Judicialis Rechtsprechung

2. Der Franchisegeber darf den Vertrag in der Regel fristlos kündigen, wenn der Franchisenehmer gegen seine vertragliche Pflicht, das Franchiseunternehmen unter Einsatz seiner gesamten Arbeitskraft auszuüben und zu nutzen, dadurch verstößt, dass er ein weiteres Unternehmen betreibt.

3. Der kündigende Franchisegeber ist so zu stellen, als hätte der Franchisenehmer den Vertrag durch Auslaufenlassen oder durch ordentliche Kündigung zum nächstzulässigen Termin zu Ende gebracht; die Schadensersatzpflicht des Franchisenehmers ist dadurch entsprechend dem Schutzzweck des § 89 a HGB zeitlich begrenzt.

4. Bei sogenannten Kettenverträgen kommt es - wenn diese länger ist - nicht auf die Restlaufzeit des Franchisevertrages an, sondern auf die Kündigungsfrist des § 89 Abs. 1 HGB.

8 U 206/06

Verkündet am 10. Mai 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2007 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. August 2006 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 9. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Schadensersatz aus einem gekündigten Franchisevertrag sowie aus einem Untermietvertrag.

Die Klägerin schloss mit dem Beklagten am 30. Oktober 1998 einen Franchisevertrag, mit dem diesem das Recht zur Nutzung des von der Klägerin entwickelten Know-How bezüglich eines umfassenden Management und Marketingprogramms zur Führung eines K...Restaurants eingeräumt wurde. Ebenfalls am 30. Oktober 1998 schlossen die K... Immobilien und Besitz-GmbH & Co. KG und der Beklagte einen Untermietvertrag über Räumlichkeiten in Oldenburg zur ausschließlichen Nutzung als K...Restaurant. Die Laufzeit beider Verträge war bis zum 31. Dezember 2000 befristet; dem Beklagten wurde eine Verlängerungsoption um weitere fünf Jahre eingeräumt, von der er Gebrauch machte. Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf die schriftlichen Vertragsurkunden Bezug genommen. Beide Vereinbarungen wurden in der Folgezeit durch Zusatzvereinbarungen ergänzt und geändert, die insbesondere die Zahlungspflichten des Beklagten betrafen.

Die Klägerin und die K... Immobilien und Besitz-GmbH & Co. KG, die ihre Rechte aus dem Untermietvertrag an die Klägerin abgetreten hat, kündigten mit im wesentlichen gleichlautenden Schreiben vom 22. Juni 2004 den Franchise und den Untermietvertrag fristlos aus wichtigem Grund. Zur Begründung beriefen sie sich auf einen Verstoß des Beklagten gegen das in § 14 des Franchisevertrages enthaltene Nebentätigkeitsverbot; dieser betreibt seit Juni 2004 in räumlicher Nähe zu dem K...Restaurant zusätzlich ein S...Restaurant aufgrund eines mit der Firma S... geschlossenen Franchisevertrages. Der Beklagte gab daraufhin das K...Restaurant sowie die Räumlichkeiten an die Klägerin heraus; diese führte den Betrieb bis zum 31. Dezember 2005, dem Ende des Mietverhältnisses mit dem Eigentümer der Räumlichkeiten, weiter.

Die Klägerin hat behauptet, das K...Restaurant habe bis Ende 2005 Verluste erwirtschaftet; dafür beruft sie sich auf eine Aufstellung der Umsatz und Ertragsentwicklung für die Jahre 1999 bis 2005. Durch die von dem Beklagten zu vertretende vorzeitige Beendigung des Franchise und des Untermietvertrages seien ihr die von dem Beklagten zu leistenden Zahlungen für den Zeitraum Juli 2004 bis einschließlich Dezember 2005 entgangen. Dabei handele es sich um die Franchisegebühren (11.504,00 Euro), die Werbegebühren (11.504,00 Euro), die Unterpacht für die Nutzung der baulichen Vorrichtungen, der technischen Anlagen und Einrichtungen gemäß § 4 des Untermietvertrages (14.385,00 Euro) und die im Franchisevertrag vereinbarten Kassengebühren (4.371,00 Euro). Weiter habe der Beklagte Instandhaltungskosten von 802,30 Euro zu erstatten. Anrechnen lässt sich die Klägerin ein Guthaben des Beklagten von 9.605,43 Euro aus der Inventur bei der Betriebsübernahme sowie ein Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung von 24,92 Euro. Ihre Forderung beziffert sie danach auf 32.935,95 Euro.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 32.935,95 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 2.320,22 Euro seit dem 1. Juli 2004, dem 1. August 2004, dem 1. September 2004, dem 1. Oktober 2004, dem 1. November 2004, dem 1. Dezember 2004, dem 1. Januar 2005, dem 1. Februar 2005, dem 1. März 2005, dem 1. April 2005, dem 1. Mai 2005, dem 1. Juni 2005, dem 1. Juli 2005, dem 1. August 2005, dem 1. September 2005, dem 1. Oktober 2005, dem 1. November 2005 und dem 1. Dezember 2005 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, das mit der Klägerin und der K... Immobilien und Besitz GmbH & Co. KG geschlossene Vertragskonvolut sei sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 und 2 BGB und damit nichtig. Die einzelnen Vertragsbestimmungen führten in ihrer Gesamtheit zu einer Knebelung zu seinen Lasten; seine wirtschaftliche Freiheit sei dadurch so sehr beschränkt worden, dass er seine unternehmerische Selbstbestimmung vollständig eingebüßt habe. Die Lizenz für ein S...Restaurant habe er übernommen, weil die Klägerin und die K... Immobilien und Besitz GmbH & Co. KG den Franchisevertrag und den Untermietvertrag für das K...Restaurant nicht verlängern konnten, weil der Hauseigentümer seinerseits das Mietverhältnis mit der K... Immobilien und Besitz GmbH & Co. KG nicht fortsetzen wollte. Um die dadurch zum 31. Dezember 2005 drohende Arbeitslosigkeit zu vermeiden, habe er sich rechtzeitig um eine andere Erwerbstätigkeit bemühen müssen. Das habe ihm die Klägerin nicht unter Berufung auf die von ihr vorformulierten sittenwidrigen Vereinbarungen im Franchisevertrag verwehren können.

Die Schadenshöhe hat der Beklagte im einzelnen bestritten; die Klägerin habe nicht schlüssig dargelegt, dass sie bis Ende 2005 nur Verluste erwirtschaftet habe.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, Franchise und Untermietvertrag beinhalteten eine sittenwidrige Knebelung des Beklagten, Schadensersatzansprüche könne die Klägerin daraus nicht herleiten. Weiterhin sei sie trotz Verstoßes des Beklagten gegen das Nebentätigkeitsverbot in diesem konkreten Fall nach Treu und Glauben gehindert gewesen, das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund zu kündigen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie wendet sich im einzelnen gegen die rechtliche Auffassung des Landgerichts, die vertraglichen Vereinbarungen mit dem Beklagten seien sittenwidrig. Sie sei berechtigt gewesen, Franchise und Untermietvertrag außerordentlich zu kündigen. Sie habe es nicht hinnehmen müssen, dass der Beklagte in räumlicher Nähe zum K...Restaurant ein Konkurrenzunternehmen betrieb. Weiterhin ergänzt und vertieft sie ihr Vorbringen zu dem ihr entstandenen Schaden.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und

den Beklagten zu verurteilen, an sie 32.935,95 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 2.320,22 Euro seit dem 1. Juli 2004, dem 1. August 2004, dem 1. September 2004, dem 1. Oktober 2004, dem 1. November 2004, dem 1. Dezember 2004, dem 1. Januar 2005, dem 1. Februar 2005, dem 1. März 2005, dem 1. April 2005, dem 1. Mai 2005, dem 1. Juni 2005, dem 1. Juli 2005, dem 1. August 2005, dem 1. September 2005, dem 1. Oktober 2005, dem 1. November 2005 und dem 1. Dezember 2005 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und ergänzt und vertieft sein Vorbringen zur Sittenwidrigkeit von Franchise und Untermietvertrag. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin bzw. die K... Immobilien und Besitz-GmbH & Co. KG nicht in der Lage gewesen seien, ihm die Geschäftsräume des K...Restaurants über den 31. Dezember 2005 hinaus zu überlassen, sei der Erwerb einer S...Lizenz im Juni 2004 und das Betreiben eines solchen Restaurants keine Verletzung des Franchisevertrages. Er sei auch bereit und in der Lage gewesen, das K...Restaurant bis zum Ende des Jahres 2005 weiter zu betreiben. Das aber habe die Klägerin durch ihre außerordentliche Kündigung vereitelt. Angesichts der unterschiedlichen Angebote von K... und S... liege eine Konkurrenzsituation nicht vor. Die Schadenshöhe hält der Beklagte nach wie vor für nicht nachvollziehbar dargelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Klägerin stehen aus dem außerordentlich gekündigten Vertragsverhältnis mit dem Beklagten keine Schadensersatzansprüche zu.

1. Franchise und Untermietvertrag sind allerdings nicht wegen sittenwidriger Knebelung oder wegen Wuchers (§ 138 Abs. 1 und 2 BGB) nichtig. Eine sittenwidrige Knebelung wird bei Franchiseverträgen insbesondere dann bejaht, wenn der Franchisenehmer annähernd vollkommen dem Willen des Franchisegebers unterworfen und faktisch zum Angestellten im eigenen Betrieb wird; weiter wird auf eine einseitige Risikoverteilung abgestellt (vgl. Becker in Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 11 Rdnr. 159 ff., 173 ff.; OLG Hamm NZG 2000, 1169, 1170 f.). Indiz dafür können Weisungs- und Zustimmungsrechte des Franchisegebers sowie deren Umfang sein. Weiter kann eine Anzahl einseitig belastender Klauseln im Vertragswerk, die einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG bzw. den §§ 305 ff BGB nicht standhalten, den Franchisevertrag bei der gebotenen Gesamtschau als sittenwidrig erscheinen lassen. Allerdings ist bei der anlässlich der Prüfung der Voraussetzungen des § 138 ZPO stets vorzunehmenden Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen, dass gewisse Weisungsrechte und Kontrollbefugnisse für ein Franchiseverhältnis typisch und notwendig sind, um auch im Interesse des Franchisenehmers die Einhaltung der systemtypischen Qualitätsstandards zu gewährleisten und die korrekte Anwendung des vom Franchisegeber zur Verfügung gestellten Know-How sicherzustellen.

Die der Klägerin im Einzelnen eingeräumten Eingriffs und Kontrollbefugnisse (angefochtenes Urteil, S. 4 und 5) sind zweifellos auch im Hinblick auf die typische Interessenlage beim Franchisevertrag weitgehend; dem Beklagten verbleibt aber noch genügend unternehmerischer Spielraum. Buchhaltung, Kassenführung und Zahlungsverkehr lagen in seinen Händen, das unternehmerische Risiko war auf beide Parteien verteilt. Die Umsatzbeteiligung der Klägerin belief sich auf einen geringen Prozentsatz von anfänglich 2,5 % und später 2 %.

Die Voraussetzungen eines wucherähnlichen Geschäfts liegen ebenso wenig vor. Die zu Beginn des Vertragsverhältnisses zu erbringenden Zahlungen sowie die laufenden Gebühren mögen nicht gering sein; ihnen steht jedoch die Möglichkeit zur Nutzung einer eingeführten und erprobten Geschäftsidee als Gegenleistung der Klägerin gegenüber. Ein auffälliges Missverhältnis und ein entsprechender subjektiver Tatbestand sind nicht zu erkennen.

2. Den danach wirksamen Franchisevertrag hat die Klägerin zu Recht fristlos gekündigt.

Franchiseverträge können als Dauerschuldverhältnisse entweder entsprechend § 89 a Abs. 1 HGB oder jetzt gemäß § 314 BGB außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden. Hier haben die Parteien zusätzlich die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung in § 19 des Franchisevertrages geregelt.

Die Klägerin beruft sich für ihre außerordentliche Kündigung auf die Verletzung der von dem Beklagten in den §§ 4 und 14 des Franchisevertrages übernommenen Pflichten. Dabei geht es darum, dass es der Beklagte als vertragliche Hauptpflicht übernommen hatte, das K...Restaurant unter Einsatz seiner gesamten Arbeitskraft auszuüben und zu nutzen; weiter war es ihm während der Laufzeit des Vertrages ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung der Klägerin untersagt, ein anderes Unternehmen zu betreiben. Der Beklagte hat mit dem Erwerb einer S...Linzenz und mit dem Betreiben eines S...Restaurants objektiv gegen diese Vertragsbestimmungen verstoßen. Er kann zwangsläufig nicht mehr seine gesamte Arbeitskraft für das K...Restaurant einsetzen; er hat ab Juni 2004 ohne Zustimmung der Klägerin und ohne vorherige Absprache mit dieser ein anderes Unternehmen betrieben. Trotz der gerichtsbekannt unterschiedlichen Angebotspalette von K... und S... ist dieses Unternehmen jedenfalls im weiteren Sinne (Schnellgastronomie) als Wettbewerber bzw. Konkurrenzunternehmen anzusehen. Beide Geschäftslokale lagen in räumlicher Nähe innerhalb der Oldenburger Innenstadt.

Das Vorliegen eines wichtigen Grundes fordert neben einer Vertragsverletzung die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung sowie die Abwägung der für oder gegen die vorzeitige Beendigung des Vertrages sprechenden Interessen (vgl. Rauser in Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 16 RdNr. 149 ff). Weiter ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Schließlich können sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben Einschränkungen ergeben.

Diese Kriterien stehen der Wirksamkeit der von der Klägerin erklärten fristlosen Kündigung nicht entgegen. Der Klägerin war nicht zuzumuten, dass der Beklagte eine ausdrücklich als Hauptpflicht bezeichnete Pflicht, nämlich seine gesamte Arbeitskraft für das K...Restaurant einzusetzen, für einen Zeitraum von eineinhalb Jahren nicht erfüllt. Auch eine Konkurrenztätigkeit im weiteren Sinne hatte die Klägerin nicht hinzunehmen. Zwar sind beide Fälle im Katalog der wichtigen Gründe (§ 19 des Franchisevertrages) nicht ausdrücklich aufgeführt; eine Bezugnahme auf die §§ 4 und 14 fehlt dort, Verstöße gegen Wettbewerbsverbote - die so im Vertrag nicht aufgeführt sind - werden nur im Zusammenhang mit Geheimhaltungsverpflichtungen des § 13 des Franchisevertrages genannt. Die Auflistung der wichtigen Gründe ist jedoch nicht abschließend, wie aus dem im Eingangssatz gebrauchten Wort "insbesondere" hervorgeht. Auch ist der Tatsache, dass die Pflichten gemäß den §§ 4 und 14 des Franchisevertrages in dessen § 19 nicht erwähnt werden, nicht zu entnehmen, dass die Parteien Verstößen gegen diese Bestimmungen anders als den in dem Katalog des § 19 festgelegten, im voraus bewerteten Pflichtverstößen keine schwerwiegende Bedeutung zumessen wollten.

Der Beklagte verteidigt sich hauptsächlich mit dem Argument, er habe sich angesichts des Auslaufens des Franchisevertrages und des Untermietvertrages zum 31. Dezember 2005 rechtzeitig um eine neue berufliche Existenzgrundlage kümmern müssen und habe deshalb das Angebot zum Erwerb einer S...Lizenz angenommen. Dieser Einwand greift nicht durch. Bei Franchise wie bei allen anderen Vertriebs und Handelsvertreterverträgen, die durchweg befristet, wenn auch mit Verlängerungsoption, abgeschlossen werden, trägt der Vertragspartner des Unternehmers grundsätzlich das Risiko, dass das Vertragsverhältnis doch nicht verlängert wird. Das entbindet ihn für die Dauer des Vertrages jedoch nicht von den von ihm übernommenen Pflichten. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn der Franchisevertrag ohnehin in absehbarer Zeit geendet hätte (vgl. dazu Rauser a.a.O. RdNr. 168). Die Klägerin hätte es - wie im Recht der Handelsvertretervertreter anerkannt - hinnehmen müssen, wenn der Beklagte Kontakt zu anderen Unternehmen, auch Wettbewerbern, aufgenommen und mit diesen Vertragsverhandlungen geführt hätte; das Eingehen vertraglicher Verpflichtungen, die die Erfüllung von Hauptpflichten aus dem Franchisevertrag beeinträchtigten oder unmöglich machten, gilt dies jedoch nicht. Der Umstand, dass die gemieteten Räumlichkeiten nach dem 31. Dezember 2005 nicht mehr zur Verfügung standen, beruht zudem auf einer Entscheidung des Gebäudeeigentümers und nicht auf einer Entscheidung der Klägerin oder der K... Immobilien und Besitz-GmbH & Co. KG. Schließlich war die Klägerin wegen des Verstoßes gegen im Franchisevertrag als Hauptpflichten bezeichnete Pflichten im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht gehalten, auf das Angebot des Beklagten einzugehen, das K...Restaurant bis Ende 2005 neben dem S...Restaurant weiterzubetreiben.

Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Klägerin das Betreiben eines S...Restaurants durch den Beklagten zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung genommen hat.

3. Grundsätzlich besteht danach eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten. Der Höhe nach sind jedoch von der Schadensersatzforderung der Klägerin erhebliche Abstriche zu machen, so dass unter Berücksichtigung der unstreitigen Gegenforderungen des Beklagten kein Anspruch mehr verbleibt.

Wer, wie hier der Beklagte, durch sein Verhalten, das er zu vertreten hat, die berechtigte außerordentliche Kündigung des anderen Teils ursächlich veranlasst, ist diesem zum Schadensersatz verpflichtet. Der Kündigende ist nach § 249 BGB so zu stellen, als hätte der Vertragsverletzer den Vertrag ordentlich zu Ende gebracht, und zwar durch Auslaufenlassen oder durch ordentliche Kündigung zum nächst zulässigen Termin; die Schadensersatzpflicht ist dadurch entsprechend dem Schutzzweck von § 89 a Abs. 2 HGB zeitlich begrenzt (vgl. BGHZ 122, 9 ff; Baumbach-Hopt, HGB, 32. Aufl., § 89 a Rdnr. 34). Die Vorschrift des § 89 a HGB ist auf Franchiseverträge nach allgemeiner Auffassung entsprechend anzuwenden.

Das hat im vorliegenden Fall zur Folge, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin auf den Zeitraum bis Ende des Jahres 2004 begrenzt ist. Das folgt aus § 89 HGB, der auf Kettenverträge zwischen einem Franchisegeber und einem Franchisenehmer entsprechend anzuwenden ist (vgl. BGH NJWRR 2002, 1554 ff, Textziffer 24). Der Beklagte befand sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien hinsichtlich der Beendigung des Vertrages in derselben Interessenlage wie ein Handelsvertreter. Das Franchiseverhältnis zwischen den Parteien ist als ein solcher Kettenvertrag anzusehen.

Gemäß § 18 des Franchisevertrages ist das Vertragsverhältnis zwar auf bestimmte Zeit eingegangen worden; die Klägerin hat dem Beklagten jedoch eine Verlängerungsoption für fünf Jahre eingeräumt. Beide Parteien gehen davon aus, dass das Vertragsverhältnis auch darüber hinaus verlängert worden wäre, wenn es der Klägerin und der K... Immobilien und Besitz-GmbH & Co. KG gelungen wäre, das Mietverhältnis mit dem Gebäudeeigentümer zu vertretbaren Bedingungen zu verlängern. Dem Vorbringen der Klägerin ist zu entnehmen, dass die Zusammenarbeit ihrerseits auch unabhängig von dem jeweiligen Geschäftslokal fortgesetzt worden wäre; sie hat dem Beklagten das Betreiben anderer K...Restaurants in Emden und Aurich angeboten. Eine solche längerfristige Zusammenarbeit entspricht angesichts des zu Vertragsbeginn von der Klägerin geforderten und von dem Beklagten geleisteten Kapitaleinsatzes der beiderseitigen Interessenlage; beide Parteien durften auf eine Verlängerung zu gleichen Bedingungen vertrauen. Der eher zufällige Umstand, dass das Franchiseverhältnis zu einem eher frühen Zeitpunkt und vor der Vereinbarung weiterer Anschlussverträge endete, vermag an der Qualifizierung als Kettenvertrag nichts zu ändern; der Schutzzweck des § 89 HGB umfasst auch diese Fallgestaltung. Das belegt auch § 18 Abs. 3 des Franchisevertrages; danach war zur Beendigung des Vertragsverhältnisses eine Kündigung erforderlich. Das führt nach den in der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs aufgeführten Kriterien zur Annahme eines einheitlichen unbefristeten Vertragsverhältnisses. Die Parteien eines solchen Franchisevertrages dürfen darauf vertrauen, dass der Vertrag in gleicher Weise wie bisher verlängert wird, es sei denn, er wird von einer Seite zum Ablauftermin rechtzeitig gekündigt.

Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien gilt damit als auf unbestimmte Zeit eingegangen. Gemäß § 89 Abs. 1 Satz 2 HGB hätte es mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden können. Diese Frist lief hier mit Ende des Jahres 2004 ab. Ob tatsächlich gekündigt worden ist oder nicht, ist im Rahmen der Schadensberechnung nicht von Belang.

Franchise und Untermietvertrag waren miteinander gekoppelt (§§ 1, 2 und 10 des Untermietvertrages); Vermieterin war eine mit der Klägerin verbundene Gesellschaft. Der Untermietvertrag teilt damit das rechtliche Schicksal des Franchisevertrages.

4. Für die Schadensberechnung gilt Folgendes:

Der Klägerin sind durch die vorzeitige Kündigung folgende Einnahmen entgangen:

Für ihre Schadensberechnung beruft sich die Klägerin auf eine Aufstellung über die Umsatz und Ertragsentwicklung für die Jahre 1999 bis 2005. Danach will sie im zweiten Halbjahr 2004 einen Verlust von 8.400,00 Euro erwirtschaftet haben. Der Beklagte hat die Richtigkeit der von der Klägerin dargelegten Zahlen bestritten und deren Vorbringen für nicht hinreichend substantiiert gehalten. Konkret hat er die Positionen "Abschreibung" und "Werbegebühr" beanstandet.

Die Klägerin fordert den Ersatz des entgangenen Gewinns; ihr kommen die Beweiserleichterungen der §§ 252 S. 2 BGB, 287 ZPO zugute. Mit der Vorlage der genannten Aufstellung hat sie ihrer Darlegungslast genügt. Der Vergleich der Zahlen des zweiten Halbjahrs 2004 mit denen des ersten Halbjahrs 2004 - in diesem Zeitraum hat noch der Beklagte das K...Restaurant geführt - belegt deren Plausibilität. Signifikante Unterschiede bestehen nicht. Das gilt ebenso für die Werte der Vorjahre von 1999 bis 2003. Ins Einzelne gehende Beanstandungen erhebt der Beklagte, zu dessen Wahrnehmungs- und Geschäftsbereich diese Umstände gehören, dazu nicht. Der Senat legt gemäß § 287 ZPO für das zweite Halbjahr 2004 der Schadensberechnung die Werte der genannten Aufstellung zugrunde.

Diese Aufstellung ist, wie der Beklagte zu Recht beanstandet, hinsichtlich der Positionen "Abschreibung" und "Werbegebühren" zu korrigieren. Bei der Position "Abschreibung" fällt auf, dass in den Jahren 1999 bis 2001 keinerlei Abschreibungen angefallen sind; im Jahre 2002 waren dies 5.100,00 Euro, im Jahre 2003 100,00 Euro. Wieso dann im Jahr 2004 auf einmal 7.300,00 Euro (und im Jahr 2005 sogar 13.800,00 Euro) anfallen sollen, ist nicht verständlich. Die von der Klägerin abgegebene Erklärung überzeugt nicht. Die Höhe der Abschreibungen soll danach davon abhängen, dass der Beklagte die Zahlung des Unterpachtzinses eingestellt hat. Diesen Unterpachtzins fordert die Klägerin - zu Recht - mit der Klage. Die Investitionen für die von der Klägerin getätigten baulichen Vorrichtungen sowie die technischen Anlagen und Einrichtungen in dem Geschäftslokal hat der Beklagte mit dem Unterpachtzins gemäß § 4 des Untermietvertrages abgegolten. Dazu gehören unstreitig auch die Abschreibungen. Den Unterpachtzins, mit dem unter anderem die Abschreibungen kompensiert werden, hat der Beklagte linear verteilt über die gesamte Vertragslaufzeit gezahlt bzw. muss diesen noch für das zweite Halbjahr 2004 zahlen. Für die Schadensberechnung hat die Abschreibung deshalb außer Betracht zu bleiben.

Bei den Werbegebühren ergeben sich ähnliche Unstimmigkeiten. Im ersten Halbjahr 2004 hat die Klägerin für Werbung 2.300,00 Euro ausgegeben, im zweiten Halbjahr 2004 will sie hingegen 7.700,00 Euro ausgegeben haben. In den Vorjahren lagen die Ausgaben für Werbung zwischen 9.100 und 11.000 Euro. Die jährliche von dem Beklagten zu zahlende Werbegebühr beläuft sich nur auf 3.834,69 Euro. Bei der Schadensberechnung können die Ausgaben für die Werbung nicht berücksichtigt werden. Das unternehmerische Risiko trug insoweit die Klägerin. Erforderlichkeit, Umfang und Höhe der Werbungsausgaben bestimmte sie nach Maßgabe der mit den Franchisenehmern vertraglich vereinbarten Zusammenarbeit; dafür erhielt sie von diesen eine Gebühr in Höhe eines Prozentsatzes des Jahresnettoumsatzes. Diese Gebühr war nicht abhängig von der Höhe der tatsächlichen Ausgaben; das belegen die Zahlen der Vorjahre. Auf die Konkurrenz durch das von dem Beklagten nunmehr betriebene S...Restaurant kann das Ansteigen der Werbungsausgaben nicht ursächlich zurückgeführt werden; auch wenn der Beklagte die S...Lizenz nicht erworben hätte, wäre dort trotzdem ein solches Restaurant eröffnet worden, die Klägerin hätte einen dadurch bedingten höheren Werbeaufwand selbst tragen müssen, der Beklagte hätte weiterhin nur die vertraglich vereinbarten Werbegebühren zahlen müssen.

Der Beklagte wendet ohne Erfolg ein, dass die Klägerin beim Weiterbetreiben des K...Restaurants gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen habe. Der Klägerin kann jedoch nicht vorgehalten werden, dass sie nicht einen anderen Franchisenehmer eingesetzt hat; für den Zeitraum von eineinhalb Jahren wäre dies kaum möglich gewesen. Im hier allein relevanten zweiten Halbjahr 2004 hat die Klägerin ein ähnliches Ergebnis erwirtschaftet wie der Beklagte im ersten Halbjahr 2004. Ein schlechtes Wirtschaften oder das Verursachen unnötig hoher Kosten sind für diesen Zeitraum nicht zu erkennen.

Daraus ergibt sich Folgendes:

Werden aus den eben genannten Gründen die Positionen "Abschreibung" und "Werbekosten" aus der von der Klägerin vorgelegten Aufstellung gestrichen, so ergibt sich ein positives Ergebnis von 6.600,00 Euro. Dieser Betrag ist von den Forderungen der Klägerin für das zweite Halbjahr 2004 (14.723,76 Euro) abzusetzen. Weiter abzusetzen sind die unstreitigen Gegenforderungen des Beklagten von 9.605,43 Euro und 24,92 Euro. Eine Forderung der Klägerin verbleibt danach nicht. Der Beklagte hat der von der Klägerin vorgenommenen Verrechnung der Forderung aus der Inventur zum 30. Juni 2004 im Rechtsstreit nicht widersprochen; er hat diesen Anspruch gerade nicht aktiv durchzusetzen versucht, sondern ihn zwecks Abwehr eventueller Schadensersatzansprüche der Klägerin vorgehalten. Darin sieht der Senat eine konkludent erklärte Aufrechnung.

5. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung