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11 U 115/05

Verkündet am 06.03.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg auf die mündliche Verhandlung vom 20. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten im Übrigen wird das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 20. Oktober 2005 abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.660 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Klägerin zu einem Viertel und der Beklagte zu drei Viertel zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu einem Sechstel und dem Beklagten zu fünf Sechsteln auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert der Beschwer liegt für keine Partei über 20.000, €.

Tatbestand:

Die Klägerin macht Schadensersatz wegen Infizierung ihres Tierbestandes geltend. Der Beklagte ist niedergelassener Tierarzt. In seiner Praxis arbeitet als angestellter Tierarzt der erstinstanzlich vernommene Zeuge Dr. M.... Am 27.08.2003 und 26.09.2003 impfte der Zeuge M... den Rindviehbestand des Hofes, der von der Klägerin gepachtet ist. Der Bestand umfasst 140 Tiere. Geimpft wurde am 27.08.2003 mit einem Totimpfstoff des Herstellers Merial, der den Handelsnamen Mucobovin trägt, am 26.09.2003 mit Vacoviron, einem Lebendimpfstoff desselben Herstellers. In den Gebrauchsinformationen zu Vacoviron ist unter dem Stichwort "Art der Anwendung" auf folgendes hingewiesen: "Zum Auflösen des Impfstoffes und zur Injektion sind nur sterile Antiseptika/und/oder desinfektionsmittelfreie Geräte zu verwenden." Am 27. August 2003 führte der Tierarzt mit diesem Besteck auch eine Impfung mit einem BHV1 Lebendvakzine durch bei dem Landwirt T... und am 26.09.2003 wurde in zwei weiteren Betrieben eine BHV1Vakzine eingesetzt, und zwar jedes Mal Lebendimpfstoffe. Im Januar 2004 wurde festgestellt, dass ein Teil des Bestandes der Klägerin auf BHV1 positiv reagierte. Hierbei handelt es sich um ein Herpesvirus. 51 Tiere der Klägerin trugen Antikörper gegen diesen Virus in sich. Eine gETestung zeigte, dass es sich nicht um eine Feldinfektion handelte, sondern dass die Tiere im Kontakt mit einem Impfstoff gegen BHV1 gekommen sein mussten.

Der Einzelrichter der 4. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück hat in dem hiermit auch wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien in Bezug genommenen Urteil vom 20. Oktober 2005 der Klage im wesentlichen stattgegeben.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt. Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass eine Wiederverwendung des Impfbesteckes nach einer Reinigung mit Wasser im Jahr 2002 bzw. im Jahr 2003 nicht dem Standard eines niedergelassenen Tierarztes entsprochen habe, sondern dass es kunstgerecht gewesen sei, getrennte Impfbestecke bzw. Einmalbesteck oder fachgerecht sterilisierte Bestecke zu verwenden. Der Sachverständige PD Dr. B... habe zwar bereits 2001 dafür plädiert, getrennte Impfbestecke zu benutzen. Erst im Jahr 2005 habe sich diese Auffassung jedoch durchgesetzt, nachdem im Pflichtblatt des Deutschen Tierärzteblattes diese Forderung veröffentlicht und aufgenommen worden sei. Es sei lege artis gewesen, das Besteck erst am Abend nach Rückkehr in der Praxis zu desinfizieren. Die Ursächlichkeit der Impfungen durch den Zeugen M... dafür, dass die Tiere der Kläger Antikörper gegen den Herpesvirus tragen, sei nicht bewiesen. Wenn die Wahrscheinlichkeit der Kontamination tatsächlich einen praktischen Grad an Gewissheit erreicht hätte, hätten fortwährend Tierbestände mit BHV1Impfstoff kontaminiert werden müssen. Das sei aber nicht der Fall. Schließlich seien die Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung zum Schaden nicht nachvollziehbar. Die Klägerin züchte zwar Tiere, primär aber nicht mit der Absicht, mit Zuchttieren Gewinn zu erzielen, sondern nur um ihren Milchviehbestand aufrechtzuerhalten. Gebe eine Milchkuh nach einigen Jahren keine Milch mehr, werde sie durch ein junges Tier ersetzt. Entscheidend für den Wert, den die Klägerin mit den Tieren realisiere, sei mithin der Umstand, dass die Tiere Milch erzeugen. Dies sei ihr wertbildender Parameter. Auf die Milchproduktion habe die Frage, ob ein BHV1Antikörper bei einem Tier nachweisbar sei, aber keinen Einfluss. Die Tiere seien "unbeschädigt" und produzierten weiter Milch. Ein Landwirt müsse lediglich ein anderes Testverfahren durchlaufen. Die insoweit entstehenden Mehrkosten durch Tests seien ausreichend durch den Feststellungstenor kompensiert. Die Schadensberechnung sei des weiteren dahingehend zu bemängeln, dass 9 % Mehrwertsteuer ausgeurteilt werden. Mehrwertsteuer sei nur zu ersetzen, soweit sie tatsächlich anfalle. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seien nicht zuzusprechen, da § 288 Abs. 2 BGB nur für Entgeltforderungen gelte.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 20. Oktober 2005 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung. Der Sachverständige Privatdozent Dr. B... habe eindeutig bestätigt, dass es bereits 2001 lege artis gewesen sei, getrennte Impfbestecke bzw. sterilisiertes Besteck zu verwenden. Neu und verspätet sei der Vortrag, es sei lege artis gewesen, das Besteck erst am Abend nach Rückkehr in der Praxis zu desinfizieren. Die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichtes zur Schadenshöhe seien ebenfalls nicht zu beanstanden. Dem Gericht sei bei der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen. Von daher reiche es aus, dass das Gericht den für diese Region bestqualifizierten Experten, nämlich den Geschäftsführer der hiesigen Vermarktungsorganisation Weser-Ems Union, ausführlich befragt und dessen Bewertung übernommen habe.

Auch das Feststellungsbegehren sei begründet. Es sei so, dass dann, wenn neue Tiere aus fremden Beständen hinzugekauft werden müssten, immer ein Ausfall von 15 - 22 % zu erwarten sei. Das liege darin, dass Fremdtiere einem anderen Keimdruck ausgesetzt seien und ein Teil der Tiere der neuen Herde damit nicht "klarkomme".

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Beklagten ist rechtzeitig eingegangen und begründet worden, mithin zulässig. In der Sache hat sie den aus dem Urteilstenor ersichtlichen teilweisen Erfolg.

Das Landgericht geht zu Recht von der grundsätzlichen Pflicht des Beklagten zur Leistung von Schadensersatz aus. Eine Haftung des Beklagten folgt unter dem Gesichtspunkt der Vertragshaftung (§ 280 BGB) und der unerlaubten Handlung (§ 823 Abs. 1 BGB).

Der Beklagte hat durch seinen Erfüllungsgehilfen Dr. M... anläßlich der Impfung des Rindviehbestandes der Klägerin diese Tiere wertmindernd beschädigt. Die dem Beklagten anzulastende Pflichtverletzung besteht dabei in der unzureichenden Reinigung des eingesetzten Impfbestecks.

Die Klägerin hat den objektiven Fehler und zumindest seine Mitursächlichkeit für den Schaden zu beweisen (Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl., § 823 Rdnr. 161). Nur wenn ein grober Behandlungsfehler feststeht, der, auch zusammen mit anderen Ursachen, generell geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, und der konkret die Kausalitätsfeststellung erschwert, tritt eine Beweislastumkehr ein (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 823 Rdnr. 162). Steht eine Pflichtverletzung (Behandlungsfehler) des Arztes (auch des Tierarztes) fest, muss der Arzt (Tierarzt) gegenüber vertraglichen Schadensersatzansprüchen nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB beweisen, dass er die - selbstverständlich verhaltensbezogene - Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 280 Rdnr. 42).

Die vom Arzt geschuldeten Sorgfaltspflichten sind im Rahmen der vertraglichen und deliktischen Haftung identisch (BGH NJW 1991, 2960). Sie bestimmen sich nach dem jeweiligen, dem behandelnden Arzt bei zumutbaren Anstrengungen zugänglichen und verfügbaren Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft zum Zeitpunkt der Behandlung und sind auf eine dementsprechende Versorgung gerichtet (Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken NJW RR 1999, 176 ff). Behandlungsfehlerhaft ist demnach ein ärztliches Verhalten , dass nach dem Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft der gebotenen Sorgfalt in dem jeweiligen Fachkreis, hier also dem Standard eines Tierarztes, nicht genügt. Erst wenn der Behandlungsfehler und seine Ursächlichkeit für die mit der Klage verfolgten Schäden feststeht, greift die Haftung des Arztes ein. Beides hat der Patient zu beweisen (BGH NJW 1980, 1133; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 1 O 711/02, zitiert in Juris).

Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, die Reinigung des Impfbesteckes mit Wasser sei lege artis gewesen. Die Bekundung des Sachverständigen PH Dr. B... sind eindeutig. Es sind sterile Impfbestecke zu verwenden. Der Sachverständige Dr. B... hat in seiner Anhörung am 06. Oktober 2005 vor dem Landgericht (Protokoll S. 8 unten) dargelegt, dass bereits im Jahre 2001 diese Vorsichtsmaßnahme zu beachten war. Dass diese Vorsichtsmaßnahmen in der tatsächlichen Praxis der Tierärzte nicht immer beachtet worden ist, steht nicht der Annahme entgegen, dass der Standard eines erfahrenen Tierarztes eine andere Vorgehensweise erforderte. Diese Notwendigkeit einer umfassenden Reinigung sieht der Beklagte letztlich auch, weil ansonsten kein Grund dafür ersichtlich ist, das Impfbesteck am Abend zu sterilisieren. Zwar ist es lästig und unpraktisch, diesen Vorgaben unterwegs zwischen zwei Impfstätten nachzukommen. Bequemlichkeit kann aber nicht zu Lasten der Sicherheit gehen. Der Umstand, dass der Sachverständige ab 2001 auf Ärztekongressen und anlässlich von Vorträgen auf das Gefährdungspotential bei Verwendung nicht ordnungsgemäß gereinigter Impfbestecke hingewiesen hat, deutet sicherlich auf eine in der Praxis der Tierärzte lax gehandhabte Reinigung der Impfbestecke hin. Der Standard eines erfahrenen Tierarztes, der für die Bewertung als lege artis zugrundezulegen ist, hat sich dadurch aber nicht i. S. einer Verschärfung geändert.

Die Kausalität der mangelhaften Reinigung des Impfbesteckes für den Schadenseintritt bei der Klägerin ist vom Landgericht überzeugend dargelegt worden (beginnend mit S. 6 des Urteiles). Hierauf kann ohne Einschränkung verwiesen werden. Der tatsächliche Geschehensablauf spricht eine eindeutige Sprache. Die Tiere waren zunächst antikörperfrei, was durch die Tankmilchproben der L... bestätigt wird. Erst nach der durchgeführten Impfaktion kam es zu einer Infizierung der Tiere, die sich dabei nicht als Feldinfektion, sondern als eine Infektion infolge einer Impfung darstellt. Der Zeuge M... hat in seiner Zeugenvernehmung auch dargestellt, dass er mit dem Impfrevolver, mit dem die Tiere der Klägerin geimpft worden sind, noch am 27.08.2003 und am 26.09.2003 und auch in den Tagen vorher in anderen Betrieben gegen BHV1 geimpft hat, also einem Lebendimpfstoff, der mit dem Schadensbild bei den Tieren der Klägerin übereinstimmt.

Der Beklagte hat den Beweis dafür, dass er die Pflichtverletzung nicht vertreten hat, nicht geführt. Aus dem Beipackzettel zum verwendeten Impfprodukt war klar zu entnehmen, dass mit sterilem Besteck geimpft werden musste. Dies entsprach auch dem Stand der Wissenschaft, über den sich der Beklagte bzw. dessen Mitarbeiter beispielsweise auf Kongressen informieren konnten. Der Umstand, dass auf die besondere Gefährdungslage in dem amtlichen Mitteilungsblatt für die hiesigen Tierärzte erst im Jahre 2005 hingewiesen worden ist, steht der Einhaltung des geforderten Standards im Zusammenhang mit der Reinigung des Impfbesteckes nicht entgegen. Auch eine weit verbreitete Nachlässigkeit unter den Tierärzten bei der Reinigung der Impfbestecke kann den Beklagten bzw. dessen Mitarbeiter Dr. M... nicht entlasten.

Die Schadenshöhe ist vom Landgericht vom Ansatz her zutreffend mit 12.660 € netto ermittelt worden. Dieser Betrag ist erforderlich, um die Klägerin so zu stellen, wie sie ohne den Eintritt des schädigenden Ereignisses stehen würde (§ 249 BGB). Es liegt dabei allerdings kein Fall des § 251 BGB vor. Denn im Wege der Restitution nach § 249 Satz 1 BGB kann ein gleichartiger oder gleichwertiger Zustand durch die Erneuerung des Tierbestandes herbeigeführt werden; die Wiederherstellung ist also möglich.

Die Schätzung des Schadens auf 12.660 € netto ist nicht zu beanstanden.

Die Angriffe der Berufung führen zu keiner anderen Bewertung. Der Sachverständige PH Dr. B... hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 1. Juni 2005 dargelegt, dass Rinder mit dem Status "BHV1Marker geimpft, gE Antikörpernegativ" zu geringeren Marktpreisen gehandelt werden, als Tiere mit dem Status "BHV1negativ ohne Impfung". Zur genauen Schadensabschätzung hat der Sachverständige auf die entsprechenden Organisationen (Rinderzuchtverband) verwiesen. Das Landgericht hat folgerichtig den Geschäftsführer der Weser-Ems-Union zu diesem Fragekomplex vernommen. Der Zeuge Z... hat die betroffenen Tiere in verschiedene Kategorien eingeteilt und eine begründete Schadensschätzung vorgenommen. Hieran anknüpfend hat das Landgericht den Wertverlust mit 12.660, € netto, 13.799,40 € brutto geschätzt. Es stellt auch keinen Widerspruch dar, dass bei älteren Tieren ein geringerer Wertverlust angenommen worden ist. Denn dieses ist darauf zurückzuführen, dass die älteren Tiere nur noch mit einem sehr geringen Marktwert gehandelt werden.

Darauf, ob die Klägerin konkrete Verkaufsabsichten im Zusammenhang mit dem Milchkuhbestand hat, kommt es nicht an. Denn der den Tieren anhaftende Makel "BHV1Marker geimpft, gE Antikörpernegativ" hat Auswirkungen auf den Verkehrswert des Tierbestandes. Die Sachlage liegt nicht anders, als im Fall der Beschädigung eines Kraftfahrzeuges. Selbst wenn dieser Mangel äußerlich nicht erkennbar sein sollte und auch keine Auswirkungen auf das Fahrverhalten hat, kann, wenn eine Reparatur unterbleibt, der Wertverlust, so wie er in den Reparaturkosten zum Ausdruck kommt, als Schadensersatz beansprucht werden. Es wäre auch wenig praktikabel, für jedes einzelne Tier genau zu ermitteln, ob und wann eine Veräußerung beabsichtigt war. Die pauschale Ermittlung des Schadens ist von daher sachgerecht.

Hinsichtlich der Frage nach der Erstattung der Mehrwertsteuer hat die Berufung dagegen Erfolg. Nach § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Die Ersatzpflicht ist hinsichtlich der Mehrwertsteuer ausgeschlossen, wenn der Geschädigte - wie hier keinen Ersatz beschafft.

Hinsichtlich des Zinsschadens gemäß § 288 Abs. 2 beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Entgeltforderungen sind nur Forderungen, die auf Zahlung eines Entgeltes für die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet sind (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 286 Rdnr. 27). Schadensersatzansprüche gehören nicht dazu. Demgemäss ist der Zinssatz auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu reduzieren, § 288 Abs. 1 BGB.

Erfolg hat die Buchung auch insoweit, als der Feststellungsantrag betroffen ist. Denn wenn der Wertverlust durch den zuerkannten Schadensersatz ausgeglichen wird, bleibt es dem Geschädigten (hier der Klägerin) zwar unbenommen, die beschädigte Sache (hier Tiere) zu behalten. Es bedeutet jedoch einen Wertungswiderspruch, einerseits den Schadensausgleich zu beanspruchen, andererseits zusätzlich die Feststellung zu begehren, dass auch die finanziellen Nachteile auszugleichen seien, die dadurch noch entstünden, dass die Tiere noch gehalten werden. Die wirtschaftliche Folge der Infektion begründet nämlich gerade die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes.

Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals geltend macht, bei dem Hinzukauf aus fremden Beständen sei ein Ausfall von 15 % bis 20 % in Ansatz zu bringen, so ist dieses Vorbringen verspätet ( § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung