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Gericht: Oberlandesgericht Rostock
Beschluss verkündet am 01.10.2001
Aktenzeichen: 17 W 3/01
Rechtsgebiete: GWB, VwGO, VwKostG, AGGerStrG, ZPO, VwVfG, GKG


Vorschriften:

GWB § 107
GWB § 107 Abs. 3
GWB § 128
GWB § 128 Abs. 4
GWB § 128 Abs. 1 S. 2
GWB § 128 Abs. 4 Satz 3
GWB § 117 Abs. 1
GWB § 116 Abs. 1
GWB § 115 Abs. 1
VwGO § 161 Abs. 2
VwGO § 61 Nr. 3
VwKostG § 22 Abs. 1
AGGerStrG § 14
ZPO § 319 Abs. 1
ZPO § 91 a
ZPO § 93
ZPO § 97 Abs. 1
VwVfG § 80
VwVfG § 80 Abs. 1
VwVfG § 80 Abs. 2
GKG § 2 Abs. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Rostock BESCHLUSS

Geschäftsnummer 17 W 3/01

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichtes Rostock ohne mündliche Verhandlung am 01.10.2001

durch

den Präsidenten des Oberlandesgerichts den Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Oberlandesgericht

beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium vom 19. März 2001 - 2 VK 2/01 - wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin notwendig war.

I.

Die Antragsgegnerin schrieb im Dezember 2000 die Baumaßnahme "E -Universität G, Medizinische Fakultät, Um-/Neubau Diagnosezentrum, Neubau Augenklinik, Neubau Klinik für Neurologie und Neurochirurgie, Gewerk Trockenbau /Innentüren KO, Kl.2" im offenen Verfahren aus. Angebote waren bis zum 17.01.2001 einzureichen. Die Zuschlagsfrist endete am 02.03.2001. Die Antragstellerin beteiligte sich an dem Vergabeverfahren und reichte ein Angebot ein. Am 31.01.2001 fand eine Angebotserörterung bei der Vergabestelle der Antragsgegnerin statt. Die festgesetzte Angebotssumme belief sich auf 3.634.601,43 DM. Die Antragstellerin lag mit ihrem Angebot auf dem 2. Platz hinter der Firma H B GmbH aus R-B. Die Differenz zum Angebot dieser Firma betrug ca. 3.000,00 DM. Mit Schreiben vom 21.02.2001 - der Antragstellerin zugegangen am 26.02.2001 - teilte die Antragsgegnerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag am 09.03.2001 auf das Angebot des Bieters H B GmbH zu erteilen. Mit Schreiben vom 02.03.2001 ihrer Verfahrensbevollmächtigten rügte die Antragstellerin gegenüber dem Landesbauamt G diverse Verstöße gegen Vergabevorschriften und bat um Mitteilung bis zum 06.03.2001, 14.00 h, ob es trotz der erhobenen Rügen bei der Vergabeentscheidung am 09.03. 2001 verbleibe. Am gleichen Tage, dem 02.03.2001, reichte sie bei der Vergabekammer des Wirtschaftsministeriums einen Antrag auf Nachprüfung nach § 107 GWB - zunächst per Telefaxschreiben - ein. Der Originalantrag ging bei der Vergabekammer mit einem Kostenvorschuss i. H. v. 5.000,00 DM am 05.03.2001 ein. Der Antrag wurde der Antragsgegnerin am 06.03.2001 zugestellt. Mit Schreiben vom 06.03.2001 beantragte das Landesbauamt G bei der Oberfinanzdirektion den Zuschlag aufgrund der eingegangenen Rüge der Antragstellerin und nach Beratung in der OFD vom 06.03.2001 nunmehr der Antragstellerin zu erteilen. Davon setzte das Landesbauamt G die Antragstellerin mit Schreiben vom 07.03.2001 in Kenntnis und zog das Schreiben vom 21.02.2001 zurück. Das Landesbauamt teilte der Vergabekammer am 08.03.2001 telefonisch und am 09.03.2001 schriftsätzlich mit, dass es den Auftrag der Antragstellerin übertragen wolle und das Nachprüfungsverfahren hinfällig sei. Mit Schriftsatz vom 16.03.2001 hat die Antragstellerin die Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Mit Schriftsatz vom gleichen Tage hat die Antragsgegnerin sich der Erledigungserklärung angeschlossen und beantragt, die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die 2. Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium hat mit Beschluss vom 19. März 2001 beschlossen, dass das Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache erledigt sei und die Kosten des Verfahrens dem Landesbauamt G auferlegt sowie festgestellt, dass es die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen habe und die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin notwendig gewesen sei.

Dies hat die Vergabekammer unter Hinweis auf §§ 128 GWB, 161 Abs. 2 VwGO analog begründet. Die Antragsgegnerin sei Kostenschuldnerin, weil sie mit der Erklärung im Schreiben vom 09.03.2001 die Ursache für die Erledigung gesetzt und sich damit in die Rolle des Unterlegenden begeben habe.

Gegen den am 21.03.2001 zugestellten Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 29.03.2001, die am 02.04.2001 bei dem Oberlandesgericht eingegangen ist.

Zur Begründung führt die Antragsgegnerin aus: Eine Erstattungspflicht für Aufwendungen der Rechtsverfolgung sei bei einer Erledigungserklärung nach § 128 Abs. 4 GWB nicht vorgesehen. Die Aufwendungen zur Rechtsverfolgung seien infolge Eigenverschuldens und wegen der Vermeidbarkeit nicht notwendig gewesen.

Mangels entsprechender Regelungen für die anderweitige Erledigung eines Antrages auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens in § 128 GWB sei derjenige, der eine Amtshandlung verursacht habe oder zu dessen Gunsten sie vorgenommen werde, zur Zahlung der Kosten verpflichtet. Deswegen sei die Antragstellerin mit ihrer Erledigungserklärung Kostenschuldnerin hinsichtlich der Gebühren sowie der notwendigen Auslagen der Vergabekammer. Für eine analoge Anwendung von § 161 Abs. 2 VwGO sei kein Raum. Die Vergabekammer habe unberücksichtigt gelassen, dass die Antragstellerin bereits mit Anwaltsschreiben vom 02.03.2001 die Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB wegen Verstoßes gegen die Vergabevorschriften erhoben habe. Mit der Rüge sei gebeten worden, bis spätestens 06.03.2001, 14.00 Uhr mitzuteilen, ob es trotz der erhobenen Rüge bei der vom Landesbauamt G mitgeteilten Vergabeentscheidung am 09.03. verbleibe. Trotz dieser Frist habe die Antragstellerin gleichzeitig den Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer eingereicht. Das Landesbauamt G als Vergabestelle habe die Rüge der Antragstellerin geprüft und innerhalb der gesetzten Frist am 06.03.2001, um ca. 14.00 Uhr der Antragstellerin fernmündlich durch den Sachbearbeiter M mitgeteilt, dass ihre Rüge erfolgreich sei und daraufhin die Vergabeentscheidung nunmehr den Zuschlag auf die Antragstellerin vorsehe. Durch den mit der Rüge zeitgleich eingereichten Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens habe die Antragstellerin der Antragsgegnerin die vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit, auf eine Rüge des Bieters das eigene Vergabeverhalten zu korrigieren, in unzulässiger Weise genommen. Der Nachprüfungsantrag sei nicht notwendig gewesen. Die Antragstellerin habe nach Fristablauf genügend Zeit gehabt, bis zur geplanten Zuschlagserteilung zum 09.03.2001 einen Antrag auf Nachprüfung zu stellen. Das Stellen eines Nachprüfungsantrages unmittelbar im Anschluss oder gleichzeitig mit der Rüge oder sogar ohne vorangegangene Rüge sei nur dann zulässig, wenn die Zuschlagserteilung unmittelbar bevorstehe und anderenfalls das Risiko bestünde, dass die Antragsgegnerin nach der Warnung durch die Rüge sofortigen Zuschlag erteile. Dieses Risiko habe für die Antragstellerin nicht bestanden. Es sei auch nicht notwendig gewesen, dass die Antragstellerin vor dem 06.03.2001 einen Rechtsanwalt oder sonstigen Bevollmächtigten hinzuzog. Die Antragstellerin habe ihre Aufwendungen selbst verschuldet.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss der 2. Vergabekammer - 2 VK 2/01 - ausschließlich hinsichtlich der Kostenentscheidung aufzuheben und dahingehend abzuändern, dass die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und darüber hinaus die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen selbst trage.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Es sei nicht zutreffend, dass die Antragsgegnerin die Antragsstellerin bereits am 06.03.2001 darüber informiert habe, dass die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung geändert werden solle und der Zuschlag nunmehr an die Antragstellerin erteilt werden solle. Ein Anruf sei vielmehr erst am 07.03.2001 um 14.06 Uhr erfolgt. Der Geschäftsführer der Antragstellerin habe zu diesem Zeitpunkt bei Herrn M, dem Mitarbeiter des Landesbauamtes G angerufen und nachgefragt, ob aufgrund des gestellten Nachprüfungsantrages und der erhobenen Rügen mit einer Änderung der Vergabeentscheidung zu rechnen sei. Dieser habe daraufhin mitgeteilt, dass nunmehr die Antragstellerin den Zuschlag erhalten solle. Die OFD als Rechtsaufsicht habe die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erst mit Schreiben vom 13.03.2001 über die beabsichtigte Vergabeentscheidung informiert. Das Argument der Antragsgegnerin, sie habe innerhalb der gesetzten Frist die Antragstellerin rechtzeitig über ihre geänderte Vergabeentscheidung informiert, sei deswegen unzutreffend. Die Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB sei keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens. Das Vergabeverfahren sei mit dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 21.02.2001 abgeschlossen gewesen. Der Antragstellerin habe es nicht zugemutet werden können, eine mögliche, jedoch wenig wahrscheinliche Entscheidung der Vergabestelle bis zum Ablauf der gesetzten Frist abzuwarten. Nach Kenntnis der Antragstellerin sei der Antrag vom 02.03.2001 dem Landesbauamt G seitens des Vergabekollegiums des Landes bereits vorab per Telefax zugestellt worden. Die Verfügung des Vergabekollegiums, wonach der Zuschlag nach § 117 Abs. 1 GWB nicht erteilt werden dürfe, trage das Datum des 02.03.2001. Diese Verfügung sei dem Landesbauamt G vorab per Telefax, spätestens am 05.03.2001, zugestellt worden. Die Zuschlagserteilung durch die Antragsgegnerin zugunsten der Antragstellerin sei mit Schreiben vom 27.03.2001 erfolgt. Die Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB sei nur vorsorglich erfolgt. Es sei notwendig gewesen, einen Rechtsanwalt beizuziehen, da die Rechtsmaterie sehr komplex und schwierig gewesen sei. Die Antragstellerin als rechtlicher Laie sei nicht in der Lage gewesen, selbst eine substantiierte und rechtlich haltbare Rüge zu erheben. Gleiches gelte für den Nachprüfungsantrag.

II.

Die nach § 116 Abs. 1 GWB statthafte sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, jedoch unbegründet.

a) Die isolierte Anfechtung einer Kostenentscheidung nach Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache ist zulässig (OLG Frankfurt BauR 2000, 1595, 1596; Boesen, Vergaberecht, Rdn 61 zu § 128). Dies folgt aus §§ 128 Abs. 1 S. 2 GWB, 22 Abs. 1 VwKostG.

b) Die Antragsgegnerin ist durch die angefochtene Entscheidung beschwert. Zwar ist nicht das Land, sondern das Landesbauamt G als Antragsgegner in dem angefochtenen Beschluss aufgeführt. Dieses Amt ist hier jedoch nicht beteiligungs- bzw. parteifähig. Gemäß § 61 Nr. 3 VwGO sind Behörden nur dann fähig, am Verfahren beteiligt zu sein, sofern das Landesrecht dies bestimmt. Das Landesrecht von enthält eine solche Bestimmung für diesen Fall nicht. Gemäß § 14 AGGerStrG sind Behörden lediglich im Bereich der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit fähig, am Verfahren beteiligt zu sein. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist nicht dem Bereich der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit zuzurechnen. Der angefochtene Beschluss ist daher von Amts wegen analog § 319 Abs. 1 ZPO dahin zu berichtigen, dass Antragsgegnerin das Land, vertreten durch das Landesbauamt G ist. Es liegt hier eine offenbare Unrichtigkeit vor. Die Vergabekammer geht in den Gründen selbst davon aus, dass in Wahrheit das Land Partei ist. Im letzten Satz der Begründung zu I. heißt es, dass sich die Kostenlast auf die Auslagen beschränkt, weil das Land von der Zahlung von Gebühren befreit ist. Die Antragsgegnerin wäre nach entsprechender Berichtigung des Beschlusses zur Kostentragung verpflichtet.

c) Die Kostenentscheidung der Vergabekammer ist dem Grunde nach zu Recht zu Lasten der Antragsgegnerin ergangen.

aa) Diese ist verpflichtet, die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens nach §§ 128 Abs. 4 GWB, 161 Abs. 2 VwGO, bzw. 91 a ZPO analog zu tragen. Letztere Bestimmungen sind im Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer analog anzuwenden. § 128 GWB regelt positiv nicht, wie eine übereinstimmende Erledigung der Hauptsache kostenmäßig zu behandeln ist. § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verweist für die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten ergänzend auf § 80 VwVfG. Die Verweisung bezieht sich jedoch nur auf Einzelheiten der Regulierung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen. Die Frage der Hauptsacheerledigung ist aber übergeordnet und betrifft beide Kostenbereiche, den Verwaltungsaufwand ebenso wie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen. Die analoge Anwendung der kostenrechtlichen Regelungen über die Hauptsacheerledigung ist deshalb sachgerecht, weil das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ist und weil diese Regelungen auf jeden Fall dann anzuwenden wären, wenn die Hauptsacheerledigung in zweiter Instanz erklärt würde. Es wäre unbillig, beide Varianten ungleich zu beurteilen. Für die kostenmäßige Bewältigung bieten sich als konkrete Rechtsgrundlage die §§ 91 a ZPO und 161 Abs. 2 VwGO an (so Gröning in Motzke/Pitzker/Pries, VOB Teil A, Rdn. 15 zu § 128 GWB). Die analoge Anwendung dieser Vorschriften wird auch in Rechtsprechung und Literatur befürwortet (OLG Frankfurt a.a.O., S. 1595; Vetter in NVwZ 2001, 745, 749). Der Senat tritt dieser Meinung bei.

bb) Es entsprach hier der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Der gestellte Nachprüfungsantrag war am 6.3.2001 nach 14.00 h zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat der Vergabestelle Gelegenheit gegeben, die gerügten Vergaberechtsvertstöße bis zu diesem Zeitpunkt abzustellen. Nach Ablauf dieser Frist war sie berechtigt, den Nachprüfungsantrag zu stellen, bzw. aufrechtzuerhalten, ohne Gefahr zu laufen, die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens entsprechend § 93 ZPO durch sofortiges Anerkenntnis tragen zu müssen. Nur bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragsgegnerin noch keinen Anlass zur Klageerhebung, bzw. Antragstellung im Vergabenachprüfungsverfahren gegeben (§ 93 ZPO analog). Der Rechtsgedanke des § 93 ZPO ist auch im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung nach § 91 a ZPO, bzw. 161 Abs. 2 VwGO zu berücksichtigen (Zöller-Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., Rdn 24 zu § 91 a). Der Senat konnte nicht feststellen, dass die Vergabestelle bis zum 6.3.2001, 14.00 h die Antragstellerin telefonisch von der beabsichtigten Zuschlagsentsscheidung benachrichtigt hat. Der diesbezügliche Vortrag der Antragsgenerin ist zu unbestimmt. Sie trägt vor, der Angestellte M des Landesbauamtes habe am 6.3.2001 gegen 14.00 h bei der Antragstellerin angerufen. Im Hinblick auf die knappe und genaue Fristsetzung und das substantiierte Bestreiten der Antragstellerin wäre eine genaue Zeitangabe notwendig gewesen. Die Antragsgegnerin mußte damit rechnen, dass unmittelbar nach 14.00 h am 6.3.2001 ein weitere Kosten auslösendes Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer durchgeführt werden würde, denn die Zustellung des Antrages mußte - um das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB rechtzeitig auszulösen - spätestens am 8.3.2001 erfolgen. Um dies zu vermeiden hätte sie die gesetzte Frist penibel einhalten müssen. Dass dies geschehen sei, hat sie nicht vortragen können.

Die Antragsgegnerin wäre voraussichtlich im Vergabenachprüfungsverfahren unterlegen. Aus dem Schreiben vom 07.03.2001 der Antragsgegnerin ergibt sich, dass das Landesbauamt G nach Beratung mit der OFD den im Schreiben vom 02.03.2001 niedergelegten Rügen der Antragstellerin Rechnung getragen hat. Diese wären also erfolgreich gewesen. Deshalb hat sich die Antragsgegnerin in die Rolle des Unterlegenen begeben. Dies musste hier zur Auferlegung der Kosten auf die Antragsgegnerin führen (Zöller-Vollkommer, a.a.O., Rdn 25 zu § 91 a). Diese hat letztlich die Kosten durch die falsche Zuschlagsentscheidung vom 21.2.2001 veranlaßt.

d) Die Vergabekammer hat auch zu Recht festgestellt, dass die Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten hat und die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin notwendig war. Nach §§ 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 1 VwVfG sind Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig und damit erstattungsfähig, sofern sie ein verständiger, nicht rechtskundiger Beteiligter, unter Berücksichtigung der Bedeutung und rechtlichen oder sachlichen Schwierigkeit der Sache, die Gegenstand dieses Verfahrens ist, zur Durchsetzung seines Standpunktes vernünftigerweise für erforderlich halten durfte (Boesen, Vergaberecht, 1. Aufl., Rdn. 55 zu § 128 m.w.N.). Angesichts der Komplexität und der rechtlichen Schwierigkeit des Vergabeverfahrens sind die gesetzlichen Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes in aller Regel nach § 80 Abs. 2 VwVfG erstattungsfähig. So liegen die Dinge auch hier. Die Antragstellerin hat sich in ihrem Rügeschreiben vom 02.03.2001 und in der Antragsschrift vom gleichen Tage unter Hinweis auf die einschlägigen Vorschriften der VOB/A auf fehlende Fachkunde, fehlende Zuverlässigkeit, fehlende Leistungsfähigkeit des Mitbewerbers und weiter Verstöße gegen die VOB/ A berufen. Dazu bedurfte es der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes.

e) Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO (Boesen, Vergaberecht, Rdn. 89 zu § 123 GWB). Sie beschränkt sich auf die Auslagen der Antragstellerin, da das Land gem. § 2 Abs. 1 GKG von der Zahlung von Gerichtskosten befreit ist.

f) Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 3.068,20 DM.

Ende der Entscheidung

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