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In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg auf die mündliche Verhandlung vom 21. November 2000 unter Mitwirkung der Richter am Oberlandesgericht , und

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Versäumnisurteil vom 10. Oktober 2000 wird aufrechterhalten.

Der Beklagte hat auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert und Wert der Beschwer: 43.802,76 DM

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Kaufpreiszahlung für die Lieferung eines Tiefenlockerers zur Bearbeitung von Sportplätzen.

Anläßlich einer Gerätevorführung im Herbst 1998 bestellte der Geschäftsführer der Beklagten bei der Klägerin mündlich einen Tiefenlockerer, Typ SRTL 2000 V/6/9, zu einem Kaufpreis von brutto 43.802,76 DM. Die Klägerin übersandte der Beklagten unter dem 26. Oktober 1998 eine entsprechende Auftragsbestätigung, in der auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen hingewiesen wird. Die Lieferung der Maschine erfolgte am 21. April 1999.

Mit Telefax vom 18. Juni 1999 erhob die Beklagte Mängelrügen und verlangte von der Klägerin die Beseitigung der Mängel. Die Klägerin bestritt mit Schreiben vom selben Tag das Vorliegen von Mängeln, bot aber an, gegen Kostenerstattung eine Schulung durch einen ihrer Mitarbeiter bei der Beklagten durchzuführen. Auch nachdem in der Folgezeit ein Mitarbeiter der Klägerin die Maschine auf der Baustelle der Beklagten überprüft hatte, erfolgte eine Zahlung des Kaufpreises nicht. Mit Schreiben vom 13. August 1999 erklärte die Beklagte im Hinblick auf die gerügten Mängel die Wandlung des Kaufvertrages.

Das Landgericht hat die Beklagte durch das angefochtene Urteil antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 43.802,76 DM nebst 6,75 % Zinsen seit dem 3. Juli 1999 zu zahlen. Die auf Feststellung des Verzuges der Annahme mit der Rücknahme des Tiefenlockerers gerichtete Widerklage der Beklagten hat das Landgericht abgewiesen. Dem Anspruch auf Kaufpreiszahlung stünden die behaupteten Mängel nicht entgegen. Denn die Beklagte habe gemäß Art. 39 CISG ihr Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware berufen zu können, verloren, weil sie die Mängel nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach der Lieferung der Maschine angezeigt habe. Gleiches gelte für den Einwand, der gelieferte Tiefenlockerer sei mit dem vorgeführten und bestellten Tiefenlockerer nicht baugleich. Zwischen der Lieferung der Maschine am 21. April 1999 und der Mängelanzeige am 18. Juni 1999 seien nahe zu zwei Monate vergangen. Selbst wenn die Beklagte die behaupteten Mängel erst Mitte Juni 1999 im Rahmen des erstmaligen Arbeitseinsatzes des Tiefenlockerers bemerkt haben sollte, hätte sie zumindest die ihr nach Art. 38 CISG obliegende Pflicht zur fristgerechten Untersuchung der Ware verletzt. Die Untersuchungspflicht des Art. 38 CISG gelte für sämtliche Vertragswidrigkeiten, also auch bei einer behaupteten Falschlieferung. Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, zumindest innerhalb von 2 Wochen nach der Lieferung der Maschine einen Testlauf durchzuführen, bei dem die behaupteten Mängel hätten festgestellt werden können.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer rechtzeitig eingelegten und fristgerecht begründeten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertritt darüber hinaus die Auffassung, daß eine frühere Anzeige der Mängel entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht möglich gewesen sei. Mit der Klägerin sei vereinbart worden, daß die Maschine Ende 1998, spätestens aber bis 31. März 1999, geliefert würde. Tatsächlich sei die Maschine erst am 21. April 1999 geliefert werden. Zu diesem Zeitpunkt seinen die im Frühjahr anfallenden Arbeiten, bei denen die Maschine hätte eingesetzt werden sollen, bereits abgeschlossen gewesen. Ein nächster Einsatz der Maschine sei daher erst im Juni 1999 erforderlich gewesen. Erst dabei habe die Beklagte die Mängel bemerkt und die Klägerin unverzüglich mit dem Faxschreiben vom 18. Juni 1999 informiert. Eine frühere Untersuchung der Maschine sei ihr nicht zuzumuten gewesen. Ein Testlauf sei nicht möglich gewesen, da eine normale Rasenfläche - anders als ein Sportplatz - nicht so homogen und der Untergrund in der Regel sehr steinig und damit für den Einsatz eines Tiefenlockerers nicht geeignet sei. Die Beklagte sei ihrer Pflicht zu einer nach den Umständen fristgerechten Untersuchung nachgekommen. Im übrigen vertritt die Beklagte die Auffassung, daß es der Klägerin verwehrt sei, sich auf eine verspätete Mängelrüge zu berufen, weil sie auf diesen Einwand stillschweigend verzichtet habe. Ausweislich der vorgelegten vorprozessualen Korrespondenz habe sich die Klägerin darauf beschränkt, über das Vorhandensein von Mängeln und die Funktionsfähigkeit des Tiefenlockerers zu verhandeln, ohne sich den Verspätungseinwand vorzubehalten, der schließlich erstmals mit dem Einspruchsschreiben vom 10. Februar 2000 erhoben worden sei.

Die Beklagte ist in der mündlichen Verhandlung vom 10. Oktober 2000 nicht erschienen. Auf Antrag der Klägerin hat der Senat die Berufung der Beklagten durch Versäumnisurteil zurückgewiesen. Gegen das ihr am 13. Oktober 2000 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte am 27. Oktober 2000 Einspruch eingelegt.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil aufzuheben und

1) das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen

2) ferner auf die Widerklage festzustellen, daß sich die Klägerin mit der Rücknahme des Tiefenlockerers SRTL 2000/V/6/9 in Annahmeverzug befindet.

Die Klägerin beantragt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Sie verteidigt im wesentlichen das angefochtene Urteil und weist darauf hin, daß die behaupteten Probleme bei dem Einsatz des Tiefenlockerers am 17./18. Juni 1999 darauf zurückzuführen seien, daß die Mitarbeiter der Beklagten mit der Maschine nicht sachgerecht umgegangen seien.

Entscheidungsgründe:

Gegen das Versäumnisurteil hat die Beklagte rechtzeitig Einspruch eingelegt (§ 341 ZPO). Das Versäumnisurteil war gemäß § 343 Satz 1 ZPO aufrechtzuerhalten, da die Berufung zwar zulässig, aber nicht begründet ist.

I.

Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, daß die Beklagte ihr Recht, sich auf eine (angebliche) Vertragswidrigkeit des gekauften Tiefenlockerers zu berufen, gemäß Art. 39 Abs. 1 CISG verloren habe, weil sie die Vertragswidrigkeit der Klägerin nicht rechtzeitig angezeigt gehabt habe. Dagegen wendet sich die Beklagte ohne Erfolg.

Gemäß Art. 39 Abs. 1 CISG verliert der Käufer das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er dies dem Verkäufer nicht innerhalb einer angemessener Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er die Vertragswidrigkeit festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, anzeigt. Um bestimmen zu können, wann der Käufer die Vertragswidrigkeit (spätestens) hätte feststellen können, ist auch Art. 38 Abs. 1 CISG zu berücksichtigen. Danach muß der Käufer die Ware innerhalb einer so kurzen Frist untersuchen, wie es die Umstände erlauben. Bei dieser Untersuchungspflicht handelt es sich um eine Obliegenheit des Käufers, deren Nichtbeachtung zu dem Verlust seiner Rechte wegen einer eventuellen Vertragswidrigkeit der Ware führen kann, weil er mangels rechtzeitiger Untersuchung regelmäßig auch die Rügefrist nach Art. 39 Abs. 1 CISG versäumen wird (vgl. Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht (1991), Art. 38 CISG Rdn. 2; SchlechtriemSchwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UNKaufrecht - CISG , 3. Aufl. (2000), Art. 38 Rdn. 5). Die Frist des Art. 39 Abs. 1 CISG beginnt deshalb mit dem Ende der Untersuchungsfrist, also in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Käufer bei rechtzeitiger und sachgemäßer Untersuchung der Ware die gerügten Mängel hätte feststellen können (vgl. SchlechtriemSchwenzer, a.a.O., Art. 39 Rdn. 20; Herber/Czerwenka, a.a.O., Art. 39 Rdn. 9).

Die Frage, wann und auf welche Art und Weise die nach Art. 38 Abs. 1 CISG gebotene Untersuchung zu erfolgen hat, richtet sich maßgeblich nach den Umständen des Einzelfalls und den angemessenen Möglichkeiten der Parteien (vgl. OLG Düsseldorf, DB 1994, 2492, 2494; SchlechtriemSchwenzer, a.a.O., Art. 38 Rdn. 16). In Anlehnung an die Rechtsprechung zum Einheitlichen Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen (EKG) vom 17. Juli 1973 (BGBl. I 856) sind daran nach Auffassung des Senats jedoch strenge Anforderungen zu stellen (so auch OLG Düsseldorf, DB 1994, 2492, 2494; Herber/Czwerwenka, a.a.O., Art. 38 Rdn. 9). Der Senat verkennt nicht, daß die Änderungen des CISG gegenüber dem EKG insgesamt die Tendenz erkennen lassen, die Vorschriften käuferfreundlicher zu gestalten. Deshalb kann nicht ohne weiteres an die - oft von §§ 377, 378 HGB inspirierte - strenge Rechtsprechung zum EKG angeknüpft werden kann (vgl. SchlechtriemSchwenzer, a.a.O., Art. 38 Rdn. 2 m.w.N.). Art. 38 Abs. 1 CISG weist allerdings gegenüber der früheren Regelung in Art. 38 Abs. 1 EKG keine wesentlichen Unterschiede auf. Nach Art. 38 Abs. 1 EKG war die Ware "innerhalb kurzer Frist" zu untersuchen, während dies nach Art. 38 Abs. 1 CISG "innerhalb einer so kurzen Frist" erfolgen muß, "wie es die Umstände erlauben". Da aber auch nach Art. 11 EKG bei der Fristbestimmung die Umstände des Falles berücksichtigt werden mußten, weist die Vorschrift des Art. 38 Abs. 1 CISG gegenüber der Regelung des EKG inhaltlich keine Unterschiede auf, die eine Abweichung von der früheren Rechtsprechung zum EKG gebieten würden. Die Untersuchungs und Rügepflicht soll vor allem den Verkäufer in die Lage versetzen, durch Nach bzw. Ersatzlieferung oder Nachbesserung die Vertragswidrigkeit unter Umständen zu beheben oder einen Schaden des Käufers zu verringern. Außerdem soll der Verkäufer die Möglichkeit erhalten, sich auf Verhandlungen oder Streitigkeiten über die Vertragswidrigkeit der Ware einzustellen und sich darauf vorzubereiten, indem er beispielsweise das notwendige Beweismaterial sichert. Schließlich soll dem Verkäufer zu einem bestimmten Zeitpunkt Gewißheit darüber verschafft werden, welche Rechnungsposten er in seine Bücher einstellen kann (vgl. SchlechtriemSchwenzer, a.a.O., Art. 38 Rdn. 4 und zum EKG vgl. auch BGH, Urteil vom 2. Juni 1982 - VIII ZR 43/81 - NJW 1982, 2730, 2731).

Im vorliegenden Fall ist die Beklagte ihrer Untersuchungspflicht nicht nachgekommen. Der Tiefenlockerer ist am 21. April 1999 an die Beklagte geliefert worden. Eine Untersuchung der Maschine hat die Beklagte auch nach ihrem eigenen Vorbringen in der Folgezeit nicht vorgenommen. Die behaupteten Mängel hat die Beklagte deshalb erst anläßlich des ersten Einsatzes der Maschine im Juni 1999, also etwa 7 Wochen nach der Lieferung festgestellt. Die Beklagte durfte entgegen ihrer Auffassung mit der Untersuchung auch unter den gegebenen Umständen nicht abwarten, bis es ihrer betrieblichen Auftragslage entsprechend zum ersten Arbeitseinsatz des Tiefenlockerers kam. Die Beklagte war gemäß Art. 38 Abs. 1 CISG gehalten, die Ware so schnell wie möglich und in angemessener Weise zu untersuchen. Die Untersuchung muß geeignet sein, erkennbare Mängel zu offenbaren, wozu bei Maschinen oder anderen komplizierten technischen Geräten - wie hier - auch eine Überprüfung ihrer Funktionsfähigkeit gehört (vgl. SchlechtriemSchwenzer, a.a.O., Art. 38 Rdn. 13 f m.w.N.). Wenn die Beklagte, wie sie behauptet, die Funktionsfähigkeit des Tiefenlockerers nur im Rahmen eines tatsächlichen Einsatzes überprüfen konnte und ein entsprechender Arbeitseinsatz in absehbarer Zeit nicht in Betracht kam, hätte sie einen sog. Probe oder Testlauf durchführen müssen; und zwar in einer angemessen kurzen Frist. Diese Frist bemißt der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht mit maximal zwei Wochen. Daß ihr eine solche Überprüfung nicht möglich oder zumutbar war, hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Keinesfalls durfte sie den ersten tatsächlichen Arbeitseinsatz der Maschine im Juni 1999 abwarten. Soweit die Beklagte pauschal vorträgt, daß ihr die für einen Testlauf erforderliche Rasenfläche nicht zur Verfügung gestanden hätte, kann sie damit nicht durchdringen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ein Probeeinsatz des Tiefenlockerers auf einer geeigneten Rasenfläche nicht möglich gewesen sein sollte, zumal sich das Betätigungsfeld der Beklagten, worauf die Klägerin zu Recht hinweist, nicht nur auf den Sportplatzbau, sondern auch auf den Gartenbau erstreckt. Es ist deshalb schon nicht erkennbar, daß die Beklagte gezwungen gewesen wäre, eine entsprechende Rasenfläche bzw. einen Sportplatz anzumieten. Konkrete Anhaltspunkte dafür, daß dies tatsächlich mit einem Kostenaufwand von 50.000, DM verbunden gewesen wäre, werden von der Beklagten ebenfalls nicht vorgetragen.

Bei der gebotenen Untersuchung des Tiefenlockerers durch einen Testlauf innerhalb der ersten zwei Wochen nach der Lieferung hätte die Beklagte die behaupteten Mängel feststellen können. Ab diesem Zeitpunkt war die Beklagte nach Art. 39 Abs. 1 CISG gehalten, die behauptete Vertragswidrigkeit der gelieferten Maschine der Klägerin innerhalb einer (weiteren) angemessenen Frist anzuzeigen. Welche Frist für die Anzeige der Mängel nach Art. 39 Abs. 1 CISG als angemessen anzusehen ist, ist allerdings umstritten (vgl. Herber/Czerwenka, a.a.O., Art. 39 Rdn. 9; SchlechtriemSchwenzer, a.a.O., Art. 39 Rdn. 15 ff jeweils m.w.N.). Teilweise wird die Auffassung vertreten, daß der Käufer innerhalb der im kaufmännischen Verkehr üblichen Zeit zu reagieren habe, was in etwa dem Begriff "unverzüglich" i.S.d. § 121 Abs. 1 BGB entspreche. Eine Rüge nach 4 Wochen sei daher regelmäßig nicht fristgerecht, während eine Rüge nach 8 Tage wohl noch als rechtzeitig angesehen werden könne (vgl. Herber/Czerwenka, a.a.O., Art. 39 Rdn. 9). Nach anderer Auffassung wird in Anlehnung an die USamerikanische Rechtsprechung bei dauerhaften Gütern im Normalfall als grober Mittelwert eine Frist von einem Monat als angemessen angesehen (vgl. BGH, Urteil vom 03. November 1999 - VIII ZR287/98 - NJWRR 2000, 1361, 1362; SchlechtriemSchwenzer, a.a.O., Art. 39 Rdn. 17; so wohl auch LG Oldenburg, NJWRR 1995, 438). Eine Entscheidung dieses Meinungsstreits ist im vorliegenden Fall nicht erforderlich. Der Senat hält in Übereinstimmung mit den überwiegenden Stimmen aus Rechtsprechung und Literatur jedenfalls die hier gegebene Zeitspanne von mehr als einem Monat zwischen Ablauf der Untersuchungsfrist (Anfang Mai 1999) und der Anzeige der Vertragswidrigkeit am 17./18. Juni 1999 nicht mehr für angemessen. Mangels rechtzeitiger Rüge ist es der Beklagten daher verwehrt, sich auf die Vertragswidrigkeit des Tiefenlockerers zu berufen (§ 39 Abs. 1 CISG).

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin auf den Verspätungseinwand nicht verzichtet. Es ist zwar in Rechtsprechung und Literatur für die Untersuchungs und Rügepflicht des Käufers aus § 377 HGB anerkannt, daß der Verkäufer jederzeit - auch stillschweigend - auf die Rechtsfolgen aus § 377 Abs. 2 und 3 HGB verzichten kann. Ein solcher Verzicht, der auch nach dem CISG möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1997 - VIII ZR 300/96 - NJW 1997, 3311, 3312), kann unter Umständen dann angenommen werden, wenn der Verkäufer die beanstandeten Waren vorbehaltlos zurückgenommen oder vorbehaltlos Nachbesserung versprochen oder den Einwand der verspäteten Mängelanzeige nicht erhoben hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 149/90 - NJW 1991, 2633, 2634; Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 377 Rdn. 14 m.w.N.). In der bloßen Aufnahme von Verhandlungen über die vom Käufer gerügten Mängel ist jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten noch kein derartiger Verzicht zu sehen, da hierin auch nur der Wunsch des Verkäufers liegen kann, zunächst eine gütliche Beilegung des Streits über die Mängel zu versuchen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1991, a.a.O.). Dem steht auch nicht entgegen, daß der Verspätungseinwand erstmals im Laufe des Gerichtsverfahrens erhoben worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1991, a.a.O.). Gegen einen Verzicht auf den Verspätungseinwand spricht hier insbesondere, daß die Klägerin vorprozessual und auch im vorliegenden Verfahren das Vorhandensein von Mängeln stets bestritten hat. Es ist der Klägerin schließlich auch nicht aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich nunmehr auf die verspätete Mängelanzeige zu berufen. Denn dies würde voraussetzen, daß das angeblich treuwidrige Verhalten der Klägerin ursächlich für die verspätete Rüge war (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1991, a.a.O.), was hier offensichtlich nicht der Fall ist.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 344 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 Satz 1 ZPO. Der Rechtsstreit gibt keinen Anlaß, die Revision zuzulassen (§ 546 Abs. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung