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Geschäftsnummer: 17 W 11/01

verkündet am: 24.09.2001

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichtes Rostock durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht den Richter am Oberlandesgericht den Richter am Landgericht

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24.09.2001

beschlossen:

Tenor:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 15.08.2001 wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird festgestellt

4. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf DM 40.000,00 festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin leitete mit Veröffentlichung im Ausschreibungsblatt vom 27.06.2001 eine öffentliche Ausschreibung nach VOB/A zur "Aufweitung der A W Chaussee, einschließlich Fuß- und Radweg, im Bereich der Kreuzung zur W-Allee auf Höhe des Bushofes/S-Bahnstation L ein. Die Ausschreibung umfaßte im Wesentlichen Straßenbau und Entwässerungsarbeiten.

Ausgeschrieben wurde ebenfalls "ein Stück Lichtsignalanlage einschließlich Steuergerät, Software, Masten, Signalgeber, Induktionsschleifen, Kabel- und Montagearbeiten herzustellen". Eine Unterteilung in Lose war nicht vorgesehen. Die Beteiligung von Bietergemeinschaften war zugelassen. Nebenangebote waren nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen.

Die Antragstellerin, Herstellerin von Steuergeräten und Sofware für Lichtzeichenanlagen, forderte die Verdingungsunterlagen nach Bekanntmachung der Ausschreibung bei der Antragsgegnerin ab. Im Leistungsverzeichnis waren unter der Position 2.12. Lichtsignalanlage aufgeführt:

Steuergerät-Typ : MS

Hersteller S AG

alternativ: M

Hersteller: S H AG.

Auch in weiteren LV-Positionen wurden Fabrikate der Firmen S, B und L vorgegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Leistungsverzeichnisses wird Bezug genommen.

An der Ausschreibung beteiligte sich die Antragstellerin nicht.

Unter dem 11.07.2001 hat sie bei den Vergabekammern des Wirtschaftsministeriums des Landes M-V einen Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens der Antragsgegnerin gestellt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Antragsgegnerin insgesamt 9 Positionen des Leistungsverzeichnisses Fabrikate und Hersteller ohne den Zusatz "oder gleichwertige Arten" ausschreibe, obwohl die Leistung so beschrieben worden sei, dass diese auch von anderen Fabrikaten gleichwertig erbracht werden könne. Eine telefonische Rücksprache und Beanstandung des Ausschreibungstextes gegenüber der Antragsgegnerin habe keine Abhilfe gebracht. Sie leite aus der ihrer Ansicht nach fehlerhaften Leistungsbeschreibung höhere Angebotspreise in Folge eines gestörten Wettbewerbs durch mögliche Preisbeeinflussung und verdeckte Bieterabsprachen mit der präferierten Firma ab. Auf Grund der im eigenen Betrieb nicht vorhandenen Straßenbaukapazitäten hätte sie sich in Form einer Bietergemeinschaft bei VOB-konformer Leistungsbeschreibung an der Ausschreibung beteiligt.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die ausschreibende Stelle anzuweisen, die Ausschreibung aufzuheben und die Ausschreibung nach Beseitigung der Beanstandung erneut durchzuführen.

Die Antragsgegnerin hat keine Anträge gestellt. Sie hat vorgetragen, dass die Antragstellerin die Formulierungen des Leistungsverzeichnisses nicht schriftlich beanstandet habe. Diese sei somit ihrer Rügepflicht nicht nachgekommen.

Sie habe gem. § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A zu Recht davon abgesehen, die in Rede stehenden Fabrikate und Hersteller ohne den Zusatz "oder gleichwertige Arten" auszuschreiben. Die hier ausgeschriebene Lichtsignalanlage, die nur einen relativ geringen Anteil an dem überwiegend Bauleistungen betreffenden Auftrag habe, werde integraler Bestandteil der Verkehrssteuerungsanlagen der Hansestadt R. Letztere habe eine Begrenzung auf wenige Fabrikate vorgenommen. Eine solche sei allein schon vor dem Hintergrund einer Minimierung der Wartungskosten notwendig. Hinzu komme die erforderliche Schnittstellenkompatibilität neuer Anlagen zu dem bereits vorhandenen Gebietsrechner, an den alle Lichtsignalanlagen in der Stadt angeschlossen werden müssen. Sie gehe davon aus, dass bis zum heutigen Tage nur die Anlagen der Firmen S H und S AG bei Sicherstellung der geforderten Leistungskriterien an das vorhandene Rechnersystem angeschlossen werden können. Deshalb sei für Baugruppen, die mit dem vorhandenen Gebietsrechner kommunizieren müssten, von der Ausnahmeregelung des § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A Gebrauch gemacht worden. Die Antragstellerin habe bislang keinen Nachweis erbracht, dass auch ihre Geräte mit dem in der Hansestadt vorhandenen Rechner voll kompartibel seien.

Die Antragstellerin ist dem entgegengetreten.

Die 1. Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium M/V hat durch Beschluss vom 02.08.2001 den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, der Antrag der Antragstellerin sei unzulässig. Die Antragstellerin sei nicht gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Zwar habe diese durch Abforderung der Verdingungsunterlagen ihr Interesse an dem Auftrag bekundet. Sie habe dieses Interesse dann jedoch offenkundig aufgegeben und sich nicht weiter am Wettbewerb beteiligt. Es wäre der Antragstellerin, da bei Abgabe eines Hauptangebotes auch Nebenangebote zulässig waren, möglich gewesen, über ein Nebenangebot die eigenen Komponenten in den Wettbewerb einzubringen. Voraussetzung wäre dann der Nachweis, dass die eigenen Produkte die in der Leistungsbeschreibung umfassend beschriebenen Anforderungen, insbesondere der notwendigen Schnittstellenkompatibilität zu dem vorhandenen Gebietsrechner gleichwertig erfüllten. Dieser Nachweis wäre auch bei einer nach Ansicht der Antragstellerin regelgerechten Ausschreibung mit dem Zusatz "oder gleichwertige Arten" zu erbringen gewesen. Die Antragstellerin habe dieses zulässige und ihr auch mögliche Verfahren, sich am Wettbewerb zu beteiligen, nicht gewählt. Die Kammer könne insoweit kein Interesse am Erhalt des Auftrages erkennen.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15.08.2001 sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor, sie habe den von ihr beanstandeten Sachverhalt unverzüglich gegenüber der Antragsgegnerin gerügt. Der Zeuge J habe am 06.07.2001 Herrn U bei der Antragsgegnerin angerufen, ihm den Sachverhalt vorgetragen und erklärt, dass die Fassung des Leistungsverzeichnis und die Beschränkung auf die Fabrikate S und S H beanstandet werden.

Eine Schriftlichkeit der Rüge sei nicht vorgeschrieben.

Sie habe ein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag. Sie habe dieses Interesse ausdrücklich erklärt. Dieses Interesse ergebe sich außerdem aus der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen, für die eine Gebühr einzuzahlen gewesen sei. Das Interesse ergebe sich weiter aus dem Inhalt der Ausschreibung. Der Bereich Verkehrssignalanlagen entspreche dem gewerblichen Tätigkeitsbereich der Antragstellerin. Sie sei sogar ausschließlich auf dem Gebiet der Straßenverkehrstechnik tätig und befasse sich nur mit diesem Arbeitsbereich. Wegen der weiteren Arbeiten, die außerhalb ihres Tätigkeitsfeldes lägen, habe sie sich mit der Fa. K G GmbH & Co. KG, Straßen- und Tiefbau, M in Verbindung gesetzt und mit ihr eine gemeinsame Angebotsabgabe als Bietergemeinschaft vorbereitet.

Sie habe ihr Interesse an dem Auftrag auch nicht aufgegeben. Die Antragstellerin bzw. die Bietergemeinschaft habe kein Angebot abgegeben, weil sie kein Hauptangebot habe abgeben können. Alle Untertitel seien zu einer einheitlichen Ausschreibung zusammengefasst gewesen. Ausschreibungsgemäß sei daher nur ein einheitliches Hauptangebot möglich. Entsprechend sei die Antragstellerin nicht in der Lage und auch nicht die Bietergemeinschaft, ein vollständiges Hauptangebot abzugeben. Ein Nebenangebot dagegen könne die Bietergemeinschaft und für ihren Teil die Antragstellerin nur abgeben, wenn sie auch ein Hauptangebot abgebe.

Die Antragstellerin mache weiterhin eine Verletzung des § 4 Ziff. 3 VOB/A geltend. Die Antragsgegnerin habe nicht vorgetragen, warum Bauleistungen verschiedener Handwerks- und Gewerbezweige in einer Ausschreibung und in einem Auftrag zusammengefasst wurden. Weiterhin mache sie eine Verletzung des § 9 Ziff. 5 (1) VOB/A geltend. Bestimmte Erzeugnisse und bestimmte Bezugsquellen dürften nur dann ausdrücklich vorgeschrieben werden, wenn dieses durch die Art der geforderten Leistungen gerechtfertigt sei. Diese Voraussetzung lege bei ihr nicht vor. Die Steuerungen der Antragstellerin seien an den Verkehrsrechner des Herstellers U V GmbH anschließbar.

Durch die Verstöße sei die Antragstellerin in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses die Antragsgegnerin anzuweisen, die Ausschreibung aufzuheben und die Ausschreibung nach Beseitigung der Beanstandung erneut durchzuführen,

hilfsweise,

die Maßnahmen zu treffen die geeignet sind, um die gerügten Rechtsverletzungen zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen der Antragstellerin an einer unbehinderten Bewerbung um den Auftrag zu verhindern.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II.

Die - zulässige - sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Wie die Vergabekammer im Ergebnis zutreffend festgestellt hat, war der Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens unzulässig.

Hierbei kann es dahinstehen, ob die Schwellenwerte gemäß § 100 GWB, § 1 a Nr. 1 Abs. 2, § 1 b Nr. 1 Abs. 2 VOB/A, § 1 Nr. 2 Abs. 2 VOB/SKR erreicht sind.

Die Antragstellerin ist nicht antragsbefugt. Die in § 107 Abs. 2 GWB normierte Antragsbefugnis ist eine Ausformung des allgemeinen Rechtsschutzinteresses, das wie in allen anderen Rechtsschutzverfahren als allgemeine Verfahrensvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist.

Die Antragstellerin hat die Berechtigungsvoraussetzungen nach § 107 Abs. 2 S. 1 GWB erfüllt. Sie hat durch ihre Bewerbung im nicht offenen Verfahren ihr Interesse am Auftrag bekundet und Verletzungen des ihre Bieterinteressen schützenden Diskriminierungsverbotes gem. § 97 Abs. 2, Abs. 7 i. V. m. § 9 Ziff. 5 VOB/A geltend gemacht.

Ein entsprechendes Interesse hat grundsätzlich jeder Teilnehmer an dem in Frage stehenden Vergabeverfahren, aber unter Umständen auch derjenige, der auf Grund einer fehlerhaften Ausschreibung von der Teilnahme abgesehen hat (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Aufl. 2000, § 107 Rdn. 39).

Die Antragstellerin hat jedoch nicht dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung gemäß § 107 Abs. 2 S. 2 GWB ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebotes und auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, ein - investitionshemmendes - Nachprüfungsverfahren einleiten kann (vgl. OLG Koblenz MZ-Bau 2000, 445, 446; BT-DR 13/9340, S. 40 Nr. 22).

Macht der Unternehmer zur Begründung seines Schadens geltend, er werde auf Grund der behaupteten Rechtsverletzung von der Möglichkeit ausgeschlossen, den Auftrag zu erhalten, muss er daher mit seiner Antragsbegründung (§ 108 GWB) in jedem Fall darlegen, dass er in einem fehlerfrei durchgeführten Vergabeverfahren eine konkrete Aussicht auf Zuschlagserteilung gehabt hätte. Aussicht auf Beauftragung hat aber grundsätzlich nur derjenige, der sich durch Abgabe eines Angebotes am Wettbewerb im Vergabeverfahren beteiligt hat. Der Unternehmer, der sich einer Angebotsabgabe enthält, vergibt sich selbst von vornherein jeglicher Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten und ist daher grundsätzlich nicht antragsbefugt. Eine Antragsbefugnis kann trotz unterlassener Angebotsabgabe dann in Betracht kommen, wenn der Unternehmer gerade durch den gerügten Verfahrensfehler an der Abgabe oder sogar schon an der Erstellung des Angebots gehindert worden ist. Beruft er sich im Nachprüfungsverfahren hierauf, muss er zur Begründung seiner Antragsbefugnis zunächst eine solche Verhinderung schlüssig darlegen. Soweit der Vergaberechtsfehler nicht bereits seiner Angebotskalkulation entgegengestanden hat, muss er dann weiter vortragen, welches Angebot er in einem fehlerfrei durchgeführten Vergabeverfahren abgegeben hätte. Es dürfen zwar keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dahingehend, dass nur derjenige antragsberechtigt wäre, der den Zuschlag bekommen hätte oder bekommen würde. Auf die Darlegung des ohne Behinderung durch Verfahrensfehler beabsichtigten Angebots kann jedoch nicht verzichtet werden. Denn nur dann ist absehbar, ob der Unternehmer in der Lage und bereit gewesen ist, ein wirtschaftliches und damit zuschlagsfähiges (§ 25 Nr. 3 VOL/A, § 97 Abs. 5 GWB), im Vergleich zu den Angeboten etwaiger Mitbewerber konkurrenzfähiges Angebot abzugeben (vgl. OLG Koblenz, a. a. O.).

Ob mit J (NZBau 2001, 289, 291) diese Anforderungen an die Antragsbefugnis für zu streng zu halten sind, kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Dieser ist dadurch geprägt, dass es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen ganz überwiegend um solche des Straßenbaus handelt, während die Antragstellerin allein ein Interesse an dem Leistungsteil "Lichtzeichenanlage" hat. Dass die Antragstellerin - in einer lediglich in Aussicht genommenen Bietergemeinschaft mit der Straßenbaufirma K G GmbH & Co. KG, M - bei Durchführung eines ihren Ansprüchen genügenden Vergabeverfahrens ein zuschlagfähiges Angebot hätte erstellen können, hat sie nicht vorgetragen. Sollte mit J ein kalkuliertes Angebot nicht zu verlangen sein, so kann dennoch nicht auf die Voraussetzung des § 107 Abs. 2 S. 2 GWB in Gänze verzichtet werden. Dies muss in dem vorliegenden Verfahren umsomehr gelten, als die Antragstellerin in der Bietergemeinschaft nicht gehindert war, neben einem ihre Technik anbietenden Nebenangebot ein Hauptangebot abzugeben.

Die Frage weiterer angebotshindernder Fehler im Vergabeverfahren kann für die Beurteilung der Antragsbefugnis dahinstehen. In jedem Fall fehlen in der Begründung des Nachprüfungsantrages Angaben dazu, welches Angebot die Antragstellerin in einem Verfahren mit der Zulassung alternativer Angebote abgegeben hätte. Es bleibt somit offen, ob für die Antragstellerin überhaupt Aussicht auf Erhalt des Zuschlags bestanden hätte.

III.

Mit der vorliegenden Beschwerdeentscheidung entfällt die vom Senat am 05.09.2001 beschlossene Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels.

IV.

Die Antragstellerin hat in entsprechender Anwendung von § 97 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, zu denen gem. § 91 ZPO auch die notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin gehören.

V.

Der Beschwerdewert wird gem. § 12 a Abs. 2 GKG auf 5 % der Auftragssumme festgesetzt. Hierbei liegt der Senat eine überschlägig ermittelte, durchschnittliche Auftragssumme von DM 800.000,00 zu Grunde.

Ende der Entscheidung