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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Rostock
Beschluss verkündet am 17.10.2001
Aktenzeichen: 17 W 18/00
Rechtsgebiete: GWB, VOL/A, BGB, ZPO, GKG


Vorschriften:

GWB § 97 Abs. 5
GWB § 114 Abs. 1
GWB § 100 Abs. 1
GWB § 117 Abs. 2
GWB § 117 Abs. 1
GWB § 117 Abs. 1 2. HS
GWB § 116 Abs. 2
GWB § 113 Abs. 1
GWB § 111
GWB § 107 Abs. 3 Satz 1
GWB § 107
GWB § 113 Abs. 1 S. 1
GWB § 102
VOL/A § 25 Nr. 3 S. 1
BGB § 158
BGB § 134
ZPO § 97
ZPO § 91
GKG § 12 a Abs. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Rostock Beschluss

Geschäftsnummer 17 W 18/00

verkündet am: 17.10.2001

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Rostock durch den Richter am Oberlandesgericht den Richter am Oberlandesgericht den Richter am Landgericht

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24.09.2001

beschlossen:

Tenor:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium vom 23.11.2000, Az. 2 VK 4/00, wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin war notwendig.

4. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf DM 23.350,00 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Antragsgegnerin führte ein Vergabeverfahren zur Entsorgung einer Holzhalde auf Pier III im Überseehafen R durch, an dem sich die Antragstellerin beteiligte. Im Hinblick auf die aus der Brandgefahr des Holzstapels resultierenden Dringlichkeit entschloss sich die Antragsgegnerin am 13.10.1999 zur Preisabfrage mit anschließender freier Vergabe auf Verhandlungsbasis. Nachdem am 21.12.1999 insgesamt neun Preisangebote vorlagen, führte die Antragsgegnerin mit fünf Anbietern Bietergespräche, so auch mit der Antragstellerin. In diesen wurden insbesondere die verwandte Technologie, der angebotene Entsorgungszeitraum und der Preis besprochen.

Mit Schreiben vom 29.02.2000 erteilte die Antragsgegnerin dem Mitbewerber H und V mbH & Co. L & R KG; H, den Zuschlag. In dem Schreiben hieß es:

Wir beauftragen Sie auf der Grundlage Ihres Angebotes vom 20.12.1999 sowie der Bietergespräche vom Februar 2000 mit der Entsorgung der Bauholzhalde vom Pier III. Folgende Prämissen sind hierbei zu beachten:

- Einholung der erforderlichen Genehmigungen über das S durch Sie sowie uns gegenüber deren Nachweise im März 2000! (Ist dieser Termin durch Sie nicht einhaltbar, gilt dieser Auftrag als nicht vereinbart)

- Freigabe des Holzes durch das Gericht auf Zugriff bis zum 10.03.2000. Sollte sich dieser Termin verzögern, ist ggf. der Fertigstellungstermin dementsprechend anzupassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Auftragsschreibens wird auf Bl. 103 d. A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 01.03.2000 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie in Abstimmung mit dem S unter Beachtung des Genehmigungsvorlaufes einem Mitbewerber den Zuschlag erteilt habe.

Die Antragstellerin hat am 15.03.2000 die Vergabekammern bei dem Wirtschaftsministerium angerufen. Sie hat zur Begründung ausgeführt, der Zuschlag verstoße gegen den aus §§ 97 Abs. 5 GWB, 25 Nr. 3 S. 1 VOL/A abzuleitenden Grundsatz, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Die Antragstellerin habe - wie ihr die Antragsgegnerin am 18.02.2000 erklärt habe - den niedrigsten Gesamtpreis angeboten. Die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Gründe für die angegriffene Zuschlagserteilung, die "des Genehmigungsvorlaufes", seien nicht zulässig, da sie diesen Zeitaspekt vorher in der Bekanntmachung bzw. in den Vergabeunterlagen hätte angeben müssen. Dies habe die Antragsgegnerin rechtswidrig unterlassen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Auftrag für die Entsorgung der Holzhalde auf Pier III im Überseehafen R die der Antragstellern mit Schreiben vom 01.03.2000 angekündigt wurde, zu vergeben,

2. hilfsweise festzustellen, dass die Auftragsvergabe durch die Antragsgegnerin in Sachen "Entsorgung der Holzhalde auf Pier III im Überseehafen Rostock", die der Antragstellerin mit Schreiben vom 01.03.2000 angekündigt wurde, rechtswidrig ist,

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes zu dem Nachprüfungsverfahren erforderlich ist,

4. umfassende Akteneinsicht zu gewähren in die Akten der Antragsgegnerin und der gegebenfalls Beizuladenden, soweit sie für das in Streit stehende Vergabeverfahren von Bedeutung sind.

Mit Schriftsatz vom 21.03.2000 hat sie ergänzend beantragt,

das zur Überprüfung gestellte Vergabeverfahren auszusetzen und die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin den Auftrag gemäß dem Angebot in der Fassung vom 16.02./22.02.2000 zu erteilen,

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 15.03.2000 als unzulässig zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für erforderlich zu erklären.

Die Antragsgegnerin hat u. a. vorgetragen, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil sie den Auftrag bereits vor Beginn des Nachprüfungsverfahrens erteilt habe.

Die 2. Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium hat durch Beschluss vom 23.11.2000 die Anträge der Antragstellerin zurückgewiesen, diese in die Kosten des Verfahrens verurteilt sowie die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin für notwendig erklärt.

Zur Begründung hat die Vergabekammer aufgeführt, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Der Zuschlag sei bereits erteilt worden, bevor das Nachprüfungsverfahren eingeleitet worden sei.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11.12.2000 sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, die Beschwerdegegnerin habe mit dem Schreiben vom 29.02./02.03.2000 keinen Zuschlag i. S. v. § 114 Abs. 1 GWB erteilt. Der Auftrag sei frühestens am 31.03.2000 wirksam geworden. Der Auftrag habe unter einer Bedingung gemäß § 158 BGB gestanden. Das lediglich bedingt abgeschlossene Rechtsgeschäft stelle keine "wirksame" Auftragserteilung i. S. d. Rechtsprechung des BGH dar.

Es habe sich um eine aufschiebende Bedingung gehandelt. Die Beschwerdegegnerin habe das Vergabeverfahren mit der Auftragserteilung an die nicht abschließend beenden wollen, sondern frühestens am 31. März 2001, ggf. erst mit Auftragserteilung an eine Fa..

Ungeachtet dessen sei auch die Erhebung eines Nachprüfungsantrages nach erfolgter Zuschlagserteilung zulässig. Dieses gelte jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber - wie hier die Beschwerdegegnerin - die Bieter nicht entsprechend der EG-Rechtsmittelrechtlinie 89/665 vor Erteilung des Zuschlages informiert habe.

Mit der Vergabe des Auftrages seien die nach § 100 Abs. 1 GWB maßgeblichen Schwellenwerte überschritten worden. Entscheidend seien insoweit die Regelungen der Vergabeverordnung.

Die Zuschlagserteilung der Beschwerdegegnerin an die sei rechtwidrig gewesen. Der Zuschlag hätte der Beschwerdeführerin erteilt werden müssen. Die Beschwerdeführerin habe das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Ihr habe mangels anderer bekanntgegebener Bewertungskriterien der Zuschlag erteilt werden müssen. Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Bewertung des Angebots der nach dem Kriterium "Ausführungzeiten" unter Bezugnahme auf eine Eilbedürftigkeit wegen Brandgefahr und Genehmigungsvorlauf sei unzulässig. Das Kriterium der Ausführungszeit sei weder in der Preisabfrage noch in den sonstigen Vergabeunterlagen der Beschwerdegegnerin bekanntgegeben worden und habe deshalb nicht berücksichtigt werden können.

Der hilfsweise gestellte Antrag auf uneingeschränkte Akteneinsicht sei begründet. Die streitgegenständlichen Preisangaben unterlägen nicht dem Geheimnisschutz.

Die Beschwerdeführerin beantragt

1. den Beschluss der 2. Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium vom 23. November 2000 aufzuheben,

2. die Vergabekammern bei dem Wirtschaftsministerium zu verpflichten, über den Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit des Zuschlages, den die Beschwerdegegnerin in dem Vergabeverfahren über die Entsorgung der Holzhalde auf dem Pier III im Überseehafen R an die H und V mbH & Co. L und R KG, S 14, Hi, erteilt habe, zu entscheiden,

3. im Wege eines Hilfsantrages zu dem Antrag zu 2. festzustellen, dass der mit Schreiben vom 29.02.2000 von der Beschwerdegegnerin in dem genannten Vergabeverfahren erteilte Zuschlag rechtswidrig gewesen sei,

4. im Wege des Hilfsantrages des Antrages zu 3. ihr die Akten zur uneingeschränkten Einsicht zur Verfügung zu stellen,

5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes in dem Vergabenachprüfungsverfahren notwendig gewesen sei.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die sofortige Beschwerde sei gemäß § 117 Abs. 2 GWB unzulässig. Der Nachprüfungsantrag sei gemäß § 116 Abs. 2 GWB spätestens am 20.04.2000 bestandskräftig abgelehnt gewesen, da die Vergabekammer über den bereits am 15.03.2000 eingereichten Nachprüfungsantrag weder innerhalb der Frist des § 113 Abs. 1 GWB entschieden noch eine Verlängerung dieser Frist vorgenommen habe.

Sie sei auch unbegründet. Die Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahren ergebe sich bereits daraus, dass die Antragstellerin dieses Verfahren nach eigenem Bekunden ausschließlich in der Absicht betreibe, mit Hilfe des Akteneinsichtsrechts nach § 111 GWB einen anschließenden Schadensersatzprozess vorzubereiten. Dies sei nicht der Sinn und Zweck des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens.

Der Nachprüfungsauftrag sei auch gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig. Die Antragstellerin habe sich bis zur Einreichung ihres Nachprüfungsantrages am 15.03.2000 rügelos auf das von der Antragsgegnerin ausdrücklich als "Freihand-Vergabe" bezeichnete Verhandlungsverfahren eingelassen und zuletzt am 17.02.2000 mit der Antragsgegnerin insbesondere über eine erhebliche Reduzierung des Angebotspreises sowie die Behandlung der Notifizierungskosten verhandelt.

Die Antragstellerin habe keineswegs das preislich günstigste Angebot zur Entsorgung des Holzlagers unterbreitet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in dem Beschwerdeverfahren wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß § 117 Abs. 1 GWB fristgerecht erhoben worden.

Dem steht nicht entgegen, dass die Fristvorschrift des § 117 Abs. 1 2. HS GWB nicht eingehalten wurde. Danach war die sofortige Beschwerde binnen 2 Wochen nach Ablauf der Frist des § 116 Abs. 2, 113 Abs. 1 GWB einzulegen.

Über den am 15.03.2000 bei der Vergabekammer eingegangene Antrag hat diese erst am 23.11.2000 entschieden. Bereits am 20.04.2000 galt der Antrag gemäß § 116 Abs. 2 GWB als abgelehnt. Die Antragstellerin hat die Einlegung eines Rechtsmittels gegen diese - fiktive - Entscheidung versäumt.

Dieses Versäumnis steht jedoch der Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde gegen eine gleichwohl ergangene Entscheidung der Vergabekammer nicht entgegen. Hierbei ist der Zweck der Entscheidungsfrist zu berücksichtigen. Sie dient ausschließlich dazu, im Interesse der Verhinderung von Investitionsblockaden eine beschleunigte Behandlung durch die Vergabekammer sicherzustellen. Sie bezweckt dagegen nicht, eine Ausschlussfrist für eine Entscheidung der Vergabekammer zu statuieren, so dass der Ablauf der Frist eine Entscheidung durch die Vergabekammer nicht unzulässig macht. Die Entscheidungsfrist kann daher nicht so ausgelegt werden, dass sie eine Art gesetzliches Verbot einer späteren Entscheidung der Vergabekammer begründen soll, so dass eine entsprechende Entscheidung nicht nichtig ist (vgl. Boesen, Vergaberecht, 2000, § 113 Rn. 36; vgl. auch OLG Düsseldorf Beschluss vom 22.01.2001, Az. Verg 24/00). Eine andere Auslegung der entsprechenden Bestimmungen der §§ 117 Abs. 1, 116 Abs. 2, 113 Abs. 1 S. 1 GWB müsste, da der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren nicht anwaltlich vertreten sein muss und er auch über den Lauf einer Rechtsmittelfrist nicht belehrt wird, erheblichen rechtstaatlichen Bedenken unterliegen (vgl. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, 2000, § 117 Rn. 5 ff.).

2. Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet.

a. Zu Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig abgelehnt. Mit Schreiben vom 29.02.2000 hat die Antragsgegnerin wirksam den Zuschlag erteilt.

Die Zuschlagserteilung steht der Durchführung des Vergabenachprüfungsverfahren entgegen. Sobald das Vergabeverfahren durch wirksame Erteilung des Auftrages an einen Bieter abgeschlossen ist, kann die Vergabekammer in zulässiger Weise nicht mehr angerufen werden (vgl. BGH NZBau 2001, 151). Die in §§ 102, 107 GWB vorgesehene Möglichkeit der Anrufung der Vergabekammer ist auf die Zeit beschränkt, zu der - wenn sich bei der Nachprüfung ein Verstoß gegen zu beachtende Vergaberegeln feststellen lassen sollte - noch auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens eingewirkt werden konnte. Kann das infolge eines behaupteten Vergaberechtsverstoßes bestehende Interesse eines Bieters allein noch auf Schadensersatz gerichtet sein, weil das Vergabeverfahren durch wirksame Auftragsvergabe beendet ist, steht hingegen nur noch der Weg zu den Zivilgerichten offen, die für eine Schadensersatzklage des betroffenen Bieters gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber zuständig sind (vgl. BGH a.a.O, 152).

Zu Unrecht beruft sich die Antragstellerin darauf, dass es an einer wirksamen Zuschlagserteilung fehle. Daraus, dass die Antragsgegnerin sie nicht vor Zuschlagserteilung über diese Absicht unterrichtet hatte, ergibt sich eine Unwirksamkeit des Zuschlages gem. § 134 BGB nicht. Zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bestand eine gesetzliche Grundlage für eine solche Annahme nicht (vgl. BGH NJW NZBau 2001, 151, 154).

Der Wirksamkeit der Zuschlagserteilung stand auch deren Bedingtheit nicht entgegen.

Der in dem Zuschlagsschreiben enthaltenen Bestimmung "Ist dieser Termin durch Sie nicht einhaltbar, gilt dieser Auftrag als nicht vereinbart" ist eine auflösende Bedingung zu entnehmen. Die auflösende Bedingung steht der vergaberechtlichen Wirksamkeit des Auftrages und des Vertragsschlusses jedoch nicht entgegen. Im Gegensatz zur aufschiebenden Bedingung tritt bei der auflösenden Bedingung die gewollte Rechtsänderung unmittelbar ein, bei Bedingungseintritt wird ipso jure der frühere Rechtszustand wieder hergestellt.

Dies entspricht dem Willen der Parteien des Entsorgungsvertrages. Die Antragsgegnerin, der es im Hinblick auf die bestehende Brandgefahr um einen möglichst kurzfristigen Beginn der Entsorgungsarbeiten gelegen war, beauftragte die insbesondere im Hinblick darauf, dass diese einen Entsorgungszeitraum 01.03.-31.05.2000 anbieten konnte und die erforderlichen Schreddergenehmigungen beim S bereits beantragt hatte. Damit erschien die - so auch im Verhältnis zur Antragstellerin, die diese Genehmigungen erst noch beantragen musste - als geeignetster Bieter. Dies zugrundegelegt ist der Zuschlag dahingehend auszulegen, dass die Beauftragung von der Antragsgegnerin als sofort wirksame gewollt und lediglich unter den - auflösenden - Vorbehalt gestellt wurde, dass - entgegen ihren eigenen Erwartungen - die Genehmigungen des S nicht bis zum 31.03.2000 eingeholt werden könnten. In diesem Fall sollte die Antragsgegnerin ohne weitere Bindung an den Vertrag mit der die Fa. beauftragen können.

Dass die Durchführung des Vergabenachprüfungsverfahrens im Falle einer - auflösend - bedingten Zuschlagserteilung nicht mehr in Betracht kommen kann, ergibt sich bereits daraus, dass, wenn sich bei der Nachprüfung ein Verstoß gegen zu beachtende Vergaberegeln feststellen lassen sollte, dennoch nicht auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens eingewirkt werden könnte. Es ist nicht erkennbar, inwiefern die Vergabekammer oder der Vergabesenat trotz des Vorliegens eines voll gültigen Rechtsgeschäftes auf dieses einzuwirken vermögen.

Der Wirksamkeit des Zuschlages und damit des Vertrages stand desweiteren nicht entgegen, dass es sich um ein modifiziertes Angebot gehandelt hätte.

Der modifizierte Zuschlag führt nicht zum Vertragsschluss. Von einem solchen Fall ist etwa dann auszugehen, wenn der Auftraggeber erstmals im Auftragsschreiben die Bedingung vorgibt, wonach die endgültige Ausführung der Leistung davon abhängig gemacht wird, dass der Bieter seine Leistung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erbringt oder Nachweise vorlegt (vgl. hierzu Daub/Eberstein-Portz, VOL/A, 2000, § 28 Rn. 14).

Im Ergebnis muss es auf die Frage, ob der infolge der Bietergespräche bewusst sein musste, dass eine Beauftragung unter der in Rede stehenden Bedingung erfolgen würde, nicht ankommen. Die hat das den Zuschlag enthaltende Schreiben der Antragsgegnerin vom 29.02.2000 gegengezeichnet und dieser am 2.03.2000, d.h. vor Einreichung des Nachprüfungsantrages, zukommen lassen, so dass auch ein modifiziertes Angebot angenommen worden wäre.

Spätestens mit dem 29.03.2000 lagen der Antragsgegnerin - auch hierauf muss es im Ergebnis jedoch nicht ankommen - die erforderlichen Genehmigungen des S und der schwedischen Behörden vor, so dass die auflösende Bedingung mit diesem Datum entfiel.

c. Der Antrag auf Akteneinsicht ist ebenfalls unbegründet, da das Rechtsmittel unzulässig ist. In einem unzulässigen Verfahren besteht ein Interesse an einer Akteneinsicht nicht (vgl. Jaeger, NzBau 2001, 289, 297 m.w.N. aus der Rechtsprechung).

III.

Die Antragstellerin hat in entsprechender Anwendung von § 97 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, zu denen gem. § 91 ZPO auch die notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin gehören.

IV.

Der Beschwerdewert wird gem. § 12 a Abs. 2 GKG auf 5 % der Auftragssumme festgesetzt. Hierbei hat der Senat die gebotene Auftragssumme von DM 467.000,00 zu Grunde gelegt.

Ende der Entscheidung

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