesamtumständen als unverhältnismäßig, als Ausnutzung der Vorteile eigener Vertragsuntreue oder Versuch der Vereitelung der geschuldeten Leistung darstellt.

(II) Für einen Sonderfall ist diese Rechtsfolge in § 320 Abs. 2 BGB ausdrücklich geregelt. Danach kann der Schuldner einer Leistung angesichts einer Teilleistung seines Vertragspartners seine Leistung insoweit nicht verweigern, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teiles, gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Allerdings stützt sich das vom Beklagten verwendete Leistungsverweigerungsrecht auf eine ausstehende Gegenleistung, die verhältnismäßig geringwertig erscheint. Denn derjenige Teil der von ihm gerügten und vielleicht noch vorhandenen Mängel, die keine Nichtleistungen sind und deswegen als Leistungsmängel in Frage kommen, ist hinsichtlich seines Beseitigungsaufwandes nach der Erfahrung des ständig mit Bausachen befassten Senates als geringfügig zu bewerten, auch wenn der Beklagte hierfür pauschal und ohne jede konkrete Begründung DM 116.100,00 ansetzt. Zu genauerer Einschätzung ist der Senat jedoch mangels eigener Sachkunde außerstande. Die Beurteilung, dass die vom Beklagten verlangte Mangelbeseitigung unverhältnismäßig geringfügig gemäß § 320 Abs. 2 BGB ist, scheidet deshalb mangels ausreichender tatsächlicher Grundlage aus.

(III) Der Senat sieht darin, dass der Beklagte im Vollstreckungsverfahren aus dem angefochtenen Urteil und im Erinnerungsverfahren vor dem Amtsgericht Bückeburg außer Stande war, auf das Anerbieten der Klägerin, die Mängel zu beseitigen, die noch zu beseitigenden Mängel konkret zu benennen, wodurch er mit der Folge der §§ 322 Abs. 3, 274 Abs. 2 BGB in Annahmeverzug geriet, ein deutliches Indiz für das Bestreben des Beklagten, seine Leistung unter dem Vorwand angeblicher Mängel und unter Ausnutzung des mit dem gerichtlichen Instanzenzuges verbundenen Zeitaufwandes zurückzuhalten, ohne dass dies durch die tatsächlichen Umstände dieses Falles gerechtfertigt ist.

(IV) Die Leistungsverweigerung des Beklagten ist schließlich deswegen treuwidrig, weil er sie in einer Lage geltend macht, in der er sich in weitgehendem Vermögensverfall befindet. Nach dem allgemeinen Rechtsgedanken, der § 321 BGB zugrunde liegt, ist dieses Verhalten missbräuchlich und deshalb unzulässig. Nach § 321 BGB kann der aus einem gegenseitigen Vertrage Vorleistungspflichtige die ihm obliegende Leistung bis zur Gegenleistung oder Sicherheitsleistung verweigern, wenn in den Vermögensverhältnissen seines Vertragspartners nach Vertragsabschluss eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch die der Anspruch auf die ihm gebührende Leistung gefährdet wird. So liegen die Dinge hier. Die Klägerin hat mehrfach und unwidersprochen vorgetragen, ihre Vollstreckungsversuche aus dem angefochtenen Urteil, dessen Leistungstitel wegen des Annahmeverzuges des Beklagten nicht mehr von der Zug- um- Zug- Leistung der Klägerin abhängt, seien wegen Vermögensverfalles des Beklagten erfolglos geblieben. Unstreitig hat diese Vermögenssituation des Beklagten bei Vertragsschluss noch nicht bestanden, sich jedoch im Laufe des Baufortschrittes abgezeichnet und schließlich wegen Leistungsverzuges des Beklagten zur klägerseitigen Kündigung des Bauvertrages geführt. Wenn nach § 321 BGB sogar ein Vorleistungspflichtiger bei wesentlicher und leistungsgefährdender Verschlechterung der Vermögensverhältnisse seines Vertragspartners seine Vorleistung verweigern kann, bis die Gegenleistung bewirkt oder gesichert ist, muss dies erst Recht für die nur Zug-um-Zug leistungspflichtige Klägerin gelten. Ihr kann nach dem Rechtsgedanken des § 321 BGB in Verbindung mit § 242 BGB nicht zugemutet werden, erst ihre kostenträchtige Mangelbeseitigungsleistung zu erbringen, um dann wegen der schlechten Vermögensverhältnisse des Beklagten ihre Werklohnforderung ebenso wenig durchsetzen zu können, als wenn die Leistung des Beklagten noch von ihrer Leistung abhinge.

(V) In Anbetracht und Abwägung der Umstände dieser Gesamtsituation hält der Senat die Einrede des Leistungsverweigerungsrechtes des Beklagten aus § 320 BGB für treuwidrig und deswegen nach § 242 BGB für unzulässig. Aus diesem Grunde hat die Klägerin Anspruch auf den begehrten Werklohn, ohne Zug um Zug Mangelbeseitigungsleistungen erbringen zu müssen.

2. Die Klageforderung ist nicht durch die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit eigener Vertragsstrafenforderung in Höhe von DM 200.000,00 gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen. Der Beklagte hat nämlich gegen die Klägerin - jedenfalls über den vom Landgericht unangefochten zugestandenen Betrag von DM 40.000,00 hinaus - keinen Anspruch auf Vertragsstrafe. Dieser setzt nach § 11 Nr. 2 VOB/B voraus, dass die Klägerin mit ihrer vertraglichen Bauleistung in Verzug geraten ist. Das lässt sich dem Vorbringen des Beklagten nicht entnehmen. Die Klägerin war spätestens seit dem 30. Dezember 1998, dem fruchtlosen Ablauf der dem Beklagten mit Schreiben vom 21. Dezember 1998 gesetzten Nachfrist zur Leistung der fälligen Abschlagszahlungen, gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 3 VOB/B berechtigt, ihre Arbeiten einzustellen. Das schließt ihren Leistungsverzug, der ohnehin erst ab dem 16. Dezember 1998 Vertragsstrafe verwirken sollte, für die Zukunft aus, weil der Beklagte die ihm obliegende Abschlagszahlung bis zur Vertragskündigung nicht erbracht hat.

3. Die hilfsweise Aufrechnung des Schadensersatzanspruches des Beklagten in Höhe von DM 904.589,30 führt ebenfalls nicht zum Erlöschen der Klageforderung nach §§ 387, 389 BGB. Dem Beklagten steht kein zur Aufrechnung geeigneter Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zu. Er hat zu Grund, Bestand und Höhe dieses Anspruches weder in I. noch in II. Instanz eine Begründung abgegeben.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO; die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung