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Zum Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung bei einem vor dem 01. Januar 2002 geschlossenen Vertrag, wenn nachträgliche über das Widerrufsrecht fehlerhaft belehrt worden ist.

14 U 60/08

Verkündet am 28. Mai 2009

In dem Rechtsstreit

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Amtsgericht ... auf die mündliche Verhandlung vom

23. April 2009

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 9. Oktober 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Oldenburg geändert:

Die Beklagte wird verurteilt,

1. an den Kläger 49.125,85 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 10.295,85 Euro seit dem 11. Juli 2006, sowie auf jeweils weitere 1.272,35 Euro seit dem 1. Januar. 2007, 2.585,48 Euro seit dem 19. März 2008, 1.272,35 Euro seit dem 1. Juli 2008 und 33.699,82 Euro seit dem 20. Dezember 2008 zu zahlen und

2. den Kläger von möglichen Ansprüchen aus der Beteiligung an der ... in Höhe von nominell 60.000,00 DM (Anteils-Nr.: ...), freizustellen Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung an der ... in Höhe von nominell 60.000,00 DM (Anteils-Nr.: ...).

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht die Rückabwicklung eines Darlehens, welches der Finanzierung des Erwerbs einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds diente.

Am 18. Dezember 2000 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau auf Vermittlung des Anlageberaters Vorwerk einen Auftrag für die in ... ansässige ..., für sie eine Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds, der ... im Wert von 60.000,00 DM zu erwerben. Der Anlagevermittler ... übersandte daraufhin für den Kläger und seine Ehefrau die Kreditunterlagen zur Finanzierung des Anteilserwerbs an die Beklagte. Diese bot auf der Grundlage der ihr von dem Vermittler erteilten Informationen am 21. Dezember 2000 einen Vertrag über die Aufnahme eines Darlehens in Höhe von 63.630,00 DM zu einem Nominalzins von 7,75 % p.a. an. Die Darlehensunterlagen übersandte sie an den Vermittler. Wunschgemäß wurden die Vertragsbedingungen kurze Zeit später dahingehend abgeändert, dass der auf acht Jahre festgelegte Nominalzins infolge nur noch halbjährlicher Zinszahlungen auf 7,9 % stieg. Das veränderte Angebot übersandte die Beklagte direkt an den Kläger und seine Ehefrau, welche ihn am 28. Dezember 2000 unterzeichneten. In Ziffer 5 des Vertrages wurde vereinbart, dass die Kreditsumme am 30. Dezember 2010 durch den Verkauf der Anteile an dem ... zu einem Kaufpreis von 60.000,00 DM zurück zu zahlen sei. Als Absicherung des Darlehens dienten eine zu diesem Zweck bei einem Fonds der Beklagten abgeschlossene Lebensversicherung sowie der Anteil an dem ... . Beide Ansprüche ließ sich die Beklagte abtreten. Zudem unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau eine Widerrufsbelehrung, in der sie unter anderem darauf hingewiesen wurden, dass ein etwaig empfangenes Darlehen bei Ausübung des Widerrufsrechts zurückzuzahlen sei, andernfalls der Widerruf als nicht erfolgt gelte. Mit Datum vom 28. Dezember 2000 nahm die Treuhandgesellschaft das Angebot des Klägers und seiner Ehefrau auf Abschluss des Treuhandvertrages an. Das Darlehen wurde ausgezahlt und bedient.

Unter dem Datum 3. September 2001 nahm die Beklagte in zwei gleichlautenden Schreiben an den Kläger und seine Ehefrau Bezug auf den Abschluss dieses Darlehensvertrages und wies darauf hin, dass zur Absicherung des Kredites Verpfändungserklärungen abgegeben worden seien. Nach dem Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften werde "diese Erklärung" erst wirksam, wenn sie sie nicht innerhalb von zwei Wochen schriftlich widerrufen werde. Der Lauf der Frist beginne mit der Aushändigung dieser Widerrufsbelehrung, zur Wahrung dieser Frist genüge die rechtzeitige Absendung des Widerrufs an die Beklagte. Mit Schreiben vom 19. Februar 2002 bestätigten der Kläger und seine Ehefrau der Beklagten, von der Belehrung Kenntnis genommen zu haben.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10. Juni 2006 erklärten der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Beklagten den Widerruf des Darlehensvertrages und forderten diese auf, sie von dem Darlehensrestsaldo freizuhalten sowie die bis dahin gezahlten Zinsen abzüglich erhaltener Fondsausschüttungen auszukehren. Dies wies die Beklagte mit Schreiben vom 6. Juli 2006 zurück. Am 11. August 2006 trat die Ehefrau des Klägers alle Ansprüche aus dem Darlehensvertrag vom 28. Dezember 2000 an ihn ab. Bis zum 31. Dezember 2006 zahlten der Kläger und seine Ehefrau auf das Darlehen Zinsen in Höhe von 15.268,20 Euro. An Ausschüttungen aus dem Fonds erhielten sie 3.700,00 Euro.

Der Kläger hat behauptet, der Anlageberater ... habe in einem unerbetenen Telefonanruf ein unverbindliches Beratungsgespräch in Finanzierungsangelegenheiten angeboten und ihn und seine Ehefrau am 18. Dezember 2000 in ihrer Privatwohnung aufgesucht. Dort sei ihnen geraten worden, bestehende Lebensversicherungen aufzulösen und das freiwerdende Kapital von 35.000,00 DM in Aktienfonds, eine neue Lebensversicherung sowie eine Fondspolice bei der Beklagten einzusetzen. Ihnen sei arglistig vorgetäuscht worden, die Ausschüttungen des ... seien gesichert. Der Anlageberater ... habe fälschlich erklärt, sie könnten ihren Anteil nach zehn Jahren verkaufen, was tatsächlich aber erst nach zwölf Jahren möglich gewesen sei. Er habe ihnen auf der Grundlage eines von ihm erstellten Finanzierungskonzepts (Anlage K5 und K6) unter Berücksichtigung zu erzielender Steuervorteile und Fondsausschüttungen einen Vermögenszuwachs von über 170.000 DM in Aussicht gestellt, wenn sie ein Darlehen mit einem jährlichen Nominalzins von 7,9 % und einer Zinsbindung von acht Jahren aufnähmen. Dabei stehe es ihnen frei, das Darlehen bei ihrer Hausbank einzuholen. Zugleich habe er vorgeschlagen, ein Darlehen bei der Beklagten in Anspruch zu nehmen, mit der er bereits sehr gute Erfahrungen gemacht habe. Er habe ihnen den Darlehensvertrag dann am 28. Dezember 2000 in ihrer Wohnung zur Unterschrift vorgelegt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, die erhaltenen Zinsen zurückzuzahlen sowie ihn von etwaigen weiteren Verpflichtungen freizustellen, da es sich bei dem Darlehensvertrag und dem Beitritt zum Anlagefonds um verbundene Geschäfte gehandelt habe.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 11.568,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.07.2006 Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte und Freistellung aus der Beteiligung an der ... in Höhe von nominell 60.000,00 DM (Anteils-Nr.: ...) zu zahlen.

2. festzustellen, dass der Beklagten keinerlei Rechte mehr aus dem Darlehensvertrag Darlehenskonto Nr. ... gegenüber dem Kläger zustehen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, es habe von ihrer Seite kein vertragliches Vermittlungsverhältnis zu dem Anlageberater Zeugen ... bestanden. Dieser habe überdies eine Finanzierung über die Fondsgesellschaft angeboten. Zudem seien der Kläger und seine Ehefrau mit dem Schreiben vom 3. September 2001 ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt worden. Der 2006 erklärte Widerruf sei daher verspätet. Ein verbundenes Geschäft liege nicht vor, weil der Kläger und dessen Ehefrau aus eigener Initiative an sie herangetreten seien. Zu den Umständen des Vertragsschlusses hat sie sich mit Nichtwissen erklärt.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 9. Oktober 2008 abgewiesen und zur Begründung folgendes ausgeführt:

Zwar sei davon auszugehen, dass sowohl der Fondsbeitritt als auch der Abschluss des Darlehensvertrages aufgrund einer Haustürsituation erfolgt seien. Auch sei ein Widerrufsrecht nicht wegen Fristablaufs erloschen, weil weder der Darlehensvertrag noch die Schreiben vom 3. September 2001 ordnungsgemäße Widerrufsbelehrungen enthielten. Hingegen sei ein Widerruf ausgeschlossen, weil der Kläger nicht dargelegt habe, dass er die abgegebenen Erklärungen bei ordnungsgemäßer Belehrung fristgemäß widerrufen hätte. Dies sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aber erforderlich. Es fehle auch an einem verbundenen Geschäft im Sinne des § 9 Verbraucherkreditgesetzes, da dafür keine unwiderlegbare Vermutung streite. Letztlich sei auch eine fehlerhafte Beratung durch den Anlagevermittler nicht hinreichend dargetan.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner fristgerecht eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung.

Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens macht er geltend, das Landgericht habe verkannt, dass sich die zugrunde gelegte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nur auf Schadensersatzansprüche bei Realkrediten beziehe. Es habe zudem bei der Frage der Feststellung eines verbundenen Geschäfts die gebotene Gesamtwürdigung aller Umstände unterlassen.

Nachdem der Kläger und seine Ehefrau die halbjährlichen Zinsen auch nach Widerruf weiter an die Beklagte gezahlt und das Darlehen mittlerweile abgelöst haben, verlangt der Kläger die Rückzahlung des geleisteten Gesamtbetrags von 52.785,07 Euro gegen Verrechnung der Ausschüttungen und Abtretung der Rechte aus der Fondsbeteiligung sowie Freistellung. Dazu führt er ergänzend aus, dass die Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgt seien, nachdem ihm die Beklagte mit der Kündigung des Kredites und der Zwangsvollstreckung gedroht habe.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 49.125,85 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für einen Betrag von 10.295,85 Euro seit dem 11. Juli 2006, für weitere 1.272,35 Euro seit dem 1. Januar. 2007, für weitere 2.585,48 Euro seit dem 19. März 2008, für weitere 1.272,35 Euro seit dem 1. Juli 2008 und für weitere 33.699,82 Euro seit dem 20. Dezember 2008 Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte und Freistellung aus der Beteiligung an der ... in Höhe von nominell 60.000,00 DM (Anteils-Nr.: ...) zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung.

II.

Die form und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat Erfolg.

Der Kläger kann aus eigenem und abgetretenem Recht gemäß §§ 346 Absatz 1, 348, 361a BGB a.F. in Verbindung mit § 1 Absatz 1 Ziffer 1 HWiG verlangen, dass die Beklagte ihm die bis zur Erklärung des Widerrufs geleisteten Zinszahlungen abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen zurückgewährt. Für die nach erklärtem Widerruf geleisteten Zahlungen auf Zinsen und auf die Darlehenssumme ergibt sich dieser Anspruch aus § 812 Absatz 1 Satz 1 BGB. Der Kläger ist im Gegenzug nicht zur Rückzahlung der im Jahre 2000 erlangten Darlehenssumme, sondern nur zur Abtretung der Rechte aus dem Anteil an dem Fonds verpflichtet, da der Anteilserwerb ein mit dem Kreditvertrag verbundenes Geschäft bildet. Darüber hinaus ist die Beklagte verpflichtet, ihn von etwaigen weiteren Verpflichtungen auf dem Beitritt zum Fonds freizustellen.

Im Einzelnen gilt folgendes:

1. Der Kläger und seine Ehefrau sind gemäß §§ 1 Absatz 1 Ziffer 1 HWiG, 361a Absatz 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit Artikel 229 § 2 und § 5 Satz 1 EGBGB nicht mehr an ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Erklärungen vom 28. Dezember 2000 gebunden, weil sie diese wirksam mit Schreiben vom 19. Juni 2006 widerrufen haben.

a) Der Kläger und seine Ehefrau sind zum Abschluss des Darlehensvertrages durch mündliche Verhandlungen in ihrer Privatwohnung bestimmt worden, die sie am 18. Dezember 2000 mit dem Anlagevermittler ... geführten haben.

aa) Auch wenn das Landgericht keine förmlichen Feststellungen getroffen hat, hat es sich aus dem Eindruck der mündlichen Verhandlung und der Anhörung des Klägers von dem Vorliegen eines Haustürgeschäftes überzeugt und dies seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass die Beitrittserklärung vom 18. Dezember 2000 in der Privatwohnung des Klägers und seiner Ehefrau abgegeben worden ist. Der Kläger hat im Einzelnen vorgetragen, wie es zur Abgabe dieser Erklärung gekommen ist und diese als Anlage K 3 vorgelegt. Aus dieser ergibt sich, dass die Erklärung weder in ... - Sitz der Treuhandgesellschaft - noch in ... - Sitz der Vertriebsbeauftragten, der ... , sondern dem Wohnsitz des Klägers in ... unterzeichnet worden ist. Dies spricht maßgeblich dafür, dass dies in seiner Privatwohnung geschah. Denn es gibt keine Anhaltspunkte, dass der Anlagevermittler ... über eigene Geschäftsräume in ... verfügte. Zudem ging die Beklagte selbst im Jahre 2001 von einem Haustürgeschäft aus. Sonst hätte sie keine Veranlassung gehabt, den Kläger und seine Ehefrau mit Schreiben vom 3. September 2001 nochmals und vorbehaltlos über ein Widerrufsrecht zu belehren. In diesem Schreiben verweist die Beklagte selbst auf die Anwendung des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und eröffnete dem Kläger und seiner Ehefrau das Widerrufsrecht. Auch hat sie in der vorprozessualen Korrespondenz ein Haustürgeschäft mit der Begründung in Abrede genommen, es habe aufgrund des Zeitablaufs an einem kausalen Zusammenhang zwischen einem möglichen Überraschungsmoment und dem erst später erfolgten Vertragsschluss gefehlt. Zu Recht hat das Landgericht aus dieser typischen Gesamtsituation das Vorliegen eines Haustürgeschäftes angenommen. Es bedarf daher zusätzlicher Anhaltspunkte, um ernsthafte Zweifel an dem Vorliegen einer Haustürsituation hervorzurufen. Insofern genügt es nicht, wenn sich die Beklagte nur mit bloßem Nichtwissen erklärt. Auch wenn sie an den Vermittlungsgesprächen nicht unmittelbar beteiligt war, wären ihr nähere Ausführungen zur üblichen Geschäftsanbahnung durch den Vermittler oder abweichenden Geschäftsabläufen möglich gewesen. Denn bei dem mit dem Kläger und seiner Ehefrau geschlossenen Vertrag handelt es sich nicht um das einzige Geschäft dieser Art, mit dessen Finanzierung die Beklagte befasst war. Dass schon zuvor Kontakte des Vermittlers zu Mitarbeitern der Beklagten bestanden, ist unstreitig.

bb) Es steht auch fest, dass der Kläger und seine Ehefrau durch diese Verhandlungen nicht nur zur Abgabe der Beitrittserklärung, sondern auch zur Unterzeichnung des Darlehensvertrages bestimmt worden sind.

Für die Anwendbarkeit des § 1 Absatz 1 Ziffer 1 HWiG ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Haustürsituation für die Abgabe der auf den Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung des Anlegers mitursächlich ist. Dies ist auch dann der Fall, wenn es erst außerhalb der Privaträume zum Vertragsschluss kommt, soweit der Darlehensnehmer durch die Haustürsituation in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen.

Dies ist hier der Fall. Der Kläger und seine Ehefrau überließen es bereits am 18. Dezember 2000 dem Anlagevermittler, die Finanzierung für sie zu besorgen. Dies steht zur Überzeugung des Senats fest, auch wenn die Beklagte den konkreten Ablauf der Verhandlungen mit Nichtwissen bestritten hat. Sie hat aber zugestanden, dass der Kontakt zum Kläger und dessen Ehefrau auf Vermittlung des Anlageberaters zustande gekommen ist. Dieser hatte die für die Bearbeitung des Antrags notwendigen Informationen beschafft und diese an die Beklagte übermittelt. Ihm hat die Beklagte dann auch den ersten Vertragsentwurf zugesandt. Es steht zudem außer Streit, dass der Kredit nur wegen des an diesem Tage erklärten Fondsbeitritts benötigt wurde: Hierauf nahm der Darlehensvertrag konkret Bezug. Zu eigenen Kontakten mit der Beklagten oder anderen Finanzierungsinstituten kam es planungsgemäß nicht. Der Darlehensvertrag wurde nur kurze Zeit später, nämlich am 28. Dezember 2000 in Anwesenheit des Anlagevermittlers in ihrer Wohnung unterzeichnet.

Das Darlehen war überdies untrennbarer Bestandteil eines von dem Vermittler entworfenen Anlagemodells. Der Kläger hat als Anlage zur Klage eine auf den 15. Dezember 2000 datierte und auf den Kläger bezogene Berechnung des aus dem Fondsbeitritt zu erwartenden Vermögenszuwachses vorgelegt, die am unteren Rand die Eintragung ... trägt. Die in dieser Berechnung genannten Finanzierungskonditionen entsprechen genau den Bedingungen des Darlehensvertrages vom 28. Dezember 2000. Auf der Berechnung ist handschriftlich das bei der Beklagten geführte Darlehenskonto eingetragen. Angesichts dieser Umstände ist das bloße Bestreiten der Behauptung des Klägers, der Anlagevermittler ... habe sie mittels dieses Konzepts von dem Fondsbeitritt überzeugt, unerheblich.

b) Die Beklagte muss sich das Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen.

Die Zurechenbarkeit einer Haustürsituation richtet sich nicht nach den Grundsätzen des § 123 Absatz 2 BGB, sondern ist von rein objektiven Kriterien abhängig. Besorgt der Vermittler einer kreditfinanzierten Kapitalanlage die Finanzierung im Auftrag des Anlegers, unterbleibt eine Zurechnung zwar dann, wenn dessen Handeln allein auf selbstbestimmten Aufträgen und Weisungen des Kunden beruht. Wird die Bank aber nach den Empfehlungen, geschäftlichen Verbindungen oder dem freiem Ermessen des Vermittlers bestimmt, ist die auf seinem Handeln beruhende Haustürsituation selbst dann der Bank zuzurechnen, wenn diese sonst keine geschäftlichen Verbindungen mit dem Vermittler unterhält (BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07 - WM 2008, 2162, 2164).

So verhält es sich hier. Unstreitig empfahl der Vermittler ... die Beklagte zur Finanzierung. Allein die Tatsache, dass er darauf verwies, es könne auch über die hauseigene Bank oder die Fondsgesellschaft finanziert werden, ändert daran nichts. Bis zu diesem Zeitpunkt unterhielten der Kläger und seine Ehefrau zu der Beklagten keine Geschäftsbeziehungen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass er es dem Kläger und dessen Ehefrau überlassen wollte, sich eigenverantwortlich um die Finanzierung des Anteilserwerbs zu kümmern. Dagegen spricht vor allem die offenkundige Abstimmung der Darlehenskonditionen mit dem von dem Anlagevermittler unterbreiteten Finanzierungskonzept. Diese entsprachen mit einem nominalen Zinssatz von 7,9 % p.a. und einer Laufzeit von acht Jahren in allen Einzelheiten dem vorgestellten Konzept. Es kam nicht darauf an, einen möglichst günstigen Kredit zu erlangen, sondern die Kreditkonditionen den Erfordernissen des Anlagemodells anzupassen. Nur so ist zu erklären, dass nachträglich noch eine Änderung des ursprünglich angebotenen geringeren Nominalzins durch eine Verschiebung der Fälligkeit der Kreditraten auf den passenden Zins von 7,9 % p.a. vorgenommen wurde.

c) Das Widerrufsrecht war nicht gemäß § 1 Absatz 2 Ziffer 1 HWiG ausgeschlossen. Es ist von der Beklagten nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich, dass der Anlagevermittler ... den Kläger und seine Ehefrau auf deren vorherige Bestellung aufgesucht hat. Dies geht zu Lasten der Beklagten, da die Darlegungs- und Beweislast für derartige Umstände nicht der Kunde, sondern der Unternehmer trägt.

d) Das Widerrufsrecht ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil ein Verbraucherkreditvertrag abgeschlossen worden ist.

Zwar war das Haustürwiderrufsgesetz nach dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden § 5 Absatz 2 Satz 1 HWiG nicht anwendbar, wenn sich die Willenserklärung auf den Abschluss eines Darlehensvertrages richtete. Im Anschluss an die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 12. Dezember 2001 (NJW 2002,281 "Henninger") hat der Bundesgerichtshof jedoch entschieden, dass der Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes sowohl bei dem Abschluss von Real als auch von Personalkreditverträgen eröffnet ist, soweit das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht eingeräumt hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. April 2006, NJW 2007, 1788, 1792). Das Haustürwiderrufsgesetz findet infolgedessen Anwendung auf Darlehensverträge, die vor dem 1. Januar 2002 in einer Haustürsituation abgeschlossen worden sind, weil das Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz erst einen Monat nach beiderseitiger vollständiger Erfüllung, das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetzes aber - weniger weitreichend - bereits ein Jahr nach Vertragsschluss erlosch.

e) Zum Zeitpunkt des Widerrufs war die Widerrufsfrist noch nicht abgelaufen. Gemäß § 2 HWiG erlosch das Recht zum Widerruf vielmehr mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung erst einen Monat nach beiderseitiger Erfüllung des Vertrages. Diese war zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht eingetreten. Gemäß § 361a Absatz 1 Satz 3 BGB hätte der Lauf der zweiwöchigen Widerrufsfrist zu dem Zeitpunkt begonnen, zu welchem dem Kläger und seiner Ehefrau eine deutlich gestaltete Belehrung über ihr Widerrufsrecht zur Verfügung gestellt worden wäre. Diese hätte ihnen ihre Rechte deutlich machen, Namen und Anschrift des Widerrufsempfängers enthalten und auf den Fristbeginn und die Regelung des § 361a Absatz 1 Satz 2 BGB hinweisen müssen, wonach der Widerruf keiner Begründung bedurfte und schriftlich innerhalb von zwei Wochen abgesendet worden sein musste. Andere Erklärungen hätte die Belehrung nicht enthalten dürfen.

aa) Diesen Anforderungen genügte die dem Darlehensvertrag beigefügte Widerrufsbelehrung schon deshalb nicht, weil sie den Hinweis enthielt, dass der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn ein bereits empfangenes Darlehen nicht zurückgezahlt werde. Diese Einschränkung sah das Haustürwiderrufsgesetz nicht vor. Sie ergab sich auch nicht aus § 7 Absatz 3 VerbrKG, der weder unmittelbar noch analog auf Darlehensverträge anzuwenden ist, die ein Geschäft nach dem Haustürwiderrufsgesetz darstellen.

bb) Auch die nachträgliche Belehrung vom 3. September 2001 war ungeeignet, den Lauf der Widerrufsfrist in Gang zu setzen. Das Anschreiben enthält als Betreff:

"Belehrung über ein gesetzliches Widerrufsrecht

... Privatkredit Nr. ... über DM 63.630,00"

Die entscheidende Belehrung lautet:

"Sie haben am 28.12.2000 einen ... Privatkredit/Festkredit Nr.... über DM 63.630,00 mit uns abgeschlossen und zur Absicherung Ihres Kredites weitere folgende Erklärungen abgegeben:

Verpfändung ... Kommanditeinlage über DM 30.000, Abtretung Todesfallansprüche aus ...

Nach dem Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften wird diese Erklärung erst wirksam, wenn sie sie nicht innerhalb von zwei Wochen schriftlich widerrufen. Der Lauf der Frist beginnt mit der Aushändigung dieser Widerrufsbelehrung an Sie. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs"

Diese Belehrung war inhaltlich nicht geeignet, dem Kläger und seiner Ehefrau zu verdeutlichen, dass ihnen erneut das Recht eingeräumt werden sollte, den Darlehensvertrag zu widerrufen. Vielmehr konnte der Eindruck entstehen, ihnen solle nur ein Recht zum Widerruf der zur Kreditsicherung abgegebenen Erklärungen zugebilligt werden, die im Belehrungstext optisch besonders herausgehoben waren. Dies gilt umso mehr angesichts des Umstandes, dass das Anschreiben keine Erläuterungen zum Hintergrund der Belehrung enthielt, obwohl der Kläger und seine Ehefrau aus ihrer Sicht bereits bei Abschluss des Darlehensvertrages über ihr Recht zum Widerruf belehrt worden waren. Das Anschreiben konnten sie nur auf die Erklärung zu den bestellten Sicherheiten beziehen. Es ergab sich hieraus für sie kein weiterer Sinn. Darüber hinaus war die Belehrung formal unzureichend, weil sie nicht den unerlässlichen Hinweis enthielt, dass der Widerruf keiner Begründung bedurfte, wie es das Landgericht bereits richtig ausgeführt hat. Nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung hinderte bereits dieser Formverstoß den Beginn der kurzen Widerrufsfrist.

f) Die Ausübung des Widerrufsrechts war auch nicht treuwidrig, obwohl der Kläger und seine Ehefrau den Widerruf erst fast sechs Jahre nach Vertragsschluss erklärt haben.

Zwar unterliegt auch ein in Folge einer unzureichenden Belehrung unbefristetes Widerrufsrecht der Verwirkung. Bloßer Zeitablauf reicht aber schon deshalb nicht aus, weil § 361a BGB für den Fall der nicht ordnungsgemäßen Belehrung ein zeitlich unbegrenzt verlängertes Widerrufsrecht eingeräumt hat, wie es der Vorgabe aus Artikel 5 der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Fall von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (85/577/EG), ABlEG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985 entspricht. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass der Unternehmer aufgrund bestimmter Umstände ein schützenswertes Vertrauen darauf entwickelt hat, der Kunde werde von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen. Daran fehlt es im vorliegenden Fall schon deshalb, weil nicht ersichtlich ist, dass der Kläger und seine Ehefrau Kenntnis von der ganzen Reichweite ihres Widerrufsrechts hatten, bevor sie es ausübten. Der Entwicklung schützenswerten Vertrauens der Beklagten steht zudem entgegen, dass es in ihrem Verantwortungsbereich lag, den Lauf der kurzen zweiwöchigen Widerrufsfrist Gang zu setzen, was bislang noch nicht geschehen war. Sie hatte es jedoch in der Hand, eine ordnungsgemäße Belehrung jederzeit nachzuholen.

Treuwidrig ist der Widerruf auch nicht deshalb, weil der Kläger und seine Ehefrau zunächst keinen Anlass sahen, von dem in der Anfangsphase erwartungsgemäß verlaufenden Anlagekonzept Abstand zu nehmen, das Darlehen der Beklagten also zunächst zu ihrem eigenen Nutzen verwendeten und möglicherweise nur deshalb widerrufen haben, weil die Ausschüttungen aus dem Anlagefonds versiegten. Warum ein Verbraucher Gebrauch von seinem gesetzlichen Widerrufsrecht macht, ist für die Wirksamkeit des Widerrufs vielmehr grundsätzlich ohne Bedeutung (BGHZ 97, 127, 134 zum Abzahlungsgesetz). Das Risiko, dass bei unzureichender Belehrung auch auf eine lange Laufzeit angelegte Verträge widerrufen werden können, wenn sich die wirtschaftliche Entwicklung für den Verbraucher nachteilig darstellt, trägt nach der Ausgestaltung der gesetzlichen Regelungen der Unternehmer. Dieser wird durch die anzuwendenden Rückabwicklungsvorschriften vor unbilligen Nachteilen geschützt und kann sein Risiko durch die Erteilung einer ordnungsgemäßen Belehrung begrenzen und beherrschen. Der Gesetzgeber hat es aus diesem Grunde in Kauf genommen, dass es für die Wirksamkeit eines Widerrufs gerade nicht darauf ankommt, ob, wann und auf welche Weise der Verbraucher zuvor auf andere Weise als durch eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung Kenntnis von seinem Widerrufsrecht erlangt hat. Zwar kann die Berufung auf ein Widerrufsrecht ausnahmsweise treuwidrig sein, wenn der Widerruf bewusst aus rein spekulativen oder eigennützigen Gründen zu Lasten des Unternehmers herausgezögert wird (vgl. OLG Hamburg, WM 1986, 1504). Dafür gibt es im vorliegenden Fall aber keine Anhaltspunkte.

Für die Wirksamkeit des Widerrufs kommt es aus diesen Gründen auch nicht darauf an, ob der Kläger und seine Ehefrau den Darlehensvertrag widerrufen hätten, wenn sie ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt worden wären. Weder § 2 HWiG noch § 361a BGB oder der jetzt geltende § 355 BGB verlangen eine Kausalität zwischen unterlassener oder fehlerhafter Belehrung und unterlassenem Widerruf. Es ist auch nicht angezeigt, dies zur Voraussetzung für einen wirksamen Widerruf zu erheben. Nach dem Gesetz gilt das Widerrufsrecht schon dann vor beiderseitiger Erfüllung unbefristet über die ordentliche Widerrufsfrist hinaus, wenn die Widerrufsbelehrung nur geringe Formfehler hat. Es kommt nicht darauf an, ob der Mangel der Belehrung generell oder im Einzelfall geeignet ist, die Entscheidung des Verbrauchers über sein Widerrufsrecht Gebrauch nennenswert zu beeinflussen. Der Gesetzgeber hat es vielmehr aus Gründen eines wirksamen Verbraucherschutzes in Kauf genommen, dass die lange Widerrufsfrist auch dann gilt, wenn der Kunde ein ihm eingeräumtes Widerrufsrecht unzweifelhaft hatte erkennen können. In derartigen Fällen erhebt sich lediglich die Frage der Verwirkung, an der es - wie ausgeführt hier aber fehlt.

Aus dem Urteil des BGH vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04 - NJW 2007,257 ff folgt nicht anderes. Der Bundesgerichtshof hat die Frage der Kausalität zwischen unterbliebener Belehrung und unterlassenem Widerruf nur im Zusammenhang mit einem Anspruch auf Schadensersatz aus Verschulden bei Vertragsschluss aus einem Realkreditvertrag aufgeworfen. Mit der Frage der Wirksamkeit eines Widerrufs steht dies in keinem Zusammenhang.

2. Gemäß §§ 346, 348, 361a, 398 BGB in Verbindung mit Artikel 229 §§ 2, 5 EGBGB kann der Kläger aus eigenem und abgetretenen Recht die bis zur Erklärung des Widerrufs geleisteten Zinsen zurückverlangen. Die Ausschüttungen, welche der Kläger und seine Ehefrau aus dem Fonds erlangt haben, muss er sich als Vorteil anrechnen lassen, da bei der Rückabwicklung eines darlehensfinanzierten Haustürgeschäfts die Grundsätze der Vorteilsausgleichung ausnahmsweise anwendbar sind (BGH, Urteil v. 24. April 2007 - XI ZR 17/06, NJW 2007, 2401, 2402).

Der Anspruch auf Rückzahlung der nach Erklärung des Widerrufs erfolgten Zahlungen ergibt sich aus § 812 Absatz 1 Satz 1 BGB, da diese rechtgrundlos auf den wirksam widerrufenen Darlehensvertrag geleistet worden sind. § 814 BGB steht dem nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift ist eine Rückforderung ausgeschlossen, wenn der Schuldner die Leistung endgültig freiwillig und vorbehaltlos zahlt, weil es treuwidrig erschiene, wenn er diese Leistung später zurückverlangt. Hier konnte die Beklagte hingegen nicht davon ausgehen, dass die nach dem Widerruf erfolgten Leistungen ungeachtet der Wirksamkeit des Widerrufs endgültig ihr verbleiben sollten. Ihr war aufgrund des anwaltlichen Widerrufsschreibens vom 19. Juni 2006 bekannt, dass der Kläger sich nicht an den Darlehensvertrag gebunden sehen wollte. Aus der Klagerhebung im Februar 2007 und dem Verlauf des Gerichtsverfahrens konnte sie erkennen, dass der Kläger diesen Standpunkt zu keinem Zeitpunkt aufgegeben hat. Zudem ist die Beklagte verpflichtet, ihn von allen Verpflichtungen aus dem Beitritt zum Fonds freizustellen.

3. Der Kläger ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verpflichtet, im Gegenzug die empfangene Darlehensvaluta zurückzugewähren. Er hat der Beklagten vielmehr nur Zug-um-Zug alle Ansprüche aus dem Beitritt zu dem Fonds zu übertragen.

a) Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann die kreditgebende Bank nach dem Zweck der gesetzlichen Widerrufsregelung nicht die Darlehensvaluta vom Verbraucher zurückfordern, sondern lediglich die Abtretung der Fondsbeteiligung verlangen, wenn der Fondsbeitritt und das nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufbare Darlehen ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKG darstellen. Nach dem Zweck der gesetzlichen Widerrufsregelung soll der Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen entscheiden können, ob er an seinen aufgrund einer Haustürsituation eingegangenen Verpflichtungen festhalten will. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn er das wirtschaftliche Risiko des Fondsbeitritts zu tragen hätte. Die Rückabwicklung hat in einem solchen Fall vielmehr unmittelbar zwischen dem Kreditgeber und dem Partner des finanzierten Geschäfts zu erfolgen, so dass der Darlehensnehmer umfassend von dem Risiko der kreditfinanzierten Anlage befreit wird (BGH, Urteil vom 24. April 2007 - VI ZR 17/06, NJW 2007, 2401, 2402, 2403 mit weiteren Nachweisen). Eines Schadensersatzanspruchs wegen Unterlassens einer Widerrufsbelehrung bedarf es in einem solchen Fall grundsätzlich nicht. Auf diesen kommt es nur an, wenn ein Immobiliengeschäft oder der Beitritt zu einem Immobilienfonds durch einen Realkreditvertrag finanziert worden ist, da diese Geschäfte nach der von dem Europäischen Gerichtshof gebilligten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Altverträgen kein verbundenes Geschäft bilden (vgl. Nobbe, WM 2007, Sonderbeilage Nr.1, Seite 18 f mit weiteren Nachweisen). Im vorliegenden Fall ist hingegen kein Real, sondern ein Personalkreditvertrag abgeschlossen worden.

b) Entgegen der Ansicht des Landgerichts und der Beklagten handelt es sich bei dem Beitritt des Klägers und seiner Ehefrau zu dem Fonds und dem Darlehensvertrag um ein verbundenes Geschäft.

aa) Ein solches Geschäft liegt vor, wenn ein Kredit der Finanzierung eines Erwerbsgeschäfts dient und beide Geschäfte als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind. Diese müssen über ein bloßes ZweckMittelVerhältnis derart miteinander verbunden sein, dass keines ohne das andere geschlossen worden wäre und jeder der Verträge seinen Sinn erst durch den anderen erhält. Da die kreditgebende Bank im Ergebnis mit einem Teil des Kreditverwendungsrisikos belastet wird, welches an sich der Kreditnehmer trägt, reicht es nicht aus, wenn der Kreditvertrag aus Sicht des Kunden untrennbar mit dem zu finanzierenden Geschäft verbunden ist. Denn dies wird auch dann der Fall sein, wenn sich dieser den Kredit in eigener Initiative verschafft hat. Vielmehr ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Kreditgeber zumindest faktisch planmäßig und arbeitsteilig, nicht notwendig auf Dauer angelegt mit dem Unternehmer oder Anlagevermittler bei der Vorbereitung des Kreditvertrages zusammengewirkt hat (Nobbe, WM 2007, Sonderbeilage Nr.1, Seite 27 f m.w.N.). Ob dies der Fall ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Entscheidend kommt es darauf an, ob sich die kreditgebende Bank wissentlich in der Weise in das Vertriebssystem des Vermittlers eingegliedert hat, dass dem Kreditnehmer der Eindruck vermittelt worden ist, Erwerbsgeschäft und Kredit kämen aus einer Hand, auch wenn die Geschäfte mit unterschiedlichen Vertragspartnern abgeschlossen werden. Aus diesem Grunde wird etwa dann von einem verbundenen Geschäft ausgegangen, wenn die Bank dem Anlagevermittler ihre hauseigenen Kreditvertragsformulare zur Ausfüllung überlässt (vgl. die Nachweise aus der Rechtsprechung bei Nobbe, WM 2007, Sonderbeilage Nr.1, Seite 27 f, Fußnote 291). Ist dies nicht der Fall, können andere Indizien für das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts sprechen. Als Beweisanzeichen kommen in Betracht, dass das Darlehen direkt an den Partner des Erwerbsgeschäfts ausgezahlt worden ist, beide Geschäfte im Darlehensvertrag als einheitliches Geschäft behandelt werden, ein enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Abschluss beider Verträge besteht oder der Abschluss des Darlehensvertrages ausschließlich über den Anlagevermittler ohne jeden unmittelbaren Kontakt zwischen Kreditnehmer und Kreditgeber erfolgt (vgl. nur Habersack in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 358 BGB Rn.42 ff).

bb) Im vorliegenden Fall liegt bei einer Gesamtschau aller Einzelumstände ein verbundenes Geschäft vor.

Aus Sicht des Klägers und der Zedentin stand und fiel der Beitritt zum Fonds mit einer erfolgreichen Finanzierung, die fester Bestandteil des von dem Vermittler entworfenen Anlagemodells war. Der Vermittler gab die einzelnen Kreditkonditionen wie die genaue Höhe des Nominalzinses und die Laufzeit des Kredits vor. Er empfahl die Beklagte als Kreditgeber, nahm die für die Antragstellung erforderlichen Kundendaten auf, leitete diese an die Beklagte weiter und ließ sich das erste Kreditangebot zuschicken. Die Beklagte benötigte nur drei Tage, um den Darlehensvertrag ohne jeden vorherigen Kontakt mit den Kreditnehmern aufzusetzen und bereits am 21. Dezember 2000 an den Anlagevermittler zu übersenden. Es ist nicht festzustellen, dass es jemals zu einem direkten Kontakt zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau und der Beklagten wegen des Kredites gekommen ist. Allein der Umstand, dass die Beklagte den Kreditvertrag vom 28. Dezember 2000 direkt an den Kläger geschickt hat, steht dem nicht entgegen. Denn der Kläger trägt unbestritten vor, er habe den Vertrag jedenfalls in Gegenwart des Vermittlers in seiner Privatwohnung unterzeichnet, ohne je mit der Beklagten verhandelt zu haben. Vor Abschluss des Darlehensvertrages kam es nicht zum Beitritt zum Fonds, obwohl dieser bereits am 18. Dezember 2000 beantragt worden war. Ausweislich des Beitrittsformulars nahm die Vertriebsgesellschaft den Beitritt erst am 28.Dezember 2000, dem Tage des Abschlusses des Darlehensvertrages, an.

Die Beklagte hat sich vor allem wissentlich in das Vertriebsmodell des Anlagevermittlers eingliedern lassen. Der ursprünglich von der Beklagten vorgeschlagene, dem Kläger günstigere Nominalzins von nur 7,75 % wurde durch Streckung der Ratenzahlung auf einen Halbjahresrhythmus auf 7,9 % angehoben. Bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände kann dies auch aus Sicht der Beklagten nicht das Ergebnis seitens des Klägers geführter Verhandlungen gewesen sein, sondern nur die Anpassung der Kreditkonditionen an das Anlagemodell des Vermittlers bezweckt haben. Dass der Kläger oder seine Ehefrau über diese Änderung unmittelbar mit der Beklagten verhandelten, trägt diese auch nicht vor. vielmehr gesteht sie zu, dass es mit ihr und den Kreditnehmern nie direkte Kontakte gegeben hatte. Auch hinsichtlich Laufzeit und Tilgung wurde der Kredit den Bedingungen des Anlagemodells genau angeglichen. Der Darlehensvertrag selbst stellte zudem einen unmittelbaren Bezug zu dem Erwerbsgeschäft her. Unter dem Abschnitt "5 Tilgungsvereinbarung" ist ausgeführt, die Tilgung erfolge "in einer Summe am 30.12.2010 durch/aus Verkauf ... Anteile. Kaufpreis per 18.12.2000 DM 60.000,00". Damit erweckte die Beklagte selbst den Eindruck, dass das Schicksal des Kreditvertrages und des Anteilserwerbs untrennbar miteinander verbunden seien sollten.

Angesichts dieser Umstände kommt es nicht darauf an, dass vor der Anbahnung des Darlehensvertrages bestehende geschäftliche Verbindungen zwischen dem Anlagevermittler und des Beklagten nicht festzustellen sind und dass der Vermittler dem Kläger und seiner Ehefrau erklärte, eine Finanzierung könne auch über deren Hausbank oder den Fonds erfolgen. Dies steht der Annahme eines verbundenen Geschäfts nicht entgegen, so dass der Kläger lediglich zur Abtretung der Rechte aus der Fondsbeteiligung verpflichtet ist. Da sich die Rechtsfolgen bereits aus dem Widerruf des Kreditvertrages ergeben, bedarf es auch keiner weiteren Feststellungen dazu, in wie weit dem Anlageberater ... selbst eine fehlerhafte Beratung anzulasten ist.

4. Dem Kläger steht ein Anspruch auf gesetzliche Zinsen auf die bis zum Widerruf gezahlten Zinsbeträge abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 10.295,85 Euro seit dem 11. Juli 2068 aus Verzug zu, da die Beklagte am 6.7.2006 endgültig die Rückzahlung verweigert hat.

Für die nach dem Widerruf erfolgten Zahlungen der Zinsen und des Ablösebetrages ergibt sich dieser Anspruch aus § 818 Absatz 1 BGB. Zwar ist dieser Anspruch grundsätzlich auf die Herausgabe der vom Leistungsempfänger tatsächlich gezogenen Zinsen beschränkt. Jedoch besteht bei Zahlungen an eine Bank die tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herauszugeben hat (BGH, Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, NJW 2007, 2401, 2404). Der Anspruch besteht hier von dem Zeitpunkt an, von dem an die Beklagte die Zahlungen des Klägers und dessen Ehefrau nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers aus seine Berufungsbegründungsschrift erhalten hatte.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung