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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Rostock
Beschluss verkündet am 06.06.2001
Aktenzeichen: 17 W 6/01
Rechtsgebiete: VOF, GWB, HOAI, BGB, ZPO, GKG


Vorschriften:

VOF § 15 Abs. 2
VOF § 8
VOF § 107 Abs. 3
VOF §§ 22 - 26
VOF § 24 Abs. 3
VOF § 15 Abs. 2 Satz 1
VOF § 24 Abs. 2 Satz 2
VOF § 15 Abs. 2 Satz 3
VOF § 8 Abs. 1
VOF § 4 Abs. 2
VOF § 4 Abs. 3
GWB § 107 Abs. 3
GWB § 118
HOAI § 4 ff.
BGB § 121 Abs. 1
ZPO § 97 Abs. 1
GKG § 12 a Abs. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Rostock Beschluss

Geschäftsnummer 17 W 6/01

Verkündet am 06.06.2001

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

den Richter am Oberlandesgericht den Richter am Oberlandesgericht die Richterin am Oberlandesgericht

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2001

beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium M-V vom 2.04.2001 - Az. 1 VK 5/01 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe:

Die Antragstellerin rügt eine unzureichende Vergütung für die Erstellung von Angebotsunterlagen durch den Antragsgegner.

Der Antragsgegner übersandte der Antragstellerin mit Schreiben vom 9.02.2001 eine "Aufforderung zur Angebotsabgabe" zur EU-Ausschreibung "Planung kommunaler B in W.

In dieser hieß es unter "Anlass und Zweck", Zweck der Angebotsaufforderung sei es, Lösungsvorschläge für die Planung des Ausbaus und der Erweiterung des B zu erhalten".

Unter "3. Aufgabenbeschreibung" hieß es: "Von den Anbietern wird die Lösung folgender Aufgaben erwartet: 1. Lageplan M 1:500, Grundrisse, wesentliche Ansichte und Schnitte...".

Unter "6. Entscheidungskriterien" hieß es: "1. Formale Anforderungen - Erfüllung der Anforderungen aus "3 Aufgabenbeschreibung"...".

Unter "7. Bearbeitungshonorar" hieß es: "Jedem Anbieter wird ein Bearbeitungshonorar von DM 4.000,00 gezahlt, zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Der Veranlasser beabsichtigt den geeigneten Anbieter mit der weiteren Planung, mindestens mit den Leistungsphasen 2 bis 4 HOAI, zu beauftragen".

Die Antragstellerin rügte mit anwaltlichem Schreiben vom 14.03.2001 beim Antragsgegner, dass das Honorar nicht den Grundsätzen der HOAI entspreche. Zur Erarbeitung der gewünschten Unterlagen sei zumindest die Leistungsphase 2 gemäß HOAI erforderlich. Da die anrechenbaren Kosten erst nach Bearbeitung der Vorplanung vorlägen, sei die exakte Ermittlung einer Honorarkalkulation zur Zeit nicht möglich. Auf jeden Fall liege das Honorar erheblich über DM 4.000,00.

Der Antragsgegner teilte daraufhin mit Schreiben vom 20.03.2001 mit, die übersandte Aufgabenstellung sei keine Beauftragung von Planungsphasen nach HOAI und deren Beauftragung werde demzufolge auch nicht nach HOAI vergütet. Es handele sich vielmehr um eine Vergütung nach § 15 Abs. 2 VOF. Es werde anheim gestellt, die Ausarbeitung auf den Leistungsumfang zu beschränken, der mit diesem Betrag abgegolten sei. Es sei nicht erforderlich, Schnitte vorzulegen.

Mit Schreiben vom 29.03.2001 leitete die Antragstellerin daraufhin das Vergabenachprüfungsverfahren ein. Die angebotene Honorarsumme entspreche nicht den Bestimmungen der HOAI, darüber hinaus seien die angeforderten Leistungen nicht so detailliert beschrieben, dass sie für alle Bewerber gleichermaßen verständlich sein. Sie hat die Feststellung des Vorliegens von Vergabeverstößen gemäß §§ 24, 8 VOF geltend gemacht.

Die 1. Vergabekammer hat den Antrag durch Beschluss vom 2.04.2001 verworfen. Der Antrag sei offensichtlich unzulässig. Es fehle hinsichtlich des Bearbeitungshonorares an einem Rechtsschutzbedürfnis, nachdem der Antragsgegner klar gestellt habe, dass lediglich eine Vergütung nach § 15 Abs. 2 VOF gemeint sei. Hinsichtlich des weiteren Antrages habe die Antragstellerin eine fristgerechte Rüge gemäß § 107 Abs. 3 VOF versäumt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes des Vergabenachprüfungsverfahrens wird auf den Inhalt des Beschlusses der 1. Vergabekammer vom 02.04.2001, Az. 1 VK 5/01, Bezug genommen.

Gegen diesen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie vertritt die Auffassung, die Vergabekammer habe ihre Anträge zu Unrecht als offensichtlich unzulässig zurückgewiesen.

Die Vergabekammer sei unzutreffender Weise davon ausgegangen, die Vergütung regele sich vorliegend nach § 15 Abs. 2 VOF. Bei den von dem Antragsgegner zu vergebenden Leistungen handele es sich um Architekten- und Ingenieurleistungen. Die Vergabe solcher Leistungen richte sich im Rahmen eines VOF-Verfahrens zusätzlich nach den Bestimmungen der §§ 22 - 26 VOF. § 24 Abs. 3 VOF sei als lex specialis gegenüber § 15 Abs. 2 Satz 1 VOF anzuwenden.

Vorliegend habe der Antragsgegner als Auftraggeber von § 24 Abs. 2 Satz 2 Gebrauch gemacht und die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen der gestellten Planungsaufgabe verlangt. Unstreitig habe er keinen Planungswettbewerb im Sinne von § 25 VOF, insbesondere keinen nach den Regeln der GRW durchgeführt. Auf das Verlangen von Lösungsvorschlägen außerhalb eines Planungswettbewerbes finde § 24 Abs. 3 VOF Anwendung. Danach seien die von den Bietern im Rahmen des Angebotsverfahrens zu unterbreitenden Lösungsvorschläge nach den Honorarbestimmungen der HOAI zu vergüten.

Ein pauschales Bearbeitungshonorar in Höhe von DM 4.000,00 zzgl. Mehrwertsteuer liege gravierend unter den Mindestsatzhonoraren der HOAI. Auf der Basis der Mindestsätze der HOAI ermittele sich überschlägig ein Brutto-Honorar von DM 66.000,00 (57.000,00 zzgl. Mehrwertsteuer). Dabei sei entsprechend der in der Angebotsaufforderung seitens des Antragsgegners geforderten Leistungen festzustellen, dass diese vollumfänglich das Leistungsbild einer Vorplanung in allen Leistungsbildern erfüllen.

Selbst wenn - wie die Vergabekammer angenommen habe - § 15 Abs. 2 VOF Anwendung finde, läge ein Verstoß gegen die Vergabebestimmungen vor. Auch danach wäre der Antragsgegner verpflichtet, Vergütungen ausschließlich nach den Bestimmungen der HOAI zu zahlen. In einem solchen Falle wäre § 15 Abs. 2 Satz 3 VOF einschlägig.

Dadurch, dass seitens des Antragsgegners den Bewerbern freigestellt worden sei, in welchem Umfang diese Bewerbungsunterlagen erstellen und abgeben, sei nicht gewährleistet, dass vergleichbare Angebote eingehen. Es stehe vielmehr ein unlauterer Wettbewerb sowie eine Ungleichbehandlung der Wettbewerber zu befürchten, da einzelne Wettbewerber unter Inkaufnahme einer deutlichen Unterschreitung der HOAI bzw. allgemein der Angemessenheit von Preis und Leistung dem Antragsgegner gegenüber Angebote abgäben. Hierin liege, über den Verstoß gemäß § 8 Abs. 1 VOF hinaus, ein Verstoß gegen § 4 Abs. 2 und Abs. 3 VOF.

Eine Verletzung der Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 GWB sei nicht festzustellen. Der Vergabefehler habe erst nach einem Schreiben der Bevollmächtigten des Antragsgegners vom 20.03.2001, eingegangen. am 27.03.2001, als solcher verifiziert werden können. Eine Rüge dieses Vergabefehlers sei sodann mit Schreiben vom 10.04.2001 erfolgt.

Die Antragstellerin beantragt

3. die Entscheidung der Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium M-V Az. 1 VK 5/01, vom 02.04.2001 aufzuheben,

4. die Antragsgegnerin zu verpflichten, im Fortgang des Vergabeverfahrens "Planung des Ausbaues und der Erweiterung des B W " die Vorschriften des § 24 VOF und des § 8 VOF einzuhalten, insbesondere die von den Bietern geforderten Lösungsvorschläge für die ausgelobte Planungsaufgabe nach den Bestimmungen der HOAI zu vergüten,

5. entsprechend § 118 GWB die aufschiebende Wirkung dieser sofortigen Beschwerde gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium M V Az. 1 VK 5/01, bis zur Entscheidung über diese Beschwerde zu verlängern,

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und führt hierzu ergänzend aus, infolge des auch der Antragstellerin übersandten Erläuterungsschreibens vom 20.03.2001 sei für alle Bewerber ersichtlich gewesen, dass mit der in der Angebotsaufforderung formulierten "Aufgabenbeschreibung" keine Beauftragung und anschließende Vergütung von Planungsphasen der HOAI beabsichtigt gewesen sei. Vielmehr sei es dem Antragsgegner darum gegangen, von denjenigen Bewerbern, mit denen er anschließend konkrete Auftragsgespräche habe führen wollen, erste Vorüberlegungen zur Lösung der später zu vergebenden Planungsaufgabe zu erhalten. Ein solches Vorgehen sei in § 15 Abs. 2 Satz 1 VOF ausdrücklich vorgesehen. Ein Auftraggeber müsse vor der Vergabe komplexer Planungsaufträge die Möglichkeit haben, sich bereits anhand der Angebotsunterlagen der Bewerber einen ersten Eindruck davon zu verschaffen, mit welchem Grundkonzept ein am Auftrag interessiertes Büro an die Aufgabenstellung herangehen werde.

Der Antragsgegner habe von den Bewerbern zur schriftlichen Vorbereitung der Vergabegespräche ausdrücklich nicht mehr verlangt, als diese gegen einen pauschalierten Aufwendungsersatz in Höhe von DM 4.000,00 zu erbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in dem Verfahren der sofortigen Beschwerde wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die - zulässige - sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist im Ergebnis nicht begründet.

Die Entscheidung der Vergabekammer erweist sich im Ergebnis als richtig. Dabei ist nicht notwendig, dass die Entscheidung inhaltlich insgesamt, d. h. auch im Hinblick auf die die Entscheidung tragenden Gründe, zutreffend ist. Ausreichend ist vielmehr, dass die Entscheidung in ihrem erkennenden Teil im Ergebnis aufrechterhalten werden kann. Die Beschwerde ist daher auch dann unbegründet, wenn das Beschwerdegericht die Begründung inhaltlich auf einen anderen Gesichtspunkt stützt, in der Sache aber zum gleichen Ergebnis kommt wie die Beschwerdekammer (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Aufl. 2000, § 123 Rdn. 27).

1. Die Antragstellerin ist mit ihrem Antrag zu 1., wonach ein Verstoß gegen § 24 VOF vorliege, gemäß § 107 Abs. 3 GWB präkludiert.

Der Antragstellerin war nach Durchsicht der "Aufforderung zur Angebotsabgabe", insbesondere der "Aufgabenbeschreibung", bekannt, dass sie zur Erstellung der Angebotsunterlagen Architektenleistungen zu erbringen hatte. Dies hat sie im Termin der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt. Ihr war, wie sie ebenfalls bestätigt hat, auch bekannt, dass sich ihre Honorierung hierfür nach den Bestimmungen der HOAI zu bemessen hatte.

Soweit sie weiterhin vorgetragen hat, sie sei bis Ende Februar 2001 der Auffassung gewesen, die von dem Antragsgegner angebotenen DM 4000,00 zzgl. MWSt. stellten auch im Hinblick auf den Umfang der erforderlichen Planungsleistungen ein der HOAI gemäßes Preisangebot dar, steht dies ihrer Kenntnis eines Vergabefehlers nicht entgegen.

Dies ergibt sich bereits daraus, dass Ziffer 7 der "Aufforderung zur Angebotsabgabe" eine Honorierung nach HOAI gerade nicht vorsah. Danach sollte vielmehr jedem Bieter ungeachtet seines tatsächlichen Aufwandes - pauschal - ein Bearbeitungshonorar von DM 4.000,00 gezahlt werden. Dieses Angebot schloss eine Berechnung des Honorars nach der Höhe der ermittelten anrechenbaren Kosten und dem Umfang der erbrachten Leistungen, wie dies durch § 4 ff. HOAI vorgesehen ist, bereits dem Grunde nach aus.

Die Antragstellerin kann auch nicht mit ihrem Vortrag gehört werden, sie habe Ziffer 7 als Pauschalpreisangebot angesehen. Die HOAI lässt die Vereinbarung eines Pauschalhonorars nur in schriftlicher Form zu. Desungeachtet ist die Grenze für eine wirksame Pauschalhonorarvereinbarung stets der nach einer Vergleichsberechnung zu ermittelnde Höchst - bzw. Mindestsatz (vgl. Locher/Koeble/Frik. HOAI, 7. Aufl. 1996, Einl. Rn. 179).

Die Antragstellerin kann auch nicht mit ihrem Vorbringen gehört werden, sie sei davon ausgegangen, sie könne auch bei Zugrundelegung der Bestimmungen der HOAI die geforderten Leistungen zu dem angebotenen Bearbeitungshonorar erbringen. Dieser Vortrag, der bereits vor dem Hintergrund der Größe des Bauobjektes und des Umfanges der angeforderten Leistungen wenig nachvollziehbar erscheint, lässt sich mit der weiteren Erklärung der Antragstellerin, sie habe überschlägig ermittelt, dass für die Erarbeitung der von dem Antragsgegner geforderten Lösungsaufgabe sich ein Brutto-Honorar auf der Basis der Mindestsätze der HOAI von ca. DM 66.000,00 errechne, nicht in Übereinstimmung bringen. Auch wenn die Ermittlung des zutreffenden Honorars Kostenermittlungen voraussetzte, war für die Antragstellerin als GBR von Architekten ohne Weiteres festzustellen, dass die angebotenen Honorarhöhe in keinem Fall auskömmlich sein würde.

Wird beim Durcharbeiten einer solchen Aufgabenstellung erkannt, dass die verlangten Leistungen mit DM 4.000,00 nicht zu erbringen sind, liegt positive Kenntnis vor (vgl. hierzu auch Byok/Jaeger, Vergaberecht, 1. Aufl. 2000, § 107 Rn. 681 m.w.N.).

Zweifel an der Rechtslage bestehen im Hinblick auf die Gesetzeslage nicht, den Bietern kann grundsätzlich eine einschlägige Rechtskenntnis des Vergabeverfahrens abverlangt werden (vgl. Byok a.a.O., Rn. 681).

Unstreitig hat die Antragstellerin den angeblichen Vergabefehler erst mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 14.03.2001 gerügt.

Diese Rüge war nicht mehr unverzüglich. Das Merkmal der Unverzüglichkeit wird in Anlehnung an § 121 Abs. 1 BGB ausgelegt. Danach muss die Rüge sobald erklärt werden, als es dem Antragsteller nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Es ist ein für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendiger Zeitraum anzuerkennen. Auf die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ist auch bei der Fristenberechnung Rücksicht zu nehmen. Die Obergrenze liegt in der Regel bei einem Zeitraum von 2 Wochen (vgl. Byok/Jäger, Vergaberecht, 1. Aufl. 2000, § 107 Rdn. 682).

Diese Frist wurde durch die Antragstellerin nicht gewahrt, wobei ergänzend festzustellen ist, dass eine unverzügliche Rüge selbst auch nach Erhalt der Rechtsauskunft der Architektenkammer vom 3.04.2001 nicht erfolgte. Die Antragstellerin wäre jedoch im Hinblick auf die vorausgegangene Prüfungszeit gehalten gewesen, nunmehr binnen kürzester Zeit eine Rüge auszusprechen. Warum eine solche erst mit Schreiben vom 14.03.2001 erging, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen.

Ob der Begründung des angefochtenen Beschlusses hinsichtlich des Antrages zu 1., wonach ein Rechtsschutzbedürfnis fehle, nachdem der Antragsgegner mit Schreiben vom 22.03.2001 klargestellt habe, dass mit dem Bearbeitungshonorar in Nr. 7 der Aufforderung zur Angebotsabgabe lediglich eine Vergütung nach § 15 Abs. 2 VOF gemeint sei, zuzustimmen ist, kann dahinstehen. Im Hinblick auf die Versäumung der Rügeobliegenheit kommt eine Prüfung der materiellen Rechtslage durch den Senat nicht mehr in Betracht.

Etwaige Rechtsverletzungen, die wegen eines Verstoßes gegen die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 präkludiert sind, sind auch im Verfahren der sofortigen Beschwerde unberücksichtigt zu lassen (vgl. Boesen, a. a. O., § 123 Rdn. 21).

2. Die Vergabekammer hat den Antrag zu 2. zu Recht als unzulässig verworfen.

Die Antragstellerin ist hinsichtlich dieses Antrages, der einen Verstoß gegen § 8, wonach eine für alle Bewerber im gleichen Sinne verständliche Beschreibung der Aufgabenstellung erforderlich ist, geltend macht, ihrer Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB ebenfalls nicht unverzüglich nachgekommen. Der Antragstellerin war seit Zugang des Schreibens der Bevollmächtigten des Antragsgegners vom 23.03.2001, den die Antragstellerin mit dem 27.03.2001 angibt, der angebliche Verstoß gegen § 8 VOF bekannt. Unstreitig hat sie diesen angeblichen Vergabeverstoß jedoch erst auf einen Hinweis der Vergabekammer mit Schreiben vom 10.04.2001, mithin bereits im Vergabenachprüfungsverfahren, gerügt.

Eine inhaltliche Überprüfung dieses angeblichen Vergabeverstoßes durch den Senat kommt insofern ebenfalls nicht mehr in Betracht.

3. Der Antrag gemäß § 118 GWB hat mit dieser Entscheidung Erledigung gefunden.

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Senat hat den Streitwert gemäß § 12 a Abs. 2 GKG auf DM 3.068,00 festgesetzt. Er hat hierbei 5% der Differenz des angebotenen und des vorläufig errechneten Honorars zugrunde gelegt.

Ende der Entscheidung

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