Judicialis Rechtsprechung

1. Die formularmäßige Festlegung einer Betriebspflicht in einem Mietvertrag über die Nutzung von Gewerberäumen in einem Einkaufszentrum durch einen Lebensmittel-Discounter ist nicht deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil dem Mieter zugleich eine Sortimentsbindung auferlegt wird und Konkurrenzschutz ausgeschlossen ist (abweichend von OLG Schleswig, Beschluss vom 02.08.1999, Az. 4 W 24/99; im Anschluss an: OLG Hamburg, Urteil vom 03.04.2002, Az. 4 U 236/01; OLG Rostock, Urteil vom 08.03.2004, Az. 3 U 118/03; KG, Urteil vom 18.10.2004, Az. 8 U 92/04).

2. a) Die formularmäßig in einem Mietvertrag über die Nutzung von Gewerberäumen in einem Einkaufszentrum durch einen Lebensmittel-Discounter geregelte Offenhaltungspflicht, derzufolge zeitweilige Schließungen "wie Mittagspause, Ruhetage, Betriebsferien" untersagt und Unterbrechungen wegen Inventuren und Betriebsversammlungen gestattet werden, stellt keine unangemessene Benachteiligung des Mieters im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, weil - auch mit Rücksicht auf die Interessen der betroffenen Verkehrskreise - die Einlegung einer Mittagspause sämtlicher Mitarbeiter eines Lebensmittel-Discounters in einem Einkaufscenter ebenso wenig branchentypisch und der Verkehrssitte entsprechend ist wie die Schließung aufgrund von Betriebsferien oder eines Ruhetages.

b) Die - unterstellte - Unwirksamkeit des vorerwähnten Ausschlusses kurzzeitiger Geschäftsschließungen erstreckte sich, ohne damit gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu verstoßen, nicht auch auf die formularmäßig geregelte Betriebspflicht, die die auf Dauer angelegte Nutzung der Geschäftsräume regelt.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

9 U 18/08 (Hs)

Verkündet am: 15.07.2008

In dem Rechtsstreit

...

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 15.07.2008 durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. Tiemann, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Strietzel und den Richter am Landgericht Dr. Holthaus

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Halle vom 08.01.2008 - 12 O 50/07 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 106.513,44 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer in einem Gewerberaummietvertrag vereinbarten Betriebspflicht.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten vermietete mit Formularvertrag vom 12.01.1995 (Anlage K 1, Bl. 8 ff. I) an die D. AG ein Ladenlokal zum Betrieb eines Lebensmittel-Discountermarktes im Einkaufscenter "Nahversorgungszentrum H. - N. " auf die Dauer von 15 Jahren ab Übergabe. Die Geschäftsräume wurden am 17.09.1996 an die Klägerin übergeben, die das Vermögen der D. AG durch Verschmelzungsvertrag vom 13.06.1996 übernommen hatte. Später erwarb die Beklagte das Mietobjekt von der Vermieterin.

In § 1/I Nr. 2 des Mietvertrages heißt es (Bl. 9 I):

"Die Vermietung erfolgt zur ausschließlichen Nutzung als: T. -Discount einschließlich der dazugehörenden Rand- und Nebensortimente. Der Mieter verpflichtet sich, das Sortiment entsprechend der oben angeführten Beschreibung einzuhalten. Eine Änderung der genannten Nutzung oder des Sortiments ist dem Mieter ohne vorherige Zustimmung des Vermieters nicht gestattet. Dem Mieter wird keine Sortimentsausschließlichkeit zugesichert. Konkurrenzschutz ist ausgeschlossen."

§ 11/II des Mietvertrages regelt die "Betreibungs-/Offenhaltungspflicht" des Mieters.

Nr. 1 und Nr. 3 der genannten Regelung lauten (Bl. 21 I):

"1. Der Mieter ist verpflichtet, den Mietgegenstand während der gesamten Mietzeit seiner Zweckbestimmung entsprechend ununterbrochen zu nutzen. Er wird die Mieträume weder ganz noch teilweise unbenutzt oder leerstehen lassen.

...

3. Das Geschäftslokal ist im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen zu den vom Vermieter festgelegten Öffnungszeiten offenzuhalten. Aus einer bloßen Duldung abweichender Öffnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herleiten. Zeitweise Schließungen (wie Mittagspause, Ruhetage, Betriebsferien) sind nicht zulässig, ausgenommen sind Inventuren oder Betriebsversammlungen."

Wegen des weiteren Inhalts des Mietvertrages wird auf Anlage K 1 (Bl. 8 - 48 I) Bezug genommen.

Der Leerstand in dem Einkaufszentrum hat über die Jahre von zunächst 20 % auf über 40 % zugenommen.

Mit Schreiben vom 30.01.2007 (Anlage K 2, Bl. 49 I) begehrte die Hausverwaltung der Klägerin eine Bestätigung der Beklagten, dass sie an der Betriebspflicht nicht länger festhalte, was von der Beklagten unter anderem mit Schreiben vom 18.04.2007 (Anlage B 1) abgelehnt wurde, wegen dessen Inhalts auf Bl. 64 f. I verwiesen wird.

Im April 2007 räumte die Untermieterin der Klägerin das Ladenlokal.

Nachdem nach Klageabfassung zwei weitere Ladengeschäfte geschlossen hatten, erfolgten zwei Neuvermietungen an die Betreiber eines Handy-Geschäftes und einer Versandhausfiliale (Bl. 76 I, 87 f. I). Einer der Betreiber der beiden vom Auszug betroffenen Ladegeschäfte, die Drogeriekette Sch. , stellte gegenüber der Beklagten eine neuerliche Anmietung von Ladenflächen in Aussicht, falls die Klägerin bzw. ihre Untermieterin das Ladengeschäft wieder öffne (Bl. 88 I).

Die Klägerin hat gemeint, die vereinbarte Betriebspflicht sei wegen unangemessener Benachteiligung der Mieterin unwirksam. Dies folge zum einen aus einer Unwirksamkeit des § 11/II Nr. 3 Satz 3, der ihrem berechtigten Interesse an der Gestattung zeitweiliger Betriebsunterbrechungen für Ruhetage, Betriebsferien oder Mittagspausen und für die Vornahme von Instandhaltungs- und setzungsarbeiten sowie Schönheitsreparaturen nicht ausreichend Rechnung trage. Zudem folge die Unwirksamkeit der Bestimmungen zu einer Betriebspflicht auch aus der Kombination dieser Betriebspflicht-Regelungen mit der in § 1/I Nr. 2 des Mietvertrages geregelten Sortimentsbindung und Konkurrenzausschluss-Klausel. Das Zusammenwirken dieser Bestimmungen benachteilige sie unangemessen. Dies lasse die Betriebspflicht, möge die Betriebspflicht-Klausel auch isoliert wirksam sein, entfallen.

Im Übrigen hat die Klägerin die Auffassung vertreten, infolge der behaupteten "massiven Mieterflucht" sei die Geschäftsgrundlage des Mietvertrages weggefallen. Die Beklagte habe es "offensichtlich schuldhaft versäumt, sich intensiv um eine Weitervermietung zu kümmern" (Bl. 6 I). Die "massive Mieterflucht" belege, dass die Anziehungskraft des Einkaufszentrums weiter schwinde, "insbesondere auch deshalb" (Bl. 77 I), weil in jüngster Vergangenheit - was unstreitig ist - in unmittelbarer Nachbarschaft zu dem Einkaufszentrum ein E. Supermarkt frisch renoviert sowie ein anderes "Nahversorgungscenter", die "R. -Passage", eröffnet hätten (Bl. 77 I). Die Beklagte habe es versäumt, die leerstehenden Flächen "zu standortgerechten Konditionen" anzubieten (Bl. 78 I). "Andernfalls" sei die Leerstandsquote von über 40 % nicht zu erklären (Bl. 78 I). Die Beklagte habe durch ihr "Nicht-Handeln" die aktuelle Leerstandssituation verursacht.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass die in § 11/II Abs. 1 und 3 des Mietvertrages vom 12.01.1995 bestimmte Betriebspflicht ungültig ist und die Klägerin als Mieterin des Ladens Nr. 0.02 mit 723,40 m2 im Nahversorgungszentrum H. - N. , G. weg , H. - N. , berechtigt ist, ihr Ladengeschäft nach eigenem Belieben zu öffnen und zu schließen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, die Betriebspflicht der Klägerin sei wirksam vereinbart worden; sie sei auch unter Berücksichtigung der Verteilung des Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisikos zwischen Vermieter und Mieter nicht weggefallen.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst ihrer Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Ansicht vertreten, § 11/II Nr. 3 Satz 3 des Mietvertrages benachteilige die Klägerin nicht unangemessen, weil die Einlegung einer Mittagspause, eines wöchentlichen Ruhetages und jährlicher Betriebsferien bei einem Discount-Markt weder branchen- noch verkehrsüblich sei. Soweit die Regelung ausdrücklich Unterbrechungen für Inventuren und Betriebsversammlungen zulasse, genüge sie hinreichend den berechtigten Interessen des Mieters an einer kurzfristigen Betriebsunterbrechung. Im Hinblick auf Betriebsunterbrechungen bei Geschäftsräumen in einem Einkaufszentrum sei das berechtigte Interesse des Vermieters an einer dauerhaften und vollen Funktionstüchtigkeit des Centers zu berücksichtigen; auch vor diesem Hintergrund sei die Regelung angemessen. Aber selbst wenn man die Bestimmungen des § 11/II Nr. 3 Satz 3 als unzulässig ansähe, führe dies nur zur Unwirksamkeit dieser Bestimmung, nicht aber auch zur Unwirksamkeit der Bestimmungen zur Betriebspflicht in § 11/II Nr. 1 und § 11/II Nr. 3 Satz 1 des Mietvertrages.

Auch die Kombination der Betriebspflicht in § 11/II mit dem Konkurrenzschutzausschluss in § 1/I Nr. 2 und der dort geregelten Sortimentsbindung der Mieterin begegne keinen Bedenken. Konkurrenzschutz gehöre nicht zu den wesentlichen Grundgedanken des § 535 BGB. Die Auferlegung der Betriebspflicht erfahre keinen entscheidenden Verstärkungseffekt, wenn der Ausschluss des Konkurrenzschutzes - wie hier - hinzukomme.

Der Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage stehe die grundsätzliche Risikoverteilung zwischen Vermieter und Mieter entgegen. Weil das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko beim Mieter liege, könne sich die Klägerin nicht darauf stützen, dass sich die Anmietung der Geschäftsräume in dem Einkaufszentrum angesichts eines Leerstandes von über 40 % nicht als rentabel erwiesen habe. Hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine vertragliche Risikoübernahme durch die beklagte Vermieterin bestünden nicht. Bei den Regelungen im Mietvertrag zur Zahlung von Nebenkosten für die Gesamtanlage, zur Betriebspflicht, zur Pflichtmitgliedschaft in einer Werbegemeinschaft und zur Umsatzmitteilungspflicht handele es sich um in einem Mietvertrag über Gewerberäume in einem Einkaufszentrum nicht ungewöhnliche Bestimmungen. Dies gelte auch für die Beschränkung des Nutzungszwecks. Die Klägerin habe nicht hinreichend dargetan, dass und inwiefern die Beklagte durch die Begründung eines Gesamtkonzeptes, in das die einzelnen Mieter finanziell und mit Betriebspflichten vertraglich eingebunden sind, eine Gesamtverkaufsstrategie entwickelt hat, mit welcher sie über die übliche Verwaltung und Koordination eines Einkaufszentrums hinaus ein eigenes unternehmerisches Risiko für alle Einzelgeschäfte übernommen hat. Ein solcherart Anhaltspunkt böte auch nicht die Regelung in § 12/II zur Werbung. Die Gestaltung der Ladengeschäfte und der Werbung bleibe danach weiterhin den einzelnen Mietern überlassen.

Der Einwand von Treu und Glauben stehe der Betriebspflicht nicht entgegen. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte schuldhaft nicht hinreichend um die Vermietung leerstehender Flächen bemüht habe, seien von der Klägerin weder dargelegt noch ersichtlich. Allein aus dem Leerstand könne auf derartige Vertragsverletzungen der Beklagten nicht geschlossen werden.

Wegen des weiteren Inhalts der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 96 - 102 I verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. § 11/II Nr. 3 Satz 3 lasse "nur" Unterbrechungen wegen Inventur und Betriebsversammlungen zu, was unzureichend sei (Bl. 26 II). Die Ansicht des Landgerichts, wonach sich eine unterstellte Unwirksamkeit des § 11/II Nr. 3 Satz 3 nicht auch auf die Bestimmungen in § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 Satz 1 des Mietvertrages erstrecke, lasse zum einen unberücksichtigt, dass die Bestimmungen in § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 als Einheit zu sehen seien. Nr. 3 beinhalte insoweit nur die "detaillierte Ausführungsart" der in Nr. 1 geregelten Betriebsverpflichtung. Deshalb führe die Unwirksamkeit von § 11/II Nr. 3 Satz 3 zur Gesamtunwirksamkeit von § 11/II Nr. 3 und 1. Die abweichende Auffassung des Landgerichts widerspräche auch dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion.

Rechtsfehlerhaft sei auch die Ansicht des Landgerichts, wonach die Auferlegung der Betriebspflicht keinen entscheidenden Verstärkungseffekt durch den gleichzeitigen formularvertraglichen Ausschluss des Konkurrenzschutzes erfahre. Dies lasse unberücksichtigt, dass der vertragliche Konkurrenzschutz Ausfluss der Leistungstreuepflicht des Vermieters sei.

Soweit das Landgericht seine Ansicht zur hier mangelnden Risikoverlagerung auf die Vermieterin mit Rechtsprechung des BGH begründet habe, habe das Landgericht verkannt, dass es in den dort zugrundeliegenden Sachverhalten um eine fristlose Kündigung des Mietvertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gegangen sei, während hier eine Anpassung des Mietvertrages vom 12.01.1995 ohne Betriebspflicht in Rede stehe. In der Sache selbst folge die Risikoverlagerung unter anderem aus den Regelungen des § 8/II Nr. 1 des Mietvertrages zur Existenz eines "Center-Managers" (neben Hausmeister, Betriebspersonal und Verwaltung) sowie aus den "zahlreichen Verpflichtungen ... in §§ 11/II und 12/II" des Mietvertrages (Bl. 30 II).

Auch den Einwand aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) könne sie der Betriebspflicht entgegenhalten. Hierzu behauptet die Klägerin, bei einer "sich ständig verstärkenden massiven Mieterflucht" sei es ihr "gar nicht möglich, den von der Beklagten [in § 11/II Nr. 5 Satz 2] verlangten "mittleren Branchenstandard" einzuhalten, ohne selbst in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten zu geraten." (Bl. 32 II).

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 08. Januar 2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Halle (Az. 12 O 50/07) festzustellen, dass die in § 11/II Abs. 1 und 3 des Mietvertrages vom 12. Januar 1995 bestimmte Betriebspflicht ungültig ist und die Klägerin als Mieterin des Ladens Nr. 0.02 mit 723,40 m2 im Nahversorgungszentrum H. - N. , G. weg , H. - N. , berechtigt ist, ihr Ladengeschäft nach eigenem Belieben zu öffnen oder zu schließen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen des weiteren Berufungsvortrags wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 12.03.2008 (Bl. 21 - 33 II) und der Berufungserwiderung vom 12.05.2008 (Bl. 48 - 55 II) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Berufung ist zwar zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt. In der Sache hat sie indes keinen Erfolg. Die zulässige und insbesondere von einem Feststellungsinteresse der Klägerin (§ 256 Abs. 1 ZPO) getragene negative Feststellungsklage ist unbegründet. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die in § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 des Mietvertrages vom 12.01.1995 vereinbarte Betriebspflicht der Klägerin nicht unwirksam ist, sondern die Klägerin bindet, so dass es entgegen dem Klageantrag nicht in das Belieben der Klägerin gestellt ist, das Ladengeschäft auf der von ihr im Einkaufscenter "Nahversorgungszentrum H. - N. " angemieteten Gewerbefläche nach eigenem Belieben zu öffnen oder zu schließen.

1. Soweit § 11/II Nr. 3 Satz 3 des Mietvertrages zeitweilige Schließungen "wie Mittagspause, Ruhetage, Betriebsferien" untersagt, stellt dies entgegen der Ansicht der Klägerin keine unangemessene Benachteiligung der Mieterin dar, die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (in Verbindung mit Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB) die Bestimmung in § 11/II Nr. 3 Satz 3 unwirksam machen und die in § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 Satz 1 geregelte Betreibungspflicht entfallen lassen würde. Unangemessen ist eine Benachteiligung, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen (BGHZ 90, 280, 284; NJW 2000, 1110; NJW 2005, 1774). Bei der vorzunehmenden Prüfung bedarf es einer unfassenden Würdigung, in die die Interessen beider Parteien und die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise einzubeziehen sind (Palandt/Grüneberg, 67. Aufl., § 307 BGB, Rn. 8). Bei Würdigung und Abwägung der Interessen der hier betroffenen Verkehrsbeteiligten - eines Gewerbeflächen zum Betrieb eines Lebensmittel-Discounters anmietenden Mieters und des Vermieters von Ladenflächen in einem Einkaufscenter - ist eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin durch § 11/II Nr. 3 Satz 3 nicht zu erkennen.

a) Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass die Einlegung einer "Mittagspause" sämtlicher Mitarbeiter eines Lebensmittel-Discounters in einem Einkaufscenter zur selben Zeit ebenso wenig branchentypisch wie der Verkehrssitte entsprechend ist wie die Schließung aufgrund von "Betriebsferien" oder wegen der Einlegung eines "Ruhetages". Diese in § 11/II Nr. 3 Satz 3 genannten Fälle sind ganz offensichtlich auf die Betreiber von kleineren, insbesondere von inhabergeführten Geschäften mit keinem weiteren oder einem nur geringen Personalbestand und/oder auf Geschäfte mit saisonalem Geschäft oder auf Geschäfte mit üblichen Ruhetagen (z. B. Gaststätte, Frisör) ausgerichtet (so auch: Hamann, Die Betriebspflicht des Mieters bei Geschäftsraummietverhältnissen ZMR 2001, 581, 582; dort Beispiel "Gaststätte"). Diese Sachverhalte sind im hier vorliegenden Fall eines Lebensmittel-Discounters in einem Einkaufscenter nicht einschlägig. Die von der Klägerin als vermeintlich zu ihren Gunsten streitend zitierten Literaturvertreter stellen - in Übereinstimmung mit der vorstehenden Wertung - auf die Branchenüblichkeit der in der Klammer des § 11/II Nr. 3 Satz 3 genannten Arten kurzzeitiger Unterbrechungen ab (vgl. Jendrek, Die Betriebspflicht im Gewerberaummietvertrag, NZM 2000, 526, 528 (stellt, wie auch der BGH in seinem Urteil vom 29.04.1992, Az. XII ZR 221/90, dort Juris-Rn. 30, darauf ab, ob und inwiefern der Ladeninhaber darauf angewiesen ist, das Geschäft persönlich und allein zu führen); Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Rn. III A 938 (danach sind - nur - "berechtigte" Interessen des Mieters an bestimmten Arten zeitweiliger Betriebsunterbrechungen zu berücksichtigen, nicht etwa auch branchenuntypische).

b) Aus dem von der Klägerin angeführten Beschluss des OLG Düsseldorf vom 24.09.1998 (Az. 10 W 93/98) lässt sich schon deshalb kein Argument zugunsten einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin durch § 11/II Nr. 3 Satz 3 herleiten, weil sich das Gericht in dem dort entschiedenen Fall einer uneingeschränkt formulierten Betriebspflicht-Klausel lediglich dazu geäußert hat, ob der Klausel bei ergänzender Vertragsauslegung zu entnehmen ist, dass dem Mieter im Falle der Beendigung des Mietverhältnisses hinreichend Zeit und Gelegenheit eingeräumt wird, die ihm vertraglich obliegenden Schönheitsreparaturen durchzuführen. Das hat das OLG Düsseldorf bejaht. Einer solchen (ergänzenden) Vertragsauslegung des § 11/II Nr. 3 Satz 3 stünde auch hier nichts entgegen. Zeitweilige Schließungen aufgrund der Wahrnehmung vertraglich auf den Mieter übertragener Instandhaltungs- und setzungsarbeiten sowie von vertraglich auf den Mieter abgewälzter Schönheitsreparaturen schließt § 11/II Nr. 3 Satz 3 nicht aus, sondern lässt sie - im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung - zu. Entgegen der Wertung der Berufung (Bl. 26 II) gestattet die Bestimmung nicht "nur" (von "nur" ist nicht die Rede) Unterbrechungen für Inventuren und Betriebsversammlungen, sondern lässt im Wege ergänzender Vertragsauslegung Raum für Unterbrechungen in Folge der Wahrnehmung von im selben Vertrag übertragenen Arbeiten der vorgenannten Art.

c) Der Ausschluss zeitweiliger Schließungen für Mittagspausen, Ruhetage und Betriebsferien ist zudem durch ein berechtigtes und gegenüber der Interessenlage eines Lebensmittel-Discounters in einem Einkaufscenter überwiegendes Interesse des Vermieters an einer dauerhaften und vollen Funktionsfähigkeit des Centers gerechtfertigt (Hamann, a. a. O., 581, 582). Kunden von Einkaufszentren haben die berechtigte und vom Vermieter im Gesamtinteresse der Mieter zu berücksichtigende Erwartung, dass sie - in den durch die liberalisierten Ladenöffnungszeiten gezogenen gesetzlichen Grenzen - ununterbrochen ihren Konsumbedarf in den Ladengeschäften befriedigen können und dabei von dem Vorzug eines Einkaufscenters profitieren können, auf verhältnismäßig kleinem, kompakten Raum einen alle Einkaufsbedürfnisse abdeckenden Branchenmix vorzufinden (Jendrek, a. a. O., 526, 528). Mit "Ruhetagen", "Betriebsferien" oder Schließungen wegen "Mittagspause" eines Lebensmittel-Discounters rechnen Kunden eines Einkaufscenters berechtigterweise nicht, wovon auch das Landgericht lebensnah ausgegangen ist.

d) Davon unabhängig ließe - auch insoweit ist dem Landgericht zuzustimmen - eine etwaige Unwirksamkeit des Satzes 3 des § 11/II Nr. 3 die in § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 Satz 1 geregelte Betreibungspflicht unberührt. Satz 3 ist entgegen der Berufung (Bl. 25 II) nicht als die "detaillierte Ausführungsart" der Betreibungspflicht aus § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 Satz 1 zu bewerten. Die in § 11/II Nr. 1 geregelte Betreibungspflicht bezieht sich (vgl. insoweit § 11/II Nr. 1 Satz 2) auf den Fall einer nicht nur kurzzeitigen Schließung; mit ihr wird der Sachverhalt einer dauerhaft unterbleibenden Nutzung des Ladengeschäfts geregelt ("Er wird die Mieträume weder ganz noch teilweise unbenutzt oder leerstehen lassen."). Demgegenüber betrifft § 11/II Nr. 3 Satz 3 - für die in diesen Vertragstyp involvierten Verkehrskreise erkennbar - nicht die Frage, ob der Mieter - auf Dauer angelegt - die Räume ganz oder teilweise ungenutzt oder leerstehen lassen darf, sondern den - eigenständigen - Sachverhalt etwaiger kurzzeitiger Geschäftsschließungen. Dementsprechend unterscheidet auch systematisch die Überschrift zu § 11/II zwischen der "Betreibungs-" und der "Offenhaltungspflicht". Es kann keine Rede davon sein, dass - wie die Berufung unter Bezugnahme auf die jüngere Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des BGH zu Formularklauseln zu Schönheitsreparaturen (NJW 2004, 3775; NJW 2007, 1743) meint (Bl. 26 II) - die Offenhaltungspflicht "in zwei verschiedenen Klauseln enthalten" sei. Sie wird ausschließlich in § 11/II Nr. 3 Satz 3 geregelt, dessen (unterstellte) Unwirksamkeit sich nicht auf die Betriebspflicht aus § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 Satz 1 erstreckt.

e) Der Annahme der Berufung, dies stelle eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion dar, steht entgegen, dass die Regelung in § 11/II Nr. 3 Satz 3 inhaltlich und sprachlich von der in § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 Satz 1 vereinbarten Betreibungspflicht getrennt werden kann. Die Bestimmungen zur Betriebspflicht in § 11 Nr. 1 und Nr. 3 Satz 1 des Mietvertrages - mögen sie auch im weitesten Sinne den gleichen Sachkomplex betreffen wie die Offenhaltungspflicht (eine solche Gleichheit im Regelungsgegenstand stünde der Teilaufrechterhaltung nicht entgegen; vgl. Heinrichs, Gesamtunwirksamkeit oder Teilaufrechterhaltung, NZM 2005, 201, 204 mit div. Rspr.-Nachw.) - sind aus sich selbst heraus verständlich. Sie enthalten trotz Wegfalls der (unterstellt) unwirksamen Regelung in § 11 Nr. 3 Satz 3 im Gesamtgefüge des Vertrages sinnvolle eigenständige Bestimmungen (vgl. hierzu: Heinrichs, a. a. O.; Palandt/Heinrichs, 67. Aufl., Vorb. § 307 BGB, Rn. 11).

2. Die Festlegung der Betriebspflicht in § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 Satz 1 ist auch nicht deshalb unwirksam, weil in § 1/I Nr. 2 Satz 2 (Bl. 9 I) eine Sortimentsbindung geregelt, in Satz 4 dem Mieter "keine Sortimentsausschließlichkeit zugesichert" und in Satz 5 Konkurrenzschutz ausgeschlossen ist. Der vom OLG Schleswig im Beschluss vom 02.08.1999 (Az. 4 W 24/99) im Anschluss an Sternel (Mietrecht, 3. Aufl., Rn. II 274) vertretenen gegenteiligen Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen. Sie findet im Schrifttum (Bub/Treier, a. a. O., Rn. II 511; Fritz, Die Entwicklung des Gewerberaummietrechts in den Jahren 2000 und 2001, NJW 2002, 3372, 3374; Hamann, a. a. O., 581, 581 f.; Kinne/Schach/Bieber, 5. Aufl., § 535 BGB, Rn. 71; Jendrek, a. a. O., 526, 529; Stobbe/Tachezy, Mietvertragsgestaltung im Einkaufszentrum: Betriebspflicht neben Sortimentsbindung und Konkurrenzschutzausschluss?, NZM 2002, 557, 559; Ulmer/Brandner/Hensen, 10. Aufl., Anh. § 310 BGB, Rn. 608; von Westphalen/ Drettmann, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, "Geschäftsraummiete", Rn. 92; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rn. 610; Wolf/Horn/Lindacher, 4. Aufl., § 9 AGBGB, Anh. "Mietverträge", Rn. M 78) und in der Rechtsprechung anderer Obergerichte (OLG Hamburg, Urteil vom 03.04.2002, Az. 4 U 236/01; OLG Rostock, Urteil vom 08.03.2004, Az. 3 U 118/03; KG, Urteil vom 18.10.2004, Az. 8 U 92/04; Senat, Urteil vom 01.02.2005 - 9 U 66/04 -; offen gelassen: KG, Urteil vom 17.07.2003, Az. 22 U 149/03) keine Unterstützung. Die Ansicht zur angeblichen Unwirksamkeit einer Betriebspflicht-Klausel, die von einem Ausschluss des Konkurrenzschutzes und von einer Sortimentsbindung flankiert wird, lässt unberücksichtigt, dass

a) die formularmäßige Auferlegung einer Betriebspflicht ebenso unbedenklich ist, wie der formularmäßige Ausschluss von Konkurrenzschutz und die Auferlegung einer Sortimentsbindung, und

b) einem zur Unwirksamkeit der Betriebspflicht führenden Summierungseffekt entgegensteht, dass nach dem Sinn und Zweck der einzelnen Klauseln ein vom OLG Schleswig angenommenes kollidierendes, die Betriebspflicht übermäßig verstärkendes Zusammentreffen dieser Klauseln nicht dem - für § 307 BGB maßgeblichen - Regelfall entspricht, sondern eine atypische Ausnahmesituation bedeuten würde. Kommt die Unwirksamkeit einer Klausel nur in untypischen Konstellationen in Betracht, so hindert dies ihre Wirksamkeit nicht (vgl. Palandt/Heinrichs, 67. Aufl., § 307 BGB, Rn. 9).

a) Die formularmäßige Auferlegung einer Betriebspflicht ist unbedenklich (BGH, NJW-RR 1992, 1032; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 305; KG Berlin, MDR 2004, 84; Bub/Treier, a. a. O., Rn. III 938; Hamann, a. a. O., 581, 581 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 9. Aufl., § 535 BGB, Rn. 222; Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 609), ebenso der formularmäßige Ausschluss von Konkurrenzschutz (OLG Hamburg, NJW-RR 1987, 403; KG Berlin, ZMR 2005, 47; Bub/Treier/Kraemer, a. a. O., Rn. 1254; von Westphalen/Drettmann, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, "Geschäftsraummiete", Rn. 53; Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 642 m. w. N.) sowie die Auferlegung einer Sortimentsbindung (OLG Schleswig, a. a. O.; OLG Hamburg, a. a. O.; OLG Rostock, a. a. O.). Das stellt auch die Berufung nicht in Abrede.

b) Aus der Kombination von Betriebspflicht-Klausel mit Konkurrenzschutzausschluss und Sortimentsbindung die Unwirksamkeit der Betriebspflicht nach § 307 Abs. 1 BGB herzuleiten, ließe unberücksichtigt, dass auch bei der Annahme der Unwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen infolge eines Summierungseffektes nicht vom atypischen Ausnahmefall auszugehen ist, sondern von dem typischen, nach der Interessenlage der beteiligten Verkehrskreise zu erwartenden Regelfall (Palandt/Heinrichs, a. a. O.). "Summierungseffekt" ist ein Wertungskriterium, das die Frage nach einem den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligenden Verstärkungseffekt der einen, für sich unter Umständen noch hinnehmbaren Bestimmung auf eine andere - isoliert (noch) wirksame Bestimmung - aufwirft. Diese Frage ist aber nicht auf der Grundlage einer Ausnahmesituation zu beantworten, sondern auf der Basis des typischen Falls des Zusammentreffens dieser Regelungen. Dies vorangestellt ist der vom OLG Schleswig im Rahmen einer generalisierenden Betrachtung angenommene Fall, dass ein Vermieter von Gewerbeflächen in einem Einkaufscenter eine unmittelbare Konkurrenz zu dem Gewerbebetrieb eines Mieters dieses Centers aktiv fördert und gleichzeitig auf der Betriebspflicht und der Sortimentsbindung des unter dieser Konkurrenz leidenden Mieters besteht, eine Sondersituation, die in diesem Einzelfall (vgl. dazu unten Ziff. 4. lit. g) den Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) gegenüber der Betriebspflicht auslösen mag. Diese Ausnahmekonstellation rechtfertigt es aber nicht, die Betriebspflicht aufgrund eines - regelmäßigen - Summierungseffektes als unwirksam anzusehen. Diese Wertung ist für den vorliegenden Einkaufscenter im Besonderen richtig. Denn nach seiner Größe und Struktur ist die Klägerin dort die größte Mieterin und als Betreiberin bzw. Untervermieterin eines Lebensmittel-Discountmarktes nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten (Bl. 54 II) "Publikumsmagnet" des Einkaufszentrums. Bezeichnenderweise empfindet die Klägerin auch nicht die Konkurrenz im "Nahversorgungszentrum H. - N. " als drückend, sondern die in unmittelbarer Nachbarschaft entstandene Konkurrenz durch den in jüngster Vergangenheit "frisch renoviert" eröffneten E. Supermarkt und das neu eröffnete "Nahversorgungs-Center R. Passage" (Bl. 77 I).

c) Auch die Betrachtung des Sinn und Zwecks der einzelnen Klauseln - Betriebspflicht, Sortimentsbindung und Konkurrenzschutzausschluss - spricht gegen eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin aufgrund eines Summierungseffektes. Mit dem Ausschluss von Konkurrenzschutz will sich der Vermieter eines Einkaufscenters nicht etwa Tür und Tor für die aktive Förderung unmittelbarer Konkurrenz im Hauptartikelsegment des Mieters offenhalten. Vielmehr geht es darum, sich gegen den gerichtsbekanntermaßen häufigen Mietereinwand, das Geschäft leide in Sortimentsteilbereichen unter vertragswidrigem Wettbewerb, abzusichern (vgl. auch: OLG Rostock, Urteil vom 08.03.2004, Az.: 3 U 118/03, Juris-Rn. 65; Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 610). Der Ausschluss von Konkurrenzschutz vermeidet die Diskussion darüber, was zum Haupt- und was zum Nebensortiment gehört (in letzterem findet kein vertragsimmanenter Konkurrenzschutz statt; vgl. Stobbe/Tachezy, a. a. O., 557, 558 m. w. N.). Die Sortimentsbindung dient nicht, wie die vom OLG Schleswig angenommene Konstellation suggeriert, dazu, den Mieter im Anschluss an die vom Vermieter aktiv geförderte Einführung unmittelbarer Konkurrenz in den Einkaufscenter an sein Sortiment zu knebeln. Sie dient vielmehr - im Interesse aller Mieter - dem Erhalt des Branchenmixes und der Attraktivität des Einkaufszentrums. Gleiches gilt für die Betriebspflicht. Diese Überlegungen untermauern die vorstehende Wertung unter lit. b), wonach das vom OLG Schleswig angenommene Zusammenwirken von Betriebspflicht, Sortimentsbindung und Konkurrenzschutzausschluss nicht dem Regelfall des Zusammenwirkens der betreffenden Bestimmungen entspricht, sondern die zitierte Entscheidung von einem krassen Ausnahmefall ausgeht. Auch zeigen diese teleologischen Überlegungen zu den einzelnen Bestimmungen die Richtigkeit der Wertung des OLG Hamburg (Urteil vom 03.04.2002, Az. 4 U 236/01), wonach es an einem regelmäßigen Verstärkereffekt des Konkurrenzschutzausschlusses auf die Betriebspflicht fehlt (so auch: Hamann, a. a. O., 581, 581 f.). In der Regel wird die die Dispositionsfreiheit des Mieters einschränkende Wirkung der Betriebspflicht durch den Ausschluss von Konkurrenzschutz - ordnet man diesen teleologisch richtig ein (s. o.) - nicht verstärkt.

3. Die Betreibungspflicht der Klägerin aus § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 Satz 1 des Mietvertrages entfällt auch nicht nach den Regeln vom Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) unter dem Gesichtspunkt einer von der Klägerin vertretenen Risikoverlagerung auf die Beklagte. Die Voraussetzungen einer solchen - ausnahmsweisen - Risikoverlagerung sind nicht dargetan.

Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trägt grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache. Dazu gehört bei der gewerblichen Miete vor allem die Chance, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters, das dieser nicht auf den Vermieter verlagern kann. Diese im Gewerberaummietrecht angelegte Risikoverteilung ändert sich nicht dadurch, daß das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liegt und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter erwartet hat, die notwendige geschäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums werde verwirklicht werden können (BGH, Urteil vom 16.02.2000, Az. XII ZR 279/97, Juris-Rn. 45; Urteil vom 19.07.2000, Az. XII ZR 176/98, Juris-Rn. 22 f.). Wie auch in anderen Geschäftslagen fällt es in den Verantwortungsbereich des Mieters, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Geschäftes in der gewählten Lage abzuschätzen. Das umfaßt bei einem hier im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses erst geplanten Einkaufszentrum neben der Chance, in einem später florierenden Zentrum erhöhte Gewinne zu erzielen, auch das Risiko eines Scheiterns des Gesamtobjekts mit entsprechenden negativen Folgen für das gemietete Einzelgeschäft (BGH, a. a. O.). Allein der Umstand, daß auch der Vermieter von einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts ausgegangen ist, verlagert das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko für das einzelne gemietete Geschäft in dem Einkaufszentrum nicht von dem Mieter auf den Vermieter. Dieser trägt seinerseits ohnehin das gesamte Vermietungsrisiko und damit die Gefahr, bei einem Scheitern des Projekts seine Investitionen zu verlieren (BGH, a. a. O.).

Die Klägerin hat auch mit der Berufung keine Umstände vorgetragen, die von einer von diesen Grundsätzen abweichenden ausnahmsweisen Risikoverlagerung auf die beklagte Vermieterin ausgehen lassen. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 19.07.2000, Az. XII ZR 176/98) bedarf es für eine vertraglich vereinbarte Verlagerung des unternehmerischen Geschäftsrisikos vom Mieter auf den Vermieter (Juris-Rn. 26)

"konkreter Anhaltspunkte, etwa in der Form von Vereinbarungen, die den Mieter in seinen unternehmerischen Entscheidungen über das übliche Maß hinaus einschränken, sein Geschäft nach dem äußeren Erscheinungsbild zu einem eingefügten Teil einer Anlage werden lassen oder etwa dem Vermieter das Risiko einer Betriebsunterbrechung auch dann auferlegen, wenn nicht das vermietete Geschäft, sondern nur ein anderer Teil der Anlage dem Publikumsverkehr nicht mehr zugänglich ist."

Weiter stellt die vorerwähnte Entscheidung darauf ab (Juris-Rn. 27),

"ob der Vermieter durch die Begründung eines Gesamtkonzeptes, in das die einzelnen Mieter finanziell und mit Betriebspflichten vertraglich eingebunden werden, eine Gesamtverkaufsstrategie entwickelt [hat], mit welcher er über die übliche Verwaltung und Koordinierung eines Einkaufszentrums hinaus ein eigenes unternehmerisches Risiko für alle Einzelgeschäfte übernimmt."

Solcherart Anhaltspunkte sind dem Mietvertrag der Parteien nicht zu entnehmen:

a) Die Regelungen in § 12/II des Mietvertrages rechtfertigen die Annahme einer Risikoverlagerung nicht. Weder das Recht des Mieters, die Fassadenflächen für Werbezwecke mit Zustimmung des Vermieters zu nutzen (§ 12/II Nr. 1 Satz 2), noch die in § 12/II Nr. 1 Sätze 4 und 5 geregelte Pflicht des Mieters, eine "den örtlichen Gegebenheiten" angepasste Leuchtreklame über Schaufenstern und der Eingangstür anzubringen, lassen - aus der verständigen Sicht eines Mieters vom Gewerberäumen in einem Einkaufszentrum - den Rückschluss zu, der Vermieter wolle ein eigenes unternehmerisches Risiko für alle Einzelgeschäfte des Einkaufszentrums übernehmen. Gleiches gilt für die weiteren Regelungen in § 12/II Nr. 1 Sätze 6, 8 und 9. Danach erhält der Mieter die Möglichkeit, sich nach außen (außerhalb des Zentrums) werblich darzustellen, entweder durch eine gemeinsame Werbeanlage der Einzelgeschäfte (Pylon) oder Fassadenwerbung (Satz 6), und von einer eingeräumten Möglichkeit zur Werbung an der Außenfassade Gebrauch zu machen hat (Satz 8), und zwar in Abstimmung mit dem Vermieter (Satz 9). Soweit die Klägerin aus diesen Regelungen entnehmen will, die Beklagte habe durch eine "einheitliche Gestaltung der Geschäfte" (Bl. 30 II) das unternehmerische Risiko für alle Einzelgeschäfte übernommen, kann dem nicht gefolgt werden. Es ist nicht erkennbar, dass und inwiefern mit den Regelungen zur Werbung an den Wandflächen im Gebäude und den Außenfassadenflächen des Einkaufszentrums eine "einheitliche Gestaltung der Geschäfte" herbeigeführt wird bzw. werden soll. Wie die Klägerin das von ihr angemietete Ladengeschäft gestaltet, steht ihr - von den marginalen Einschränkungen, die mit der Anforderung der Anpassung an die "örtlichen Gegebenheiten" verbunden sind, abgesehen - auch nach diesen Regelungen frei. Daran ändern die vereinbarten Ab- und Zustimmungsvorbehalte bezüglich der anzubringenden Werbeträger nichts. Diese Vorbehalte können nicht als Ausdruck einer von der Vermieterin entwickelten - über die gemeinsame Erwartung von Mieter und Vermieter, alle Mieter würden von dem Branchenmix innerhalb eines Einkaufszentrums profitieren, hinausgehenden - Gesamtverkaufsstrategie gewertet werden. Vielmehr sind sie Teil der üblichen Verwaltung und Koordinierung eines Einkaufszentrums.

Im Übrigen bestätigt auch der Umstand, dass nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten (Seite 5 des Schriftsatzes vom 21.11.2007, Bl. 89 I) keine "einheitliche Gestaltung der Geschäfte" vorhanden ist, die obige Auslegung des § 12/II Nr. 1 des Mietvertrages.

b) Auch die Regelung zur Pflichtmitgliedschaft des Mieters in einer Werbegemeinschaft (§ 13/II Nr. 1) stellt sich entgegen der Ansicht der Klägerin (Bl. 77 I) nicht als Ausdruck einer vertraglich gewollten Risikoverlagerung auf die Vermieterin dar, sondern gehört zu den für die Anmietung von Gewerberäumen in einem Einkaufszentrum gewöhnlichen, üblichen Vereinbarungen (so ausdrücklich: BGH, Urteil vom 19.07.2000, Az. XII ZR 176/98, Juris-Rn. 26). Dies gilt auch für die von der Klägerin als Beleg für eine vertraglich vereinbarte Risikoübertragung angeführte (Bl. 79 I) Pflicht der Klägerin, der Beklagten halbjährliche Umsatzmeldungen zu machen (§ 4/II des Mietvertrages). Auch in dieser Umsatzmitteilungspflicht ist - der Auffassung des BGH im Urteil vom 16.02.2000 (Az. XII ZR 279/97, Juris-Rn. 48) folgend - eine bei der Vermietung von Gewerbeflächen in Einkaufszentren nicht ungewöhnliche Regelung zu erblicken (vgl. auch: Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 181).

c) Die gleiche Bewertung gilt für die von der Klägerin angeführte Regelung in § 11/II Nr. 2, wonach Ausverkäufe "nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des Vermieters zulässig" sind. § 11/II Nr. 2 lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerin - um es mit den Worten des BGH im Urteil vom 19.07.2000 (Az. XII ZR 176/98) auszudrücken (Juris-Rn. 27) - "finanziell und mit Betriebspflichten" in eine von der Beklagten entwickelte "Gesamtverkaufsstrategie" eingebunden werden sollte.

d) Die Ansicht der Klägerin (Bl. 30 II), allein aus der Erwähnung eines "Center-Manager(s)" in der Nebenkostenregelung des § 8/II folge eine Risikoverlagerung auf den Vermieter, wird nicht geteilt. Die Klägerin trägt nicht vor, dass und inwiefern der "Center-Manager" Aufgaben erfüllen soll bzw. erfüllt, die darauf schließen lassen, dass mit dem "Center-Management" ein

"Gesamtmanagement"

im Sinne der Rechtsprechung des BGH gemeint ist, mit dem

"zugleich die umfassende unternehmerische Verantwortung für die Vermarktungsstrategie übernommen"

werden soll (vgl. Urteil vom 19.07.2000, Az. XII ZR 176/98, Juris-Rn. 27). Einer solchen Bewertung als "Gesamtmanagement" mit Risikoübernahme durch die Beklagte steht schon die Regelung zur Werbegemeinschaft (§ 13/II) entgegen, deren Mitglieder alle Mieter sein sollen. Deren Aufgaben nach Nr. 2 ("Aufgabe der Werbegemeinschaft ist die allgemeine Förderung des Nahversorgungszentrums und dessen Mieter, insbesondere durch gemeinsame Werbung, Durchführung von Sonderveranstaltungen und saisongerechte Dekoration des Zentrums.") stehen der Annahme, es gäbe eine von einem "Gesamtmanagement" zu verantwortende "Vermarktungsstrategie", mit der die Beklagte die umfassende unternehmerische Verantwortung vertraglich übernommen habe, entgegen (so auch: BGH, Urteil vom 16.02.2000, Az. XII ZR 279/97, Juris-Rn. 48).

Im Übrigen wird von der Klägerin nicht vorgebracht, welche anderen Aufgaben der "Center-Manager" haben soll, wenn nicht (nur) die vom Landgericht angenommenen Koordinierungsaufgaben und verwaltungstechnischen Aufgaben.

e) Soweit die Klägerin im Übrigen pauschal - ohne Vereinzelung - auf "die zahlreichen Verpflichtungen der Klägerin als Mieterin in §§ 11/III und 12/II des Mietvertrages" verweist, aus denen die von ihr angenommene Risikoverlagerung auf die Beklagte folge, vermag der Senat dort keine Vereinbarungen zu erkennen, die - einzeln wie auch in der Gesamtbetrachtung - über den üblichen Rahmen einer Regelung über die allgemeinen organisatorischen Grundlagen für ein Einkaufszentrum hinausgehen. Eine Verlagerung des typischerweise dem gewerblichen Mieter obliegenden Unternehmerrisikos auf den Vermieter ist ihnen nicht zu entnehmen. Das gilt im Übrigen auch für alle anderen Regelungen des Mietvertrages vom 12.01.1995.

f) Die Auffassung der Klägerin, die dargestellten Rechtsprechungsgrundsätze des BGH aus den Urteilen vom 16.02.2000 (Az. XII ZR 279/97) und vom 19.07.2000 (Az. XII ZR 176/98) ließen sich deshalb nicht auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen, weil es dort um die Berechtigung einer fristlosen Kündigung des Mietvertrages unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gegangen sei, während sie hier Vertragsanpassung "ohne Betriebspflicht" begehre (Bl. 29 f. II), verkennt, dass die hier maßgebliche Voraussetzung, das sog. normative Element des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, unabhängig davon vorliegen muss, welche Rechtsfolge der Wegfall der Geschäftsgrundlage hat; stets kommt es (u. a.) darauf an, ob - abweichend von der grundsätzlichen Risikoverteilung - das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko ausnahmsweise auf den Vermieter übertragen ist.

4. Der Beklagten ist es auch nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die in § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 Satz 1 geregelte Betriebspflicht zu berufen. Vorauszuschicken ist, dass die Klägeransicht, das Fortbestehen der Betriebspflicht setze eine "ständige Vollvermietung" voraus (Bl. 80 I), unrichtig ist. Dies stünde im Widerspruch zu der oben aufgezeigten Risikoverteilung. Zudem würde, hinge die Gültigkeit der Betriebspflicht von einer Vollvermietung ab, der Sinn und Zweck der Betriebspflicht im Zusammenhang mit einem erst noch zu errichtenden Einkaufscenter ausgehöhlt. Bei dessen Konzeptionierung geht es um das berechtigte Interesse des Vermieters, durch das Gewinnen von Mietern, die sich vertraglich zu einer ständigen Nutzung der Gewerbefläche verpflichten, sukzessive die Attraktivität des Centers für weitere Mieter zu erhöhen und auch diese - unter neuerlicher Auferlegung einer Betriebspflicht - zu gewinnen. Vertrauen und Investitionssicherheit - sowohl des Vermieters wie auch weiterer anzuwerbender Mieter - wäre schlechterdings nicht aufzubauen, wenn die Beteiligten damit rechnen müssten, dass im Falle der letztlichen Verfehlung der erhofften Vollvermietung die Betriebspflicht sämtlicher bislang geworbener Mieter in sich zusammenbrechen würde. Auch gibt es keinen Rechtssatz, wonach der Vermieter im Falle nicht gegebener Vollvermietung die leerstehenden Flächen kostenlos an die verbliebenen Mieter überlassen müsste, wie die Klägerin meint (Bl. 79 f. I).

Auch die weiteren von der Klägerin angeführten Aspekte stehen dem Fortbestehen der Betriebspflicht nicht nach § 242 BGB entgegen:

a) Der Gesichtspunkt des angeblich nicht ausreichend attraktiven Branchen-Mixes des Einkaufscenters (Bl. 82 f. I) lässt die Betriebspflicht der Klägerin - von der mangelnden Substantiierung dessen, was konkret mit nicht hinreichend "attraktiv" gemeint sein soll, abgesehen - nicht nach Treu und Glauben entfallen. Es lag an der Klägerin, als Unternehmerin abzuschätzen, ob das Einkaufscenter die von der Vermieterin erwartete Attraktivität haben und sich die geschäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums verwirklichen würde (vgl. BGH, NJW-RR 1992, 1032; Urteil vom 19.07.2000, Az. XII ZR 176/98, Juris-Rn. 22 f.; Jendrek, a. a. O., 526, 527; Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 609). Das von der Klägerin eingegangene Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko umfasst auch das des Scheiterns des Gesamtobjektes mit den entsprechenden negativen Folgen für das gemietete Einzelgeschäft (BGH, a. a. O.).

b) Konkreter, substantiierter Vortrag der Klägerin etwa des Inhalts, die Beklagte habe vorvertraglich bestimmte fehlerhafte Aussagen zur Konzeption des Einkaufscenters getroffen, unrichtige Angaben zum Vermietungsstand gemacht oder sonstige vorvertragliche oder vertragliche Pflichten verletzt, fehlt. Die Klägerin beschränkt sich auf das wiederholte Vorbringen, angesichts der über die Jahre zu verzeichnenden Erhöhung der Leerstandsquote von 20 % auf über 40 % habe es die Beklagte "offensichtlich schuldhaft versäumt, sich intensiv um eine Weitervermietung zu kümmern" (Bl. 6 I); "andernfalls" sei die Leerstandsquote "nicht zu erklären" (Bl. 78 I). Dieser Vortrag, der auch durch das Berufungsvorbringen nicht an Substanz gewonnen hat, ist unzureichend, um zu begründen, dass und inwiefern der Beklagten eine worin zu erblickende Pflichtverletzung anzulasten ist, die der Klägerin gegenüber der Betriebspflicht den Einwand aus § 242 BGB verschafft. Der Leerstand in Einkaufscentern in Ostdeutschland im allgemeinen und im Raum H. im besonderen sagt nichts über die Qualität und Quantität der Vermietungsaktivitäten des Vermieters aus. Deshalb ist der wiederholte Rückschluss der Klägerin, wonach die Entwicklung der Leerstandsquote nur auf "Nicht-Handeln" der Beklagten beruhen könne (Bl. 78 I) - abgesehen davon, dass es sich um eine Behauptung "ins Blaue" handelt - , unrichtig. Die Leerstandsentwicklung in ostdeutschen Einkaufscentern ist vielmehr gerichtsbekanntermaßen vielerorts - so im besonderen in H. - N. - auf den massiven Bevölkerungsrückgang zurückzuführen, dem - mit Verzögerung - der Umbau der örtlichen Infrastruktur folgt(e). H. - N. hat, wie aus allgemein zugänglichen Quellen zu ersehen ist (vgl. bsp. Stadtumbaukonzept H. - N. auf der Homepage der Stadt H. , dort unter "Bauen & Wohnen", "Stadtumbau"), von 1992 bis 2005 rund 40 % seiner Einwohner verloren. Angesichts dessen greift der Vortrag der Klägerin, die Entwicklung der Leerstandsquote im hier in Rede stehenden Einkaufscenter sei "nicht zu erklären" wenn nicht mit unzureichenden Vermietungsbemühungen der Beklagten bzw. der Hausverwaltung der Beklagten (Bl. 78 I, 81 I), zu kurz.

c) Von der Klägerin wäre auch aus anderen Gründen ein konkreter, substantiierter Vortrag dazu zu erwarten gewesen, inwiefern der Beklagten welche Versäumnisse anzulasten sein sollen: So hat die Beklagte unstreitig zwischenzeitlich zwei neue Mieter gewinnen können, die einen Handyladen und eine Filiale des Versandhauses "Q. " betreiben (Bl. 87 f. I). Unstreitig ist zudem, dass sich auf Betreiben der Beklagten die Drogeriekette "Sch. " bereit erklärt hat, ein Ladenlokal in dem Einkaufscenter anzumieten, falls die Klägerin ihrer Betriebspflicht, die sich seit April 2007 nicht mehr erfüllt, wieder nachkommt (Bl. 88 I). Das steht der "ins Blaue" hinein getätigten Behauptung des "Nicht-Handeln(s)" der Beklagten (Bl. 78 I) sowie der Behauptung einer "sich ständig verstärkenden massiven Mieterflucht" (Bl. 32 II) entgegen. Vereinzelter Vortrag dazu, inwiefern die Beklagte nicht ausreichend intensiv Nachvermietungsbemühungen unternommen haben soll, wäre auch deshalb erforderlich gewesen, weil die Klägerin ausweislich des Schreibens der Hausverwaltung der Beklagten vom 18.04.2007 (Anlage B 1, Bl. 64 f. I) die Möglichkeit hat(te), sich über die sog. "Interessengemeinschaft der Gewerbetreibenden" über die Vermietungsbemühungen der Beklagtenseite zu informieren, was sie nach dem unstreitigen Inhalt dieses Schreibens nicht getan hat. Soweit die Klägerin rügt, die Beklagte habe die leer stehenden Flächen nicht "zu standortgerechten Konditionen" angeboten (Bl. 90 I), wird auch dieser Vortrag, was spätestens mit der Berufungsbegründung hätte erfolgen müssen, nicht mit Substanz unterlegt. Weder wird klar, welche Konditionen die Klägerin als standortgerecht ansieht, noch zu welchen Konditionen die Beklagte die Gewerbeflächen demgegenüber angeboten haben soll. Auch dieser Vortrag erweist sich als insgesamt "ins Blaue" hinein getätigt.

d) Soweit die Klägerin als Ursache für das behauptete Schwinden der Anziehungskraft des Einkaufscenters "insbesondere auch" einen in jüngerer Vergangenheit in unmittelbarer Nachbarschaft eröffneten, "frisch renoviert(en)" E. Supermarkt und einen anderen neu eröffneten Center, das "Nahversorgungscenter R. - Passage", sieht (Bl. 77 I), handelt es sich hierbei um ein typisches Unternehmerrisiko, das die Klägerin zu tragen hat und das aus den o. g. Gründen nicht einseitig auf die Vermieterin übertragen wurde.

e) Die erstmals mit der Berufungsbegründung (Seite 12, Bl. 32 II) erhobene und von der Beklagten bestrittene (Bl. 54 II) Behauptung, "bei sich ständig verstärkender massiver Mieterflucht" sei es der Klägerin "nicht möglich", den in § 11/II Nr. 5 Satz 2 des Mietvertrages erwähnten "mittlere(n) Branchenstandard" (Bl. 21 I) einzuhalten, "ohne selbst in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten zu geraten", ist neu und nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Davon unabhängig ist unter dem o. g. Aspekt weder mit Substanz eine "sich ständig verstärkende massive Mieterflucht" vorgetragen (dem steht die Gewinnung der oben erwähnten neuen Mieter entgegen), noch wird die neu behauptete Unmöglichkeit, den Laden zu betreiben, "ohne selbst in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten zu geraten", vereinzelt. Außerdem ist auch in der Sache nicht erkennbar, inwiefern die behauptete "massive Mieterflucht" die behauptete finanzielle Unmöglichkeit bedingt, den sich auf die Einrichtung des Ladenlokals (vgl. § 11/II Nr. 5 Satz 1) beziehenden "mittleren Branchenstandard" einzuhalten.

f) Zu keinem anderen Ergebnis führt die im Schrifttum vereinzelt vertretene Auffassung, eine Begrenzung der Betriebspflicht nach § 242 BGB komme in Betracht, wenn innerhalb eines Einkaufscenters "die anderen Ladenlokale ... infolge massiver Mieterflucht weitgehend unbesetzt sind, eine Rücksichtnahme auf andere Mieter die Offenhaltung dieses Mieterbetriebs mithin nicht mehr erfordert" (Jendrek, a. a. O., 526, 529; kritisch dazu: Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 611). Weder ist bei einer hier mehr als 50%igen Belegung der Gewerbeflächen eine "weitgehend(e)" Unterbesetzung gegeben, noch trägt die Klägerin, die die Beklagte in der Berufungserwiderung (Seite 7, Bl. 54 II) unwidersprochen als den "Publikumsmagnet(en)" des Einkaufscenters bezeichnet hat, vor, dass und inwiefern eine Rücksichtnahme auf die anderen Mieter die Offenhaltung des Lebensmittel-Discounters nicht mehr erfordert. Die unstreitige Tatsache, dass die Drogeriekette "Sch. " eine Neuanmietung von Gewerbeflächen von der Fortsetzung des Geschäftsbetriebs auf der von der Klägerin angemieteten Gewerbefläche abhängig gemacht hat (Bl. 88 I), belegt das Gegenteil.

g) Zuletzt kann die Klägerin auch nicht damit durchdringen, die Beklagte könne sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch deshalb nicht auf die Betriebspflicht aus § 11/II Nr. 1 und Nr. 3 Satz 1 berufen, weil § 1/I Nr. 2 eine Sortimentsbindung bei gleichzeitigem Ausschluss von Konkurrenzschutz regele. Rechtsmissbräuchlich könnte das Berufen auf die Betriebspflicht in dieser Konstellation nur sein, wenn die von der Klägerin behauptete fehlende Rentabilität des von ihr angemieteten Ladengeschäfts gerade auf der Vermietung anderer Räume des Einkaufscenters an einen Konkurrenzbetrieb beruhen würde (Bub/Treier, a. a. O., Rn. II 511; Fritz, 4. Aufl., Gewerberaummietrecht, Rn. 157). Das ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert wurde - den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts im Beschluss vom 08.01.2008 folgend (Bl. 103 f. I) und im Anschluss an den Beschluss des KG Berlin (ZMR 2006, 611) - gemäß §§ §§ 47, 48 Abs. 1 S. 1 GKG, 3 ZPO in Höhe eines der Jahresmiete entsprechenden Betrages festgesetzt.

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 ZPO zuzulassen. Die Frage, ob eine in einem Gewerberaummietvertrag formularmäßig auferlegte Betriebspflicht bei gleichzeitiger, formularmäßig geregelter Sortimentsbindung und formularmäßigem Ausschluss des Konkurrenzschutzes wirksam ist, hat eine über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung. Sie wird von den Obergerichten, wie der Beschluss des OLG Schleswig vom 02.08.1999 (Az. 4 W 24/99) einerseits und die Urteile des OLG Hamburg (Urteil vom 03.04.2002, Az. 4 U 236/01), OLG Rostock (Urteil vom 08.03.2004, Az. 3 U 118/03) und KG Berlin (Urteil vom 18.10.2004, Az. 8 U 92/04) andererseits zeigen, unterschiedlich beantwortet (offengelassen: KG Berlin, Urteil vom 17.07.2003, Az. 22 U 149/03).

Ende der Entscheidung